CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1992-08440-01(14260)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / USO

EXCESIVO DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / MUERTE DE LA

PERSONA / REVOCATORIA DEL FALLO IMPUGNADO / ALLANAMIENTO A

LAS PRETENSIONES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EJERCICIO

DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / USO DE ARMAS DE FUEGO / TEORÍA DE LA GUARDA DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[E]n este evento, no hubo legítima defensa, sino un uso excesivo de la fuerza y, por consiguiente, la entidad demandada deberá responder patrimonialmente, a título de falla del servicio, por los daños causados a los demandantes con la muerte de la [víctima], razón por la cual, la Sala revocará la providencia de primer grado y, en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda. [C]omo ha sido reiterado por la jurisprudencia de la Corporación, cuando para la prestación del servicio la Administración utilice o despliegue instrumentos o actividades

peligrosas y a consecuencia de ello se cause un daño, la responsabilidad deberá estudiarse desde la óptica del régimen objetivo del riesgo excepcional. Precisamente, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el uso excesivo de la fuerza, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, rad. 13231; y sentencia del 31 de enero de 1997, rad. 15001-23-31-000-1997-09849-01, C. P.

Ricardo Hoyos Duque. RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DEL PASAJERO / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / RETÉN MILITAR / OPERATIVO MILITAR / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / FALTA DE PRUEBA INCRIMINATORIA / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA / INEXISTENCIA DEL HECHO DEL TERCERO /

AUSENCIA DE FUERZA MAYOR

[E]n el asunto bajo estudio, también puede invocarse dicho título objetivo para efectos de imputarle responsabilidad patrimonial a la entidad demandada por el

fallecimiento de la [víctima], toda vez que de los elementos probatorios destacados, se tiene por demostrada la ocurrencia de la muerte [ocasionada] y que éste hecho dañoso se produjo como consecuencia del accionar de las armas de fuego de dotación oficial (fusiles calibre 7.62) pertenecientes a los soldados integrantes del pelotón que instaló un observatorio militar sobre la vía Bucaramanga-Pamplona la noche del 30 de diciembre de 1991. [N]o demostró la institución demandada, en este caso, que tal suceso hubiera tenido por causa el hecho exclusivo de la víctima, y tampoco que su actuación hubiera contribuido de alguna manera al resultado. [T]ampoco obran en el proceso, elementos de prueba que permitan tener por demostrado que la muerte de la víctima resulte imputable a otra causa extraña, como el hecho exclusivo de un tercero o una circunstancia constitutiva de fuerza mayor. FALTA DE PRUEBA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PRUEBA DE LA AMENAZA A LA SEGURIDAD PERSONAL / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / MUERTE DEL PASAJERO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / HURTO DE AUTOMOTOR / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / CONDUCTOR DE VEHÍCULO / ORDEN DE DETENCIÓN / USO DE

ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL

[Q]ueda claro para la Sala que la institución demandada no acreditó el disparo

que, se dice, fue hecho desde el automóvil donde se encontraba la víctima, ni tampoco que tuviera entidad suficiente para poner en riesgo la vida del grupo militar que realizaba el operativo en la zona, de tal manera que se vieran obligados a dispararle repetidamente (en 10 ocasiones) hasta causarle la muerte a uno de los ocupantes del vehículo, o sea, a la [víctima]. [L]a responsabilidad de la entidad estatal tampoco quedaría desvirtuada, ni aún en el evento de que cuando los militares llegaron al bus, que presuntamente estaba siendo objeto de un atraco, y escucharon el disparo, dieron las voces de alto y se identificaron como miembros del Ejército, el […] conductor del vehículo, no hubiera atendido la orden de detenerse y emprendiera la huida, toda vez que la patrulla militar debía adoptar las previsiones necesarias para detener los vehículos sin necesidad de acudir de inicio al uso de las armas de fuego que tenían en su poder. EFECTOS DE LA JURISPRUDENCIA / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / OBLIGACIÓN EN MONEDA LEGAL / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / INTENSIDAD DEL DAÑO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / TASACIÓN EN GRAMOS ORO / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR MUERTE / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE PADRES / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE

CÓNYUGE / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS CONFORME AL PARENTESCO

Conforme a lo determinado en la providencia de fecha 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232-15.646, la Sala estableció el valor de las condenas por perjuicios morales en moneda legal colombiana y, fijó la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para los eventos en que tales perjuicios cobran su mayor intensidad. En este caso, en la demanda se solicitó para cada uno de los actores, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 gramos de oro […]. [L]as condenas a proferir corresponden el día de hoy a $32.014.650, mientras que el valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2005 está fijado en $381.500 y, en consecuencia, el valor anterior, traducido a salarios mínimos, corresponde a 83.91 salarios mínimos. Por lo tanto, la Sala reconocerá ésta suma para cada uno de los [hijos de la víctima y para su cónyuge]. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / LEGALIDAD DE LA PRUEBA / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / TRASLADO DE LA PRUEBA / VALIDEZ DE LA PRUEBA

TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS

PARTES / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / ADMISIBILIDAD DE LA

PRUEBA TRASLADADA / PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PETICIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / DECISIONES DE TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO / UNIDAD DE FISCALÍA DELEGADA / PRUEBA

TRASLADADA DE PROCESO PENAL / FUNDAMENTO DEL PROCESO PENAL

/ DECRETO DE PRUEBA Con fundamento en el criterio bajo el cual por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión, esta Sección ha expresado que en los eventos en que el traslado de pruebas practicadas dentro de otro proceso sea solicitado por ambas partes, dichas pruebas, remitidas en copias auténticas, pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo. Para dilucidar el problema jurídico en el asunto bajo estudio, es necesario tener en cuenta que tanto la parte actora […] como la entidad demandada solicitaron al A Quo oficiar a la Unidad de Fiscalía Previa y Permanente de Bucaramanga la remisión de las diligencias penales adelantadas por la muerte de la [víctima]; dicha prueba documental fue decretada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, rad.

12789, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN

MATERIAL / LEGITIMACIÓN DE HECHO / RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL /

PARTE DEMANDANTE / PARTE / DESIGNACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

/ PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CLASES DE CONDUCTA

ANTIJURÍDICA / NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA / CLASES DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /

NOTIFICACIÓN DEL AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA / LEGITIMACIÓN

MATERIAL / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / EXCEPCIÓN DE FONDO

[S]e ha dicho que la legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir, es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión, causante de la demanda está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 10171, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 68001-23-15-000-1992-08440-01(14260)

Actor: ALVARO GALLARDO CHAUSTRE Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: INDEMNIZATORIO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 1997 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de abril de 1992 (fls. 24 a 48 cdno. ppal), el señor Álvaro Enrique Gallardo Chaustre, actuando en nombre propio y en el de sus hijos Mery Yajaira, Álvaro Jesús, Yanny Carolina y Juliana Paola Gallardo Sarmiento y los señores Edelmira Quintero Vda. de Sarmiento, José Elías, Ramiro, Juan de Jesús, Eliécer, Gabriel, Jairo y Martha Cecilia Sarmiento Quintero, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se le declare responsable de la muerte de la señora María de los Ángeles Sarmiento de Gallardo, ocurrida en la madrugada del 31 de diciembre de 1991 en la carretera

que conduce de Cúcuta a Bucaramanga y se le condene al pago de lo siguiente: “SEGUNDA: LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA (EJÉRCITO NACIONAL) pagará a cada uno de los demandantes, por concepto de compensación por daño moral subjetivo, la suma que en moneda nacional valgan mil gramos de oro fino, al precio de venta de dicho metal certificado por el Banco de la República, en la fecha de ejecutoria del fallo. “TERCERA: LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA (EJÉRCITO NACIONAL) indemnizará a los hijos de la occisa, MERY YAJAIRA, ALVARO JESÚS, YANNY CAROLINA y JULIANA PAOLA GALLARDO SARMIENTO, el lucro cesante sufrido a consecuencia de la desaparición de su progenitora, de la cual dependían económicamente. “El lucro cesante comprenderá dos períodos indemnizatorios: “a) La indemnización debida, vencida o consolidada: entre la fecha del hecho y la fecha de la sentencia. “b) La indemnización anticipada o futura: entre la fecha de la sentencia y la fecha en que cada uno de ellos cumpla la edad de 25 años. “La primera se calculará mediante la siguiente fórmula de matemática financiera, adoptada por el Consejo de Estado: “S = Ra (1 + i) n – 1 i “Donde: “Ra = renta actualizada “i = interés puro o técnico ( 0.004867 ) “n = número de meses transcurridos entre la fecha del hecho y la fecha del fallo “La segunda se calculará mediante la siguiente fórmula de matemática

financiera, adoptada por el Consejo de Estado: “S = Ra (1 + i) n -1 i (1 + i)n “Donde: “Ra = renta actualizada “i = interés puro o técnico ( 0.004867 ) “n = número de meses entre la fecha del fallo y la llegada de cada uno de los hijos a la edad de 25 años. “Para el cálculo de lo que corresponda a cada hijo, se tendrá en cuenta el acrecimiento, de modo que, llegado uno de los hijos a la edad de 25 años, su parte pasará a engrosar la renta de los otros, por partes iguales, y así sucesivamente, hasta que, finalmente, al menor le corresponda la totalidad de la renta propia de los hijos. “Al iniciar el cálculo, la renta ( R ) será la de la occisa, restándole un 25%, como suma que jurisprudencialmente se considera destinada a gastos personales de la víctima. El 75% restante será dividido por 4, y el cociente será, en principio, la renta de cada uno de los hijos. “Esa renta se actualizará, mediante la aplicación de la siguiente fórmula de matemática financiera: “Ra = R Ind f Ind i “Donde: “Ra = renta actualizada “R = renta “ind f = índice final, es decir, índice de precios al consumidor en la fecha del fallo “ind i = índice inicial, o sea, índice de precios al consumidor en la fecha del hecho dañoso. “Los índices de precios serán certificados por el DANE. “Como renta de la occisa, para la época de su muerte, se tomará la suma de

sesenta mil bolívares, equivalentes a seiscientos treinta y tres mil pesos ( $ 633.000 ) mensuales, aproximadamente. ( El 31 de diciembre de 1991, el bolívar estaba a $ 10.55 ). “Los ingresos de la occisa provenían de su actividad comercial. Trabajaba en la comercialización de calzado deportivo, actividad que desarrollaba entre las ciudades de Cúcuta, Colombia, donde adquiría la mercancía, y caracas, Venezuela, donde la distribuía. “El lucro cesante para cada uno de los hijos se calculará hasta la edad de 25 años, y no de 18, como suele hacerse, porque si bien es cierto los hijos alcanzan a los 18 años la mayoría de edad, es hasta los 25 años cuando, normalmente, salen del hogar paterno para formar su propio hogar. “La afirmación de que (sic) a los 18 años, los hijos, por haber alcanzado la mayoría de edad, abandonan el hogar paterno, entendiéndose que dejan ya de depender económicamente de sus progenitores, no resiste el análisis sociológico. “Aparte de ser los 25 años la edad ordinariamente escogida por nuestros jóvenes para formar su propio hogar, y no los 18, es también a los 25, no a los 18, cuando aproximadamente el joven está terminando su carrera universitaria, la cual, como se sabe, es costeada por los padres. “CUARTA: LA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts 176 y 177 del C.C.A.” (fls. 25 a 28 cdno. ppal. – mayúsculas fijas, subrayas y negrillas del texto original).

2. Los hechos.

En la demanda, se narran los siguientes: “1o.) En la madrugada del 31 de diciembre de 1991, a bordo (sic) de un taxi y en compañía de su esposo y una sobrina menor de edad, la dama María de los Ángeles Sarmiento de Gallardo viajaba hacia la ciudad de Bucaramanga, cuando a la altura del kilómetro 42, aproximadamente, en comprensión municipal de Tona ( Santander ), el automotor fue agredido a bala por unidades del Ejército Nacional. “2o.) En el marco de estos hechos, la dama recibió un balazo en la cabeza, el cual le produjo la muerte. “3o.) El deceso de la señora María de los Ángeles Sarmiento de Gallardo ha causado grave daño moral a los demandantes, quienes la amaban entrañablemente. “A pesar de su condición de mujer casada, ella nunca se apartó del núcleo familiar al cual pertenecía desde sus orígenes, y siempre mantuvo con su señora madre y con todos y cada uno de sus hermanos las más excelentes relaciones familiares. Precisamente, la muerte la sorprendió cuando viajaba a Bucaramanga a visitar a sus seres queridos. “Vivía, con su esposo y con sus pequeños hijos, en la ciudad de San Cristóbal ( Venezuela ). “Era una mujer hábil para el trabajo. Desempeñaba el oficio de comerciante de calzado deportivo entre Cúcuta y Caracas. “Con el producto de su trabajo contribuía al sostenimiento de sus pequeños hijos. “En el momento de su muerte, su esposo no se hallaba económicamente bien, y ella era quien estaba soportando la carga de sostener el hogar.

“Su esposo y sus pequeños hijos la amaban entrañablemente”. (fls. 29 y 30 cdno. ppal.).

3. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Defensa (fls. 55 a 60 cdno. ppal.), a través de apoderada, se opuso a las pretensiones y esgrimió como defensa, que la jurisprudencia de la Corporación ha distinguido entre el carácter probado y presunto dentro del título de imputación de la falla del servicio. Dentro de éste último régimen, aplicable para el caso de armas de dotación oficial, no solo puede exonerarse la entidad demandada mediante una causa extraña, sino también a través de la demostración de un actuar diligente y prudente, como ocurrió en el presente caso. Así mismo, propuso las excepciones de ”Incapacidad e indebida representación de la demandante Mery Yajaira Gallardo Sarmiento” e ”Incapacidad e indebida representación de los menores Álvaro Jesús y Yanny Carolina Sarmiento Quintero o Gallardo Sarmiento”, las cuales fundamentó en los siguientes términos: 3.1. Incapacidad e indebida representación de la demandante Mery Yajaira Gallardo Sarmiento. Argumentó que Mery Yajaira Gallardo concurrió al proceso representada por el señor Álvaro Enrique Gallardo bajo la calidad de padre de la menor demandante, sin que tal calidad esté debidamente acreditada a la luz del artículo 239 del Código Civil, como quiera que el posterior matrimonio de los padres no legitima ipso jure los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio y en el presente caso, la menor Mery Yajaira, nacida el 12 de diciembre de 1974, no

fue reconocida por el padre ni legitimada expresamente en el acta de matrimonio, celebrado con posterioridad el 25 de diciembre de 1982. 3.2. ”Incapacidad e indebida representación de los menores Álvaro Jesús y Yanny Carolina Sarmiento Quintero o Gallardo Sarmiento”. Similares consideraciones expuso respecto de la legitimación en la causa de los menores Álvaro Jesús y Yanny Carolina, a lo cual agregó que “La anotación marginal que aparece en el registro civil de nacimiento otorgada frente a la ley civil Venezolana no puede producir efectos legales frente a la normatividad vigente en Colombia, al no existir reconocimiento expreso de paternidad, ni acto positivo de legitimación en el acto jurídico del matrimonio ni escritura pública posterior al mismo, pues el sólo hecho del matrimonio por si sólo no legitima ipso jure el estado civil anterior de los menores demandantes” (fl. 57 cdno. ppal.).

4. La sentencia apelada.

El a quo, mediante sentencia del 27 de agosto de 1997 (fls. 347 a 386 cdno. ppal.), negó las súplicas de la demanda. Previo a pronunciarse sobre el asunto de fondo, el tribunal manifestó la prosperidad de las excepciones propuestas por la entidad demandada, en el sentido que respecto de la menor Mery Yajaria Gallardo, el documento allegado con la demanda (certificado del registro civil de nacimiento) no constituye plena prueba de la paternidad del señor Álvaro Gallardo, por cuanto la menor no fue reconocida ni legitimada de manera expresa por el posterior matrimonio de la pareja Gallardo Chaustre y Sarmiento Quintero. En relación con Álvaro Jesús y

Jenny Carolina Gallardo, estimó que si bien se aportó con la demanda copia de la partida de nacimiento otorgada en Venezuela, el cual es válido como documento otorgado en el extranjero según dispone el artículo 259 del CPC, no constituye prueba del reconocimiento expreso de la paternidad ni de la legitimación de los menores por el hecho del matrimonio. El tribunal de primera instancia excluyó de cualquier responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa si se tiene en cuenta que “las circunstancias que rodearon la muerte de la mencionada señora MARIA DE LOS ANGELES SARMIENTO DE GALLARDO, no fueron demostradas plenamente dentro del plenario. Carga que al tenor del artículo 177 del C. de P. C., le competía al actor. Empero, resulta CIERTO para esta Corporación que el deceso se produjo como consecuencia de un disparo de contacto íntimo, esto es, como se consignó en la diligencia de necropsia “cañón apoyado en la piel”. Situación que no le es imputable al ente demandado toda vez que, en primer lugar, las armas utilizadas, según balística, no dejan las características anotadas en la necropsia, y en segundo lugar, los disparos fueron ocasionados por un presunto enfrentamiento o “intercambio de disparos” (fl. 385 cdno. ppal.).

5. La apelación.

La parte actora (fls. 389 a 413 cdno. ppal.), al impugnar el fallo de primera instancia, manifestó su inconformidad por considerar suficiente el material probatorio que permite concluir que la muerte de la víctima resultó imputable a la administración. En efecto, luego de citar apartes de los documentos obrantes en el

expediente penal militar y del testimonio del Dr. Carlos Cortés, el recurrente dedujo que el deceso de la señora Sarmiento de Gallardo lo ocasionaron miembros del Ejército Nacional que hicieron uso de sus armas de dotación oficial (fusiles calibre 7.62), al no detenerse el vehículo en que la víctima se desplazaba, en el retén instalado por tales militares. Solicitó entonces que se revocara la providencia apelada y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 6. - Alegatos de conclusión. 6.1. La Nación – Ministerio de Defensa (fls. 203 a 205 cdno. ppal.), pidió la confirmación del fallo impugnado, por considerar que ni la comunidad probatoria recaudada en el proceso, tal como lo expuso el tribunal de instancia, ni los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito de sustentación de la apelación interpuesta, permiten esclarecer las circunstancias que rodearon el fallecimiento de la señora Sarmiento de Gallardo el día 31 de diciembre de 1991, lo cual impide que éste hecho dañino resulte atribuible a la institución demandada. 6.2. La entidad demandada y el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. La excepción propuesta.

En primer lugar, se ocupará la Sala de la excepción de incapacidad e indebida representación de los hermanos Mery Yajaira, Álvaro Jesús y Yanny Carolina Gallardo Sarmiento, propuesta por la entidad demandada, que adujo la

no demostración de la calidad de hijos de los señores Álvaro Gallardo y María de los Ángeles Sarmiento (la víctima), toda vez que los menores demandantes no fueron legitimados por el hecho del posterior matrimonio de la pareja GallardoSarmiento. Sobre el particular, resulta pertinente indicar que ya la Sala en anteriores oportunidades1, ha precisado que tal situación no es constitutiva, en los procesos ordinarios, de excepción de fondo. En efecto, se ha dicho que la legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir, es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión, causante de la demanda está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Sobre este aspecto, en sentencia de 20 de septiembre 2001, exp. 10.973, la Sala precisó:

“La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal. “La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante – que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.”. 1 Entre otras, Sentencia del 19 de agosto de 1999, exp. 12.536 y del 15 de junio de 2000, exp. 10.171. No obstante lo antes expuesto, atendiendo a que la legitimación en la causa es una condición necesaria para dictar sentencia de mérito favorable para una de las partes2, la Sala se pronunciará respecto Respecto de Mery Yajaira Gallardo Sarmiento, se aportó al proceso con el propósito de acreditar su condición de pariente de primer grado de la víctima, el certificado de registro civil de nacimiento expedido por el Notario Primero del Circuito de Cúcuta (fl. 14 cdno. ppal.), en el cual consta que es hija de Álvaro Gallardo y María de los Ángeles Sarmiento. Sobre éste documento, la Sala ha considerado que “cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho

documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970”3. De lo anterior se desprende, que a través del certificado de registro civil de nacimiento obrante en el plenario, Mery Yajaira Gallardo Sarmiento acreditó su calidad de hija de la fallecida María de los Ángeles Sarmiento y de tal manera resulta demostrado el hecho del parentesco entre aquélla demandante y la víctima. Si bien resultó acreditada de manera fehaciente la calidad de hija de Mery Yajaira Gallardo Sarmiento respecto de la fallecida María de los Ángeles Sarmiento, la misma situación probatoria puede predicarse en relación con los demandantes Álvaro Jesús y Yanny Carolina Gallardo Sarmiento, como pasará a exponerse a continuación: 2 Sentencia del 6 de agosto de 1999, exp. 12901. 3 Sentencia del 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766. El artículo 47 del decreto 1260 de 1970 regula lo relativo a los nacimientos ocurridos en el extranjero, los cuales deben inscribirse en el

competente consulado colombiano, y en defecto de éste, en la forma y del modo prescritos por la legislación del respectivo país. En el expediente, a folios 15 a 18 del cuaderno principal, se encuentran las partidas de nacimiento Nos. 1128 y 2751, las cuales hacen constar que fueron presentados por la señora María de los Ángeles Sarmiento los niños Álvaro Jesús y Yanni Carolina, nacidos los días 7 de abril de 1977 y 8 de junio de 1978 respectivamente, en el Hospital Central del Municipio La Concordia, Distrito San Cristóbal, Estado Táchira, Venezuela. Y por matrimonio posterior celebrado ante la Parroquia de la Sagrada Familia, Libro 15, Folio 381, en Bucaramanga, República de Colombia, de fecha 25 de diciembre de 1982, por parte de Álvaro Enrique Gallardo y María de los Ángeles Sarmiento, legitimaron a sus menores hijos Álvaro Jesús y Yanni Carolina, a quienes le correspondieron las partidas Nos. 1128 y 2751. Como quiera que no aparece prueba en el plenario que el nacimiento de los menores Gallardo Sarmiento, ocurrido en Venezuela, se haya inscrito en el competente consulado colombiano, el cual correspondería al Consulado de Colombia en San Cristóbal del Táchira – Venezuela, la Sala procederá según lo exigido por el artículo 47 del decreto 1260 de 1970, esto es, a analizar los requisitos exigidos para el efecto por parte de la legislación civil del país donde se produjo el nacimiento. El Código Civil Venezolano exige en el artículo 465 que la declaración del nacimiento debe hacerse por el padre o por la madre, por sí o por

mandatario especial de cualquiera de ellos y que la partida de nacimiento se extenderá inmediatamente después de la declaración. Partida que deberá contener el sexo y nombre del recién nacido (artículo 466 ibidem), además de lo estatuido por el artículo 448, el cual exige que toda partida del estado civil deberá expresar el nombre y apellido del funcionario que las autorice, con la mención del carácter con que actúa; el día, mes y año en que se extiendan; el día, mes y año, la hora, si es posible, y la casa o sitio en que acaeció o se celebró el acto que se registra; las circunstancias correspondientes a la clase de cada acto; el nombre, apellido, edad, profesión y domicilio o residencia de las personas que figuren en la partida, ya como partes, ya como declarantes del acto, ya como testigo