CE-SECCION TERCERA-68001-13-31-000-2008-00088-01(52698)-2017

DECRETO DE NULIDAD PROCESAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-13-31-000-2008-00088-01(52698)

Actor: FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. - FINDETER

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y MUNICIPIO DE

BARBOSA Referencia: EJECUTIVO Encontrándose el proceso para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Central de Inversiones – CISA, la que dice actuar en calidad de cesionaria de FINDETER, contra el auto de 6 de agosto de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, el Despacho advierte la configuración de una nulidad procesal insaneable, que deberá ser declarada.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda y su trámite.

Mediante demanda presentada el 14 de noviembre de 20061, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – en adelante FINDETER-, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, interpuso demanda ejecutiva contra el municipio de Barbosa y el departamento de Santander, con el fin que se librara mandamiento de pago contra las entidades demandadas con ocasión de las sumas adeudadas a FINDETER en razón del acta de liquidación No. 1999 de 2001 del Convenio de Cofinanciación No. 388 de 1996.

1 Fls. 26 – 29 C. 1. 1

Radicación : 680012331000200800088 01 (52698)

Actor: FINDETER S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y

MUNICIPIO DE BARBOSA Referencia: EJECUTIVO Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora señaló, en síntesis, que el municipio de Barbosa, el departamento de Santander y FINDETER suscribieron el Convenio de Cofinanciación No. 338 de 1996 con el objeto de llevar a cabo la ejecución del proyecto “AMPLIACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE

SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO A TRAVÉS DEL FONDO DE

COFINANCIACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA URBANA FIU EN EL

MUNICIPIO DE BARBOSA PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO I ETAPA”.

Según la demanda, dentro del término legal la entidad demandante solicitó al municipio de Barbosa y al departamento de Santander los soportes de ejecución física y financiera del convenio celebrado con el fin de diligenciar el acta de liquidación bilateral, requerimientos a los cuales las entidades territoriales hicieron caso omiso. De acuerdo con lo expresado en el libelo, debido a la demora para obtener los documentos solicitados, la entidad ejecutante mediante Resolución No. 1999 de 16 de octubre de 2001 procedió a liquidar unilateralmente el Convenio de Cofinanciación No. 388 de 1996 y ordenó el reintegro de $270’537.169 a favor de FINDETER, a lo que agregó que dicho acto administrativo quedó ejecutoriado el

22 de noviembre de 2001. Por último, resaltó que en diferentes oportunidades se requirió a las entidades ejecutadas para que reintegraran los recursos del Convenio No. 388 de 1996, sin que a la fecha de presentación de la demanda éstos hayan sido reembolsados. En auto de 6 de febrero de 2009 el Tribunal Administrativo de Santander libró mandamiento de pago contra el departamento de Santander y el municipio de Barbosa por las sumas de $199’108.598 y $71’428.571, respectivamente, y ordenó notificar personalmente dicha providencia a las entidades territoriales demandadas2. El Municipio de Barbosa dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones, a su vez, advirtió que en el presente asunto se encontraba configurada la excepción de “falta de jurisdicción y competencia”, comoquiera que 2 Fls.36 – 38 C. 1. 2

Radicación : 680012331000200800088 01 (52698)

Actor: FINDETER S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y

MUNICIPIO DE BARBOSA Referencia: EJECUTIVO la Ley 1066 de 2006 le concedió a FINDETER la facultad de cobro coactivo para hacer efectiva las sumas líquidas de dinero generadas en los actos administrativos de liquidación de convenios de cofinanciación, por lo que el presente asunto debió ser conocido por la “oficina de jurisdicción coactiva” de la entidad ejecutante3: Dentro del término legal dispuesto para ello, el Departamento de Santander contestó la demanda y propuso la excepción de “inexegibilidad de la obligación”4,

para lo cual adujo que ésta no era exigible por vía ejecutiva, comoquiera que FINDETER y la entidad territorial habían suscrito un acuerdo de pago el 1° de noviembre de 2007, en el cual se incluyó el Convenio 338 de 1996 del cual se derivaría la obligación que por este proceso ejecutivo se pretende hacer efectiva. Mediante proveído de 9 de diciembre de 20115, el Tribunal declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a FINDETER, todo ello para que hiciera el cobro de la deuda por jurisdicción coactiva. Expuso el juzgador de primer grado, los siguientes argumentos: “Teniendo en cuenta que la naturaleza jurídica del ejecutante es de sociedad pública anónima del orden nacional, sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que cuenta con jurisdicción coactiva para el recaudo de las obligaciones económicas a su favor, lo cual debe efectuar con observancia del Estatuto Tributario, esta Corporación carece de jurisdicción para conocer del presente asunto, por lo que resulta próspera la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la señora apoderada del Municipio de Barbosa y por consiguiente, se ordenará la remisión del expediente a la Financiera de Desarrollo Territorial – FINDETER S.A., teniéndose en cuenta para efectos de la caducidad de la acción la fecha de presentación de la demanda, esto es, noviembre 14 de 2006”. Inconforme con la anterior decisión, el Departamento de Santander interpuso

recurso de reposición y, en subsidio de apelación6, afirmando que el Tribunal no se pronunció respecto de la excepción propuesta en la contestación de la demanda. 3 Fls. 54-60 C. 1 4 Fls. 77 – 79 C. 1 5 Fls. 140 – 141 C. 1. 6 Fls. 141 – 142 C. 1. 3

Radicación : 680012331000200800088 01 (52698)

Actor: FINDETER S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y

MUNICIPIO DE BARBOSA Referencia: EJECUTIVO Previó a resolver el recurso interpuesto, el Tribunal a quo mediante proveído de 5 de diciembre de 20127, suspendió el proceso y convocó a las partes a la audiencia de conciliación señalada en el artículo 47 de la Ley 1551 de 20128.

La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 16 de mayo de 2013 y fue declarada fallida9 , por lo que se ordenó continuar con el trámite del recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por el departamento de Santander contra el auto de 9 de diciembre de 2011. Mediante auto de 6 de agosto de 201410, el Tribunal a quo decidió declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de 9 de diciembre de 2011, no reponer el auto recurrido por el departamento de Santander y, a su vez, negar el recurso de apelación interpuesto por la misma entidad territorial. Como sustento de la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de 9 de diciembre de 2011 y para no reponer dicha decisión,

el Tribunal a quo manifestó que, al haberse declarado probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el municipio de Barbosa, se perdió toda competencia para proferir decisiones en el presente asunto, por lo que las actuaciones adelantadas con posterioridad a dicho auto son nulas; de igual manera, agregó que debido a esa pérdida de competencia no podía pronunciarse respecto del recurso de reposición interpuesto por el departamento de Santander. Por último, en cuanto al recurso de apelación interpuesto contra el auto de 9 de diciembre de 2011, señaló que el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo no consagra la declaratoria de falta de jurisdicción como un auto apelable, por lo que procedió a negarlo. Inconforme con la anterior decisión, la empresa Central de Inversiones – CISA, quien dice actuar en calidad de cesionaria de FINDETER, interpuso recurso de 7 Fls. 151 – 152 C.1 8 “Artículo 47. La conciliación prejudicial (…) Parágrafo Transitorio. Los procesos ejecutivos actualmente en curso que se sigan contra los municipios, en cualquier jurisdicción, cualquiera sea la etapa procesal en la que se encuentren, deberán suspenderse y convocarse a una audiencia de conciliación a la que se citarán todos los accionantes, con el fin de promover un acuerdo de pago que dé fin al proceso. Se seguirá el procedimiento establecido en este artículo para la conciliación prejudicial. Realizada la audiencia, en lo referente a las obligaciones que no sean objeto de conciliación, se continuará con el respectivo proceso ejecutivo”. 9 Fls. 164 – 165 C.1. 10 Fls. 243 – 244 C. Ppal.

4

Radicación : 680012331000200800088 01 (52698)

Actor: FINDETER S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y

MUNICIPIO DE BARBOSA Referencia: EJECUTIVO reposición y, en subsidio de apelación para indicar que no compartía la decisión adoptada por el Tribunal a quo en auto de 6 de agosto de 2014, pues consideró que la competencia para conocer del asunto de la referencia correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo consagrado en el artículo 75 de le Lay 80 de 199311.

II. CONSIDERACIONES

1. De las nulidades procesales Las nulidades procesales que pueden afectar los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, únicamente pueden ser aquellas previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por expresa disposición del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, adicionadas por la causal constitucional, consagrada en el inciso final del artículo 29

Constitucional, en cuanto se trate de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, circunstancia que se configura cuando el recaudo de la prueba se realiza con total desconocimiento de las formalidades esenciales para la práctica de las pruebas y, en particular, con desconocimiento del derecho de contradicción. Se trata, pues, de un régimen integrado por causales taxativas de nulidad procesal. En este sentido, la Sala Plena de esta Corporación12 ha sostenido que: “Las nulidades procesales se encuentran establecidas, de forma taxativa, en el artículo 140 del C.P.C., lo anterior, como quiera que es al legislador a quien

corresponde determinar y precisar de manera estricta, los supuestos fácticos y jurídicos que de acaecer, pueden generar la anulación del trámite procesal. “Ahora bien, en cuanto concierne al contenido y alcance del concepto de nulidad procesal, debe advertirse que la misma tiene como finalidad brindar un correctivo a ciertos vicios –saneables o insaneablesque se generan por el desconocimiento de presupuestos legales establecidos para la tramitación de determinado proceso13. “(…) 11 Folios 204 y 205 del cuaderno de segunda instancia. 12 Auto de junio 26 de 2007, exp. PI 1308. 13 En estricto sentido, la nulidad procesal es una enfermedad propia y exclusiva de los actos del juez. Cuando las partes ejecutan actos procesales sin las formalidades de tiempo, modo o lugar que la ley prescribe, sus efectos jurídicos quedan total o parcialmente eliminados, según la gravedad y clase del defecto, pero entonces técnicamente estaremos en presencia de un caso de ineficacia, de inocuidad o de inexistencia procesal del acto, pero no de nulidad.” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, Pág. 532. 5

Radicación : 680012331000200800088 01 (52698)

Actor: FINDETER S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y

MUNICIPIO DE BARBOSA Referencia: EJECUTIVO “(…) no es viable que las partes o sujetos procesales, formulen nulidades sin apoyo normativo estricto y preciso, lo contrario supone, indefectiblemente,

desestimar la respectiva petición, como quiera que las nulidades procesales, en los términos anteriormente expuestos, deben interpretarse de forma estricta y restrictiva”. Respecto de cuáles son las nulidades insaneables, el Código de Procedimiento Civil establece que estas son las comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 ibídem, las cuales dicen son: a) la falta de jurisdicción; b) la falta de competencia funcional; c) el desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia, y d) la tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde, toda vez que afectan la validez de las actuaciones procesales. Las demás causales de nulidad procesal corresponden a las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del mencionado artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida cuando la parte afectada no la alegó dentro de la respectiva oportunidad procesal; dichas causales se encuentran sometidas a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, lo cual puede darse, bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente14.

2. Caso concreto

En el presente asunto, se tiene que en auto de 9 de diciembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el municipio de Barbosa, por lo que ordenó remitir el expediente a FINDETER, contra dicha decisión el departamento de Santander interpuso recurso de reposición, y en subsidio, de apelación. 14 Al respecto consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 30 de julio de 2008, Exp. No. 31.280, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 6

Radicación : 680012331000200800088 01 (52698)

Actor: FINDETER S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y

MUNICIPIO DE BARBOSA Referencia: EJECUTIVO Previo a resolver los recursos interpuestos, en el expediente se realizaron diferentes actuaciones procesales, por lo que en auto de 6 de agosto de 2014 el Tribunal a quo decidió declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de 9 de diciembre de 2011, comoquiera que las decisiones proferidas con posterioridad al auto en mención fueron realizadas sin tener la competencia para ello, a su vez, resolvió los recursos de reposición, y en subsidio, de apelación interpuestos contra el proveído del 9 de diciembre de 2011.

Inconforme con la anterior decisión la empresa Central de Inversiones – CISA, quien dice actuar en calidad de cesionaria de FINDETER, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación por considerar que la competencia para

conocer del asunto de la referencia correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, revisado el expediente encuentra el Despacho que a folio 170 del cuaderno 1 obra original del contrato de cesión de derechos litigiosos celebrado entre FINDETER y la empresa Central de Inversiones – CISA, no obstante lo cual, durante el trámite del proceso el Tribunal a quo no se pronunció al respecto, de lo que se concluye que la mencionada empresa nunca fue reconocida como sujeto procesal en el asunto objeto de estudio. Así las cosas, es claro que tal empresa no gozaba de calidad de parte procesal al momento de interponer los recursos contra el auto de 6 de agosto de 2014. De conformidad con lo anterior, es del caso concluir que el auto de 6 de agosto de 2014 quedó en firme una vez vencido el término de ejecutoria15, puesto que al haber sido apelado por quien no tenía condición de parte en el presente asunto, debe entenderse como no recurrido y ejecutoriado el auto de 9 de diciembre de 2011 mediante el cual se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción. En consecuencia, el Despacho declarará la nulidad de todo lo actuado en esta instancia, esto es, desde el auto de 4 de diciembre de 2014, inclusive, mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 6 de agosto de 2014, pues se configura la causal de nulidad insaneable consistente en la falta 15 El término de ejecutoria corrió del 12 de agosto de 2014 hasta el 14 del mismo mes y año. 7

Radicación : 680012331000200800088 01 (52698)

Actor: FINDETER S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y

MUNICIPIO DE BARBOSA Referencia: EJECUTIVO de jurisdicción, prevista por el numeral 1° del artículo 140 del Código de

Procedimiento Civil. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 4 de diciembre de 2014, inclusive, proferido por esta Corporación.

SEGUNDO: Por Secretaría, ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MFS/3 CD

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