CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1994-00026-01(15383)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CUANTÍA DE LAS

PRETENSIONES / CUANTÍA DEL PROCESO / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / LUCRO CESANTE La Sala reafirma la competencia funcional que tiene esta Corporación para conocer del presente asunto en apelación de la sentencia, ya que la cuantía exigida en la época de la presentación de la demanda -27 de junio de 1994para que el negocio tuviera vocación de doble instancia era la suma de $9610.000.oo, y en la demanda la cuantía se determinó por la pretensión mayor que fue el equivalente a sesenta millones de pesos a favor de los padres de la víctima, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / USO DE ARMA DE FUEGO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / SOLDADO PROFESIONAL / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ACTO FUERA DEL SERVICIO /

AUSENCIA DE IMPUTACIÓN

[E]l daño sufrido por los demandantes no le es imputable a la entidad demandada, toda vez que el mismo se produjo como consecuencia de un hecho personal del soldado, desligado totalmente del servicio, debiéndose tener en cuenta que es

precisamente el vínculo o nexo con éste, un elemento indispensable para poder pregonar la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores. (…) las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público . Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce “en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del nexo con el servicio como requisito para la imputación de un daño al Estado por la acción de sus agentes, cita: Consejo de Estado, sentencia del 10 de agosto de 2001, rad. 13666; del 15 de agosto del 2002, rad 13335, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 6 de octubre de

1994, rad. 8200, C. P. Juan de Dios Montes Hernández.

CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / USO DE ARMA DE FUEGO / AUSENCIA DE

IMPUTACIÓN / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / MUERTE DE CIVIL / DAÑO CAUSADO

POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

[E]n el presente caso no es posible la imputación del daño a la Administración, ya que tal y como se establece de las pruebas que reposan en el plenario, el soldado (…) hirió mortalmente con un arma de fuego a [la víctima] causándole la muerte de manera injustificada. De ninguna de las pruebas se desprende que el referido funcionario haya actuado con ocasión del servicio. Así, en relación con el arma con la cual se produjo la muerte [de la víctima], se tiene que esta no era de dotación oficial, pues tal y como lo sostuvo el Segundo Comandante del Batallón de Barrancabermeja, el armamento de dotación oficial que portan los Suboficiales con el grado del Soldado (…) es de largo alcance, y el arma utilizada para cometer el ilícito era de corto alcance. Además, la justicia penal determinó que tanto el arma como las municiones por él portadas eran de aquellas que se utilizaban para la defensa personal. Es evidente entonces, que en el caso sub examine se da la figura del hecho personal del agente, por cuanto el soldado (…) fue quien a título meramente personal y sin vínculo alguno con la prestación del servicio, disparó injustificadamente contra la humanidad del [occiso]. En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, ésta Corporación considera acertada la posición del Tribunal de Instancia al negar las súplicas de la demanda, pero no en el sentido de

declarar probada la excepción de culpa personal del agente, la cual se infirió del escrito de contestación a la demanda, pues en primer lugar, la entidad demandada no propuso este tipo de defensa, y, en segundo lugar, dicho punto constituye el fondo mismo del presente asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 68001-23-15-000-1994-00026-01(15383)

Actor: JESUS MARIA ALDANA Y OTROS

Demandado: NACION - MINDEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de fecha 20 de mayo de 1998, por medio de la cual se declaró probada la excepción de culpa personal del agente, se negaron las súplicas de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

ANTECEDENTES El día 27 de junio de 1994, los señores JESUS MARIA ALDANA DE LA OSSA,

ROSA ROMERO DE ALDANA, LARIS MARIA ALDANA ROMERO, ROCIO

ALDANA ROMERO, MAYDE LILIANA ALDANA ROMERO, WALTER ENRIQUE ALDANA ROMERO, SILVIA ALDANA ROMERO, MIREYA ALDANA ROMERO y ROBINSON ALDANA ROMERO, a través de apoderado judicial presentaron

demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, por la muerte del señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO a causa de un disparo que le propinó un miembro del Ejercito en servicio activo y con arma de dotación oficial. En el libelo se pidió que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas. 1.- Pretensiones de la demanda. En la demanda se solicitó que se declarara administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, por la muerte del señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO en hechos acaecidos el día 16 de mayo de 1993 en la ciudad de Barrancabermeja (Santander). Como consecuencia de ello, se solicitó que se condenará a la entidad demandada a pagar los siguientes rubros: Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de sesenta millones de pesos ($60 000.000.oo) a favor de los padres de la víctima. Y por daño emergente, la suma de tres millones de pesos ($3000.000.oo). De igual forma, se pidió que la sentencia diera cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (fls. 13-15 C-1). 2.- Hechos en los que se fundamentó la demanda. La parte actora alegó como hechos los siguientes: “…El día 16 de mayo de 1993 aproximadamente a las 2:00 a.m., el señor

JOSE AMAURI ALDANA ROMERO, salía en compañía de su novia MONICA MATILDE FLOREZ CORTEZ, de la taberna Los Vagones, en Barrancabermeja, después de departir alegremente en ese establecimiento. Al momento de salir, la pareja observó a un individuo que sostenía una motocicleta, altercaba con algunas personas que a esas horas se encontraban en el lugar, momento en el cual el mismo individuo impetró al señor ALDANA ROMERO y a su novia, a lo que el primero le preguntó ¿qué pasa?, situación que fue suficiente para que el personaje sacara un arma y la disparara contra la frente del señor ALDANA ROMERO, ocasionándole la muerte inmediatamente, para posteriormente huir sin rumbo fijo en su moto. “Posteriormente y después de sendas investigaciones en la Fiscalía Veintiséis Especializada de Barrancabermeja, se descubrió que la persona que asesinó fríamente al señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO el 16 de mayo de 1993, se trataba del señor ALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO, quien para esa época se desempeñaba como soldado profesional del Batallón de Artillería Nueva Granada de Barrancabermeja y portaba su arma de dotación oficial…” (fls. 15-16 C-1). 3.- Intervención del Ministerio Público. A folios 31-33 del cuaderno principal, la Procuraduría 16 ante el Tribunal de Instancia formuló llamamiento en garantía para que dentro del presente proceso compareciera el soldado ALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO, quien para la

época de los hechos se desempeñaba como soldado profesional del Batallón de Artillería Nueva Granada de Barrancabermeja. Dicha petición se admitió a través del proveído de fecha 16 de junio de 1995 (fls. 56-59 C-1), pero sin lograr la comparecencia del llamado, toda vez que la parte interesada no suministró lo necesario para su citación, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 84 vto de este cuaderno. 4.- Posición de la entidad pública demandada. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En su escrito alegó que en el presente caso había culpa personal del agente, toda vez que el soldado ALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO se encontraba de permiso y portando un arma que no era de dotación oficial (fls. 3538 C-1). 5.- Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “….En el sub judice, se acreditó que RODRIGUEZ TRUJILLO en el momento de ejecutar la acción delictuosa, se encontraba en horas no laborales, en traje de civil, ingiriendo bebidas embriagantes y portaba un arma de uso personal, es decir, procedió a título estrictamente personal y sin ningún ligamen con el servicio…” (fls. 243-273 C-1). 6.- Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. En su escrito alegó que en el presente caso el soldado

que dio muerte al señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO, sí se encontraba en servicio, pues el hecho de que estuviera de permiso no está probado en el plenario. Además, el recurrente manifestó que se presentó una omisión en el deber de vigilancia por parte de los superiores, pues la vinculación al servicio es de manera permanente, independientemente de que la persona esté de turno o no, o si sus subalternos portan o no arma oficial (fls. 287-290 C-1). CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala modificará la sentencia apelada, con fundamento en los razonamientos que se consignarán tras verificar los aspectos procesales del litigio. Competencia funcional. La Sala reafirma la competencia funcional que tiene esta Corporación para conocer del presente asunto en apelación de la sentencia, ya que la cuantía exigida en la época de la presentación de la demanda -27 de junio de 1994para que el negocio tuviera vocación de doble instancia era la suma de $9610.000.oo, y en la demanda la cuantía se determinó por la pretensión mayor que fue el equivalente a sesenta millones de pesos a favor de los padres de la víctima, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Responsabilidad Patrimonial del Estado. En el proceso, la parte actora alegó que se le causó un daño imputable al Estado, pues según la demanda, el día 16 de mayo de 1993 el señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO fue asesinado por un soldado del Ejercito NacionalALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO -, en servicio activo y con su arma de

dotación oficial. De acuerdo con ello, debe establecerse en primer término, si se produjo el daño alegado para luego entrar a definir si el mismo le es imputable a la entidad demandada, en virtud de alguno de los regímenes reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Daño. La demanda argumentó que el daño sufrido por los actores tuvo su origen en la muerte del señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO, hecho que efectivamente aparece acreditado con los siguientes medios de prueba: -. Con el certificado de defunción visible a folio 12 del cuaderno principal, en donde consta el fallecimiento del señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO el día 16 de mayo de 1993 en el Municipio de Barrancabermeja (Santander). -. Con la diligencia de necropsia practicada por el Departamento de Medicina Legal de Barrancabermeja el mismo día de los hechos - 16 de mayo de 1993-, en donde se hizo constar lo siguiente en relación con la causa de la muerte del señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO: “Anemia aguda por hemorragia aguda. Proyectil arma de fuego de corto alcance…Orificio compatible con entrada de PAF en región frontal y con trayecto posterior, lesiona cerebro y sale en región parietal izquierdo , dejando orificio de 2x1 cms…la lesión es esencialmente mortal…” (fl. 190 C-1). Imputabilidad del Daño. Probada la existencia del daño, resulta necesario ahora establecer cómo sucedieron los hechos, para determinar si efectivamente ellos se le pueden imputar al Estado en virtud de alguno de los regímenes reconocidos por la

jurisprudencia de la Corporación. De las pruebas allegadas al proceso. Dentro del expediente obran las siguientes piezas probatorias: a).- Los testimonios de los señores JAVIER ALONSO GUTIERREZ VELASQUEZ y ALEJANDRO SANCHEZ SALAZAR, quienes manifestaron tener conocimiento sobre los hechos que dieron lugar a la presente demanda. Por un lado, el señor SANCHEZ SALAZAR afirmó lo siguiente: “…Estábamos reunidos en los Wagones y por motivos de una pelea que se presentó en el mismo sitio, entonces por ese motivo cerraron el negocio, en el instante que estábamos abajo en la carretera paso un desconocido y su acompañante y en el caso de cinco minutos se regresó preguntando quien le había pegado a la moto, después nos empezó a insultar con palabras soesez (sic) y después le contestamos que qué (sic) era lo que le pasaba de porqué (sic) esa actitud, después nos apuntó con un arma, al compañero Roberto Pasos y a mi persona, el compañero José Amauri se encontraba como a dos metros, después José Amauri llegó como exclamando que qué (sic) había pasado y el hombre le disparó, después cogió la moto y se fue con su acompañante…nos enteramos….que lo mató un man (sic) de las fuerzas militares…”. Cuando se le preguntó al testigo si durante el desarrollo de los hechos había observado que el señor José Amauri había agredido de alguna forma a la persona que le disparó, contestó: “En ningún momento, solamente él hizo la expresión con las manos preguntando que qué (sic) pasaba” (fls. 169-171 C-1).

Por otro lado, el señor JAVIER ALONSO GUTIERREZ, en su declaración confirmó lo dicho por el anterior deponente así: “…nos encontrábamos bebiendo en una taberna que se llamaba los Wagones, el mesero nos dijo que iban a cerrar el establecimiento, antes de ese momento llegó un hombre preguntando a todos que quien le había golpeado la moto, en ese entonces se acercaron unos jóvenes a preguntar que qué (sic) había pasado entonces vajamos (sic) Jhony, mi persona, otra muchacha, el tipo siguió alegando y fue cuando Jhony se acercó a preguntarle que qué (sic) pasaba y sin mediar palabras él sacó el arma y lo mató, a José Amauri le llamábamos Jhony…”. De igual forma, manifestó que en ningún momento el hoy occiso había agredido a quien le disparó, sólo había preguntado que ocurría. Además, afirmó que el autor del homicidio se encontraba en estado de ebriedad. Finalmente, el deponente sostuvo que luego se dio cuenta que el agresor había sido un soldado profesional, pues cuando lo citaron de un Juzgado para declarar, allí se lo habían informado (fls. 171-174 C-1). b) Dentro de la prueba documental que reposa en el plenario, se tiene: -. A folios 127-128 C-1 obra el oficio No. 1324 de marzo 18 de 1996, a través del cual el Comandante del Batallón A.D.A No. 2 “Nueva Granada” le informó al Tribunal de Instancia que por los hechos en los que murió el señor ALDANA, se

había adelantado proceso penal por el delito de homicidio por parte de la Fiscalía 26 Especializada Local de Barrancabermeja, en contra del Soldado Voluntario RODRIGUEZ TRUJILLO ALEXANDER, quien para la fecha de 16 de mayo de 1993 (día de los hechos), era orgánico de la Unidad Táctica perteneciente al Plan Oleoductos, información confirmada por el Subjefe del Departamento de Personal del Ejercito (fl. 142 C-1). -. A folio 223 C-1, se encuentra el oficio No. 1282 de julio 25 de 1997, por medio del cual el Comandante del Batallón A.D.A. No. 2 “Nueva Granada” le informó al a quo que el soldado ALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO para la fecha de los hechos se desempeñaba como Soldado Voluntario adscrito a la Bateria “A”, y para la fecha y hora del homicidio el soldado se encontraba con permiso o franquicia concedido por el Comando de su Unidad, por consiguiente no desempeñaba ninguna clase de misión propia del servicio. -. A folio 225 C-1, reposa el oficio No. 1909 de 20 de septiembre de 1994, mediante el cual el Segundo Comandante del Batallón de Barrancabermeja le informó al Batallón de infantería No. 14 Ricaurte de Bucaramanga, que el soldado ALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO para el día de los hechos se encontraba de permiso y se desconocía la procedencia del arma utilizada para cometer dicho ilícito, ya que el armamento de dotación oficial es de largo alcance y el arma

utilizada era de corto alcance. -. Por los hechos en los que resultó muerto el señor JOSE MANUEL ALDANA ROMERO, se profirió medida de aseguramiento de detención y posterior resolución de acusación en contra de ALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO por el delito de homicidio agravado en concurso con el delito de porte ilegal de armas y municiones de defensa personal, agravado. Después de estar detenido, el sindicado se fugó del centro carcelario en donde se encontraba, para posteriormente ser condenado por la Fiscalía por todos los anteriores ilícitos, más el delito de fuga de presos, a una pena de 41 años de prisión, a la interdicción de derechos por 10 años y al pago de una indemnización de 500 gramos de oro a favor de JOSE MARIA ALDANA DE LA OSSA y ROSA ROMERO (fls. 2, 12-21, 206-222 y 302-331 del cuaderno No. 2 de pruebas”. Análisis del caso. Los anteriores medios de prueba permiten concluir a la Sala que en el presente caso el daño sufrido por los demandantes no le es imputable a la entidad demandada, toda vez que el mismo se produjo como consecuencia de un hecho personal del soldado, desligado totalmente del servicio, debiéndose tener en cuenta que es precisamente el vínculo o nexo con éste, un elemento indispensable para poder pregonar la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores. No puede olvidarse que los agentes estatales -servidores públicos en generalson personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su

desempeño en su esfera individual, dentro de la cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios; en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminarse en qué circunstancias se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público sino que cuentan con otras dimensiones en sus vidas en las que cumplan actos que producen consecuencias. Por ello, ha dicho reiteradamente la Sala1 que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce el hecho dañoso resulta insuficiente para 1 Se pueden consultar sentencias del 10 de agosto de 2001, Expediente 13666; del 15 de agosto del 2002, Expediente 13335, MP. Dr. Alier E. Hernández Enríquez. vincular la responsabilidad del Estado; así, la Corporación sostuvo sobre este punto: “…. En las anteriores condiciones encuentra la Sala un caso de típica culpa personal del agente sin nexo con el servicio, que impide configurar la responsabilidad del Estado ante la carencia de nexo. Viene a propósito lo expresado por la Sala en un caso similar, no idéntico, en sentencia de 6 de octubre de 1994: ““Todo lo anterior muestra que la única circunstancia que permitiría establecer algún nexo entre el servicio y la culpa personal en que

incurrió el policía agresor, sería el hecho de que vestía el uniforme oficial; en efecto la comisión de los hechos se produjo por fuera del servicio y al margen de su impulsión; el arma era la personal del agente y los hechos que desencadenaron la violenta reacción del agente son, además de desproporcionados, aislados completamente del servicio y del ejercicio de sus funciones. En otros términos, para el caso que el agente de policía vistiera su uniforme (resulta) irrelevante pues con uniforme o sin él, la reacción habría sido la misma y los efectos se habrían producido de manera igual; lo cual demuestra que el uniforme carece, en el sub lite, de las características propias de un nexo instrumental que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio.” ““Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política”2 En relación con este tema, la doctrina ha señalado que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las

mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público3. Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente 2 Exp: 8200, actor: Francisco Adán Casas y Otros. 3 La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEÓN BLUM había señalado: “Si la falta personal -afirmó Blumha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”. al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce “en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”4. Del acervo probatorio allegado al proceso se tiene que el día 16 de mayo de 1993 en el Municipio de Barrancabermeja Santander, el señor JOSE AMAURI ALDANA

ROMERO junto con unos amigos salían de una taberna llamada “Los Vagones” y al bajar a la calle se encontraron con un individuo, de quien después se tuvo conocimiento que era el Soldado Voluntario ALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO. Este, en tono agresivo e intimidando con un revolver, preguntaba a los presentes quien había golpeado su moto, y al hacer presencia el señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO indagó por lo que pasaba, ante lo cual recibió de inmediato un disparo en la frente que le causó la muerte. Por estos mismos hechos, la justicia penal condenó al señor ALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO por el delito de homicidio agravado en concurso con el delito de porte ilegal de armas y municiones de defensa personal, agravado y fuga de presos. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no es posible la imputación del daño a la Administración, ya que tal y como se establece de las pruebas que reposan en el plenario, el soldado ALEXANDER RODRIGUEZ TRUJILLO hirió mortalmente con un arma de fuego al señor JOSE AMAURI ALDANA ROMERO causándole la muerte de manera injustificada. De ninguna de las pruebas se desprende que el referido funcionario haya actuado con ocasión del servicio. Así, en relación con el arma con la cual se produjo la muerte del señor ALDANA ROMERO, se tiene que esta no era de dotación oficial, pues tal y como lo sostuvo el Segundo Comandante del Batallón de Barrancabermeja, el armamento de 4 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la

administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación. dotación oficial que portan los Suboficiales con el grado del Soldado RODRIGUEZ TRUJILLO es de largo alcance, y el arma utilizada para cometer el ilícito era de corto alcance. Además, la justicia penal determinó que tanto el arma como las municiones por él portadas eran de aquellas que se utilizaban para la defensa personal. Es evidente entonces, que en el caso sub examine se da la figura del hecho personal del agente, por cuanto el soldado RODRIGUEZ TRUJILLO fue quien a título meramente personal y sin vínculo alguno con la prestación del servicio, disparó injustificadamente contra la humanidad del señor ALDANA ROMERO. En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, ésta Corporación considera acertada la posición del Tribunal de Instancia al negar las súplicas de la demanda, pero no en el sentido de declarar probada la excepción de culpa personal del agente, la cual se infirió del escrito de contestación a la demanda, pues en primer lugar, la entidad demandada no propuso este tipo de defensa, y,

en segundo lugar, dicho punto constituye el fondo mismo del presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICASE la sentencia de fecha veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar se dispone Negar las pretensiones de la demanda. Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidenta de Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA