CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1994-08879-01(13969)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / ALCANCE DEL

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUANTÍA DEL GRADO JURISDICCIONAL

DE CONSULTA / ELEMENTOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / FINALIDAD DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

NORMATIVIDAD DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / TRÁMITE

DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / MONTO DE LA CONDENA Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer este proceso, en segunda instancia, no sólo en virtud del recurso de apelación interpuesto, sino de la consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración. Por consiguiente, es necesario aclarar que no es aplicable, en este caso, la reforma introducida a la norma citada por la Ley 446 de 1998. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de dicha ley, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso. No obstante lo anterior, la Sala reitera el criterio fijado desde el 18 de noviembre de 1994, en relación con la procedencia de la consulta. Se precisó, en aquella

oportunidad, que, para efectos de establecer si debía surtirse dicho grado de jurisdicción, había que tener en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse la consulta, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 184 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 136

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, ver auto del 18 de noviembre de 1994, Exp. 10221, C.P. Daniel Suárez

Hernández.

COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / ALCANCE DEL GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUANTÍA DEL GRADO JURISDICCIONAL

DE CONSULTA / ELEMENTOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / FINALIDAD DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

NORMATIVIDAD DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / TRÁMITE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / MONTO DE LA CONDENA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / MONTO DE LA CONDENA En este caso, mediante sentencia (…), se condenó a la demandada a pagar a la

demandante, por concepto de perjuicios materiales, (…) dado que, conforme a lo dispuesto en el decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en primera instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía fuera igual o superior a $13.445.600.oo., es claro que la sentencia del a quo es consultable. Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del Tribunal no sólo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar dicho fallo sin limitación alguna, en favor de la entidad demandada, en virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 184

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / JUSTICIA PENAL MILITAR / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / VALIDEZ DE LA PRUEBA

TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA /

REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA

TRASLADADA / REMISIÓN DEL EXPEDIENTE / PRUEBA DOCUMENTAL /

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA

TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL /

DILIGENCIA DE INDAGATORIA / EFECTOS DE LA INDAGATORIA /

RECEPCIÓN DE INDAGATORIA / REQUISITOS DE LA INDAGATORIA /

VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA / RATIFICACIÓN DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL /

SOLICITUD DE INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA / SOLICITUD DE TRASLADO DE LA PRUEBA Debe anotarse que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, las pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada, que provienen de procesos tramitados en justicia penal militar pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen. (…) En estas circunstancias, la Sala considera que son valorables los testimonios y documentos que se encuentran en el proceso adelantado por el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar. Debe anotarse, sin embargo, que en relación con las indagatorias de los miembros del Ejército Nacional que obran en dicho proceso, no pueden ser trasladadas al proceso contencioso administrativo, ya que no pueden valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. En el mismo sentido, tampoco son valorables las pruebas practicadas por la Fiscalía Regional delegada ante la Sijin de Bucaramanga, dado que no cumplen con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de

Procedimiento Civil, en cuanto no fueron solicitados en ese proceso por la demandada ni fueron practicados con audiencia de ella. Las declaraciones que hacen parte de esa investigación, tampoco fueron ratificadas en los términos previstos del artículo 229 del mismo Código.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 229

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba trasladada, ver sentencia de 19 de septiembre de 2002, Exp. 13399, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 13623, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia de 29 de enero 2004, Exp. 14018, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 14951, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez. MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / MUERTE DE CIVIL / FUERZA PÚBLICA / EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO CAUSADO CON ARMA DE FUEGO / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / GUERRILLA / PRUEBA DE LA MUERTE DE LA PERSONA / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / NECROPSIA MÉDICO LEGAL / BUS / VEHÍCULO DE TRANSPORTE PÚBLICO / REHENES

DEL CONFLICTO ARMADO / SUJETOS DEL CONFLICTO ARMADO / TOMA

DE REHENES DEL CONFLICTO ARMADO / VÍCTIMA DEL CONFLICTO

ARMADO / CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA / CONFLICTO ARMADO INTERNO / DAÑO CAUSADO A CIVIL DURANTE CONFLICTO ARMADO / DAÑO CAUSADO EN EL MARCO DE UN CONFLICTO

ARMADO INTERNO / CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO

[E]n el municipio de Santa Bárbara (Santander), en el sitio denominado El Tope, murió el señor (…), en un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional y un grupo de guerrilleros que se encontraban en un bus de la empresa Copetrán, en el cual se desplazaba el occiso como pasajero. Lo anterior, de acuerdo con el registro civil de defunción de la Registraduría Nacional del Estado Civil de ese municipio y el acta de levantamiento de cadáveres practicada por la Inspección de Policía Municipal de la misma población (…). Aunque existen versiones encontradas sobre la forma como se inició el enfrentamiento, todo parece indicar, de acuerdo con la declaración del ayudante del conductor, quien se encontraba en la parte de adelante del vehículo, que los guerrilleros dispararon primero al percatarse de la presencia de los soldados en la carretera. En la mayor parte de los testimonios se afirma que tanto los subversivos, como los miembros del ejército dispararon, desde el vehículo y hacía el vehículo, sin importar que estuviera ocupado por personas civiles, con los resultados fatales de nueve pasajeros muertos, tres de ellos menores de edad, y 16 heridos.

FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL / CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO EN

COLOMBIA / CONFLICTO ARMADO INTERNO / DISTINCIÓN ENTRE

COMBATIENTE Y NO COMBATIENTE / DISTINCIÓN ENTRE COMBATIENTE Y

NO COMBATIENTE / PRINCIPIO DE DISTINCIÓN / PRINCIPIO DE DISTINCIÓN

EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN / POBLACIÓN NO COMBATIENTE / POBLACIÓN CIVIL / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / GUERRILLA / EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE CIVIL / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / FALLA EN EL SERVICIO DE SEGURIDAD / POSICIÓN DE GARANTE / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL

SERVICIO DE VIGILANCIA / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / VIOLACIÓN

DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / VIOLACIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS

[L]a falla del servicio se configuró a partir de la violación de normas de derecho humanitario por parte de los miembros de la fuerza pública que intervinieron en el operativo, específicamente las que regulan el trato a la población civil en situaciones de conflicto armado interno. En efecto, en el presente caso se desconoció el principio de distinción entre combatientes y no combatientes,

establecido en el "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)", incorporado a la normatividad interna mediante la ley 171 de 1994. En el presente caso, se desconoció el principio de distinción por parte de los miembros del Ejército Nacional en el operativo del siete de octubre de 1992, dado que los pasajeros del bus, personas civiles, fueron atacados de manera indiscriminada por los miembros de la fuerza pública. Debe recurrirse a la definición de términos del Protocolo I para entender la anterior afirmación: se trató de un ataque, término bajo el cual quedan comprendidos tanto los actos defensivos como los ofensivos contra el adversario, tal como lo prevé el artículo 49 de dicho protocolo; resulta irrelevante si en este caso los subversivos o la fuerza pública iniciaron el enfrentamiento, dado que el deber de respeto a la población civil subsistía cualquiera que fuera la naturaleza del ataque.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio por violación de normas de derecho humanitario ver sentencia del 12 de febrero de 2004, Exp. 13952, C.P.

Ramiro Saavedra Becerra y sentencia del 21 de abril de 2004, expediente 13946, C.P. German Rodríguez Villamizar. Igualmente ver sentencia de la Corte Constitucional C 225 de 1995.

DISTINCIÓN ENTRE COMBATIENTE Y NO COMBATIENTE / PRINCIPIO DE

DISTINCIÓN / PRINCIPIO DE DISTINCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN / POBLACIÓN NO COMBATIENTE / POBLACIÓN CIVIL / BUS / VEHÍCULO DE TRANSPORTE PÚBLICO / VÍCTIMA DEL CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA / CONFLICTO ARMADO INTERNO / DAÑO CAUSADO A CIVIL DURANTE CONFLICTO ARMADO / DAÑO CAUSADO EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / GUERRILLA / EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE CIVIL / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / FALLA EN EL

SERVICIO DE SEGURIDAD / POSICIÓN DE GARANTE / DEBER DE

PROTECCIÓN DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO

NACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

[E]n ningún momento los miembros de la patrulla militar tomaron en consideración que el vehículo estaba ocupado por personas civiles y las posibles consecuencias en caso de un enfrentamiento. En los informes militares siempre se aceptó que se trataba de un vehículo de transporte público, pese a lo cual, dicha condición nunca limitó la respuesta armada de los miembros de la patrulla. Solo después de iniciado el ataque, como se manifestó en el informe del comandante del batallón

“se detectó que dentro del bus venían pasajeros”, cuando pudo ser ésta una consideración obvia inicial de los miembros de la contraguerrilla. El desconocimiento de la calidad de personas civiles de los ocupantes del bus fue notorio durante el enfrentamiento y después de él. Desde el primer momento, todos los declarantes manifestaron que hicieron llamados de cese al fuego, porque en el automotor viajaban pasajeros, mujeres y niños, lo que no fue obstáculo para continuar el enfrentamiento como dramáticamente lo describen los testigos y se deduce de la descripción del vehículo realizada por el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar el cual contó, por lo menos, 60 impactos de bala en la parte externa del vehículo. Aún después de finalizado el enfrentamiento, los miembros de la patrulla omitieron la condición de civiles de los pasajeros del bus, varios aseguraron que los militares siguieron insistiendo en que eran guerrilleros, les apuntaron con sus armas y los maltrataron de palabra. En conclusión, los uniformados tuvieron la oportunidad de establecer que en el vehículo se desplazaban civiles, ya sea por la clara condición del automotor o por el clamor de los pasajeros, sin embargo desconocieron tal condición, con los trágicos resultados conocidos.

PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / ACREDITACIÓN DE

LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / CALIDAD DE DAMNIFICADO /

REGISTRO DE NACIMIENTO / FALTA DE PRUEBA / LIQUIDACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DE PERJUICIO

MORAL / CONDENA / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ARBITRIO JUDICIAL / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / REGLAS DE LA SANA CRÍTICA /

SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA Como se anotó en la sentencia de primera instancia, los demandantes no acreditaron el parentesco con el occiso, por medio de los registros civiles respectivos; sin embargo, mediante abundante prueba testimonial se acreditó la calidad de damnificados (…). A partir de los testimonios, estima la Sala que está probada la condición de damnificados de los citados demandantes. Lo anterior es suficiente para tener certeza del daño moral cuya reparación se solicita en la demanda. La Sala confirmará la condena por dicho concepto ordenada en la sentencia de primera instancia. (…) En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo

106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. En este caso, en la sentencia apelada se condenó por valor de 1.000 gramos de oro (…). Como se puede observar, estas sumas son inferiores a aquélla que equivale al número de salarios mínimos antes indicados, sin embargo, a fin de respetar el principio de congruencia, la Sala se limitará a expresar su valor en pesos, en la parte resolutiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento del perjuicio moral, ver sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez.

PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DE PERJUICIO MORAL / CONDENA /

NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / ARBITRIO JUDICIAL / FACULTAD DISCRECIONAL DEL

JUEZ / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CUANTIFICACIÓN DEL

DAÑO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

Respecto del aumento de la indemnización, solicitado en el recurso de apelación, por este concepto, (…) estima la Sala, con fundamento en los elementos de prueba que obran en el proceso, a los cuales ya se ha hecho referencia, que las sumas mencionadas no resultan inapropiadas para compensar el perjuicio causado; puede considerarse adecuada, en efecto, dentro de los límites que, en aplicación del principio de equidad, tiene el fallador para ejercer su arbitrio judicial, claro esta, de acuerdo con lo solicitado en las pretensiones de la demanda. Por lo demás, debe reiterarse que la suma indicada por esta Sala en el fallo mencionado constituye simplemente una guía para los jueces de inferior jerarquía, dada la inexistencia de una norma a seguir para la tasación de la indemnización.

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR MUERTE / INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE AYUDA ECONÓMICA SUFRIDA POR MUERTE DE LA VÍCTIMA / PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO AÑOS A LOS PADRES / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS PADRES /

TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN

DEL LUCRO CESANTE / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / GASTOS DE SOSTENIMIENTO DE LA VÍCTIMA / ADULTO MAYOR / VIDA

PROBABLE DE LA PERSONA / DICTAMEN PERICIAL En cuanto al lucro cesante reclamado, se encuentra acreditado que las señoras (…) dependían económicamente del occiso, por lo que se confirmará la indemnización en favor de las demandantes. Se encuentra probado que el señor (…) se dedicaba al oficio de lotero y respecto de sus ingresos, la agencia Guillermo Prada Otálora y Compañía Ltda. de Bucaramanga, en respuesta a un oficio del Tribunal, certificó que trabajaba en ese oficio de manera independiente y que mensualmente devengaba una utilidad (…). No hay prueba que permita deducir el porcentaje que, de sus ingresos, dedicaba el occiso a gastos personales y familiares; por lo tanto, es necesario aplicar las reglas de la experiencia, como tradicionalmente ha venido haciéndolo la Corporación. En efecto, aplicando dichas reglas, no se puede afirmar que la víctima dedicaba todos sus ingresos a las sobrevivientes, pues el sentido común indica que debía dedicar algún porcentaje de ellos a la propia subsistencia. No hay un principio exacto para determinar el porcentaje que debería descontarse por gastos personales, asunto que depende del número de personas a cargo; en este caso, tratándose de la madre y compañera permanente, se ha dicho que destinaría el 25% de sus ingresos a su manutención y aportaría el porcentaje restante a gastos familiares, como lo ha reconocido la jurisprudencia en reiteradas oportunidades. Debe anotarse que, en estos casos, cuando se trata de adultos mayores, resulta conveniente realizar un dictamen pericial en el que se determine, de manera aproximada, la vida probable del posible beneficiario, lo que asegura que al

momento de dictarse sentencia se pueda determinar el monto total de la indemnización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 68001-23-15-000-1994-08879-01(13969)

Actor: LUCRECIA SANTOS JAIMES Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del seis de junio de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE administrativamente responsable a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, de los perjuicios ocasionados a los actores como consecuencia de la muerte de LUIS ALBERTO SANTOS, ocurrida el 7 de octubre de 1992 en compresión municipal de Santa Bárbara (Santander). “SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, a pagar a LUCRECIA SANTOS JAIMES por concepto de perjuicios materiales la suma de $13.806.689.98. “TERCERO: CONDÉNASE en abstracto a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar ROSALBA BERMÚDEZ, los

perjuicios materiales que se le causaron con la muerte de LUIS ALBERTO SANTOS, en su modalidad de lucro cesante, los cuales se deberán liquidar siguiendo el trámite establecido en el artículo 137 del C. de P. C., y tomando en consideración las pautas fijadas en esta sentencia. “CUARTO: CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL -, a pagar a LUCRECIA SANTOS JAIMES, ROSALBA BERMÚDEZ y FREDY ENRIQUE VARGAS por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 gramos de oro para cada uno y para MARÍA ROSANA MÉNDEZ SANTOS el equivalente a 400 gramos oro por el mismo concepto. “Estas cantidades se liquidaran de acuerdo al precio del oro certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de este fallo. “QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “SEXTO: ABSUÉLVASE de toda responsabilidad a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COPETRÁN, en los hechos en que perdió la vida LUIS ALBERTO SANTOS” (folios 393 y 394, cuaderno 1).

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el cuatro de diciembre de 1992, Lucrecia Santos Jaimes, María Rosana Méndez Santos, Rosalba Bermúdez y Fredy Enrique Vargas Bermúdez solicitaron que se declarara patrimonialmente

responsable a la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional, por la muerte de su hijo, hermano, compañero permanente y padrastro, Luis Alberto Santos, ocurrida el siete de octubre de 1992 en el municipio de Santa Bárbara (Santander). Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, a cada uno de los demandantes. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $400.000 a la señora Rosalba Bermúdez. Por el mismo concepto, en la modalidad de lucro cesante, por la pérdida del auxilio económico recibido por las señoras Lucrecia Santos y Rosalba Bermúdez, madre y compañera permanente del occiso, respectivamente, quien tenía un ingreso mensual promedio de $150.000.oo, al monto resultante de la aplicación de las formulas tradicionalmente utilizadas por el Consejo de Estado (folios 8 a 12). En respaldo de sus pretensiones los demandantes narraron que el siete de octubre de 1992, en el sitio el Tope, del municipio de Santa Bárbara, murió el señor Luis Alberto Santos, cuando viajaba en un bus de la empresa Copetrán, de placas XV 0654, por heridas de armas de fuego causadas por una patrulla del Ejército Nacional adscrita al batallón Los Guanes, en un operativo adelantado contra un grupo de guerrilleros quienes, momentos antes, habían abordado el vehículo, ante la mirada impotente del conductor, su ayudante y los pasajeros

(folios 12 y 13, cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto de 15 de enero de 1993 y notificada en debida forma (folios 38 a 41, cuaderno 1).

La demandada alegó la falta de legitimidad por activa, dado que los demandantes no acreditaron su parentesco con el occiso. Además, manifestó que, el siete de octubre de 1992, la contraguerrilla Delfín orgánica del Batallón N° 5, Los Guanes, del Ejército Nacional, se encontraba realizando labores de orden público en el área del municipio de Santa Bárbara. Aproximadamente a las nueve de la mañana, en el sitio denominado El Tope, apareció un bus de la empresa Copetrán, desde el cual fue atacada la tropa oficial, con armas de fuego, por un grupo de subversivos que se movilizaban en el vehículo, siendo herido en el antebrazo uno de los soldados de la patrulla. Al repeler el ataque de los guerrilleros, estos dispararon de todas las partes de bus, se escucharon detonaciones de bombas caseras y granadas dentro del vehículo resultando heridos otros dos miembros de la patrulla; en seguida se anotó: “Posteriormente se detectó que dentro del bus viajaban pasajeros, ordenándose el cese al fuego por parte de la tropa, situación aprovechada por los bandoleros para abandonar el vehículo disparando en todas las direcciones y entrando en contacto directo con la contraguerrilla, lo cual dio como resultado la baja de cinco sujetos de la subversión y la incautación de material de guerra de uso privativo de las Fuerzas Militares” (folio 49,

cuaderno 1). A consecuencia del ataque guerrillero fueron heridos varios pasajeros y muertos otros, entre ellos, Luis Alberto Santos. En su criterio, la responsabilidad es atribuible al transportador, quien permitió el “abordaje” por los delincuentes y colocó en situación de peligro inminente a los pasajeros; tal situación era previsible, dadas las condiciones de orden público que afectaban esa región del país. El conductor y su ayudante “por encima de cualquier temor debían negarse a acceder a lo solicitado por los delincuentes…en aras de proteger y mantener sanos y salvos a los pasajeros” (folio 53, cuaderno 1). Tampoco podía reprocharse a la administración la comisión de una falla del servicio alguna, pues la actividad de la tropa se produjo en defensa de la agresión, por todo lo cual se presentó el hecho exclusivo del tercero transportador y la conducta delictiva de los subversivos (folios 48 a 59, cuaderno 1).

3. La demandada llamó en garantía a la Cooperativa Santandereana de Transportadores Limitadas, Copetrán, pues, de acuerdo con las normas reguladoras del contrato de transporte, es responsable por haber puesto a los pasajeros “en una situación de riesgo y peligro superiores” a las que debían soportar en virtud de ese contrato (folios 44 a 46, cuaderno 1).

El llamamiento fue aceptado mediante auto del 27 de enero de 1994, de la Sección Tercera del Consejo de Estado (folios 104 a 122, cuaderno 3). Copetrán manifestó que los cinco subversivos entraron en el bus mediante la fuerza de la intimidación armada, razón por la cual no era responsable del daño

causado a las víctimas. Así mismo, la fuerza pública omitió proteger a las personas que se desplazaban en el vehículo de servicio público, dado que a ella correspondía evitar las alteraciones de orden público en la región, no al transportador, a quien solamente se le había atribuido una ruta, en un horario determinado. La causa directa del daño fue la extralimitación de la fuerza Pública en el ejercicio de sus funciones y responsabilidades. En efecto, a sabiendas de que en el automotor se encontraban personas indefensas, mujeres, ancianos y niños, los miembros del Ejército abrieron fuego de manera indiscriminada “sin importar que cayera quien cayera” (folio 133, cuaderno 2). En su caso se configuró la causal de exclusión de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero atribuible a la fuerza pública, así como la de fuerza mayor, por insuperable coacción ajena, de los subversivos contra el conductor y su ayudante (folios 131 a 136, cuaderno 2).

4. Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 11 de octubre de 1993 y fracasada la conciliación, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La parte demandante y la llamada en garantía guardaron silencio

(folios 100 a 105, 331, 332 y 339, cuaderno 1). La apoderada de la demandada manifestó que, en este caso, se presentaba el fenómeno de la concurrencia de culpas, establecido en el artículo 2344 del Código Civil. La primera de ellas cometida por la empresa transportadora que tuvo la opción de actuar con la máxima diligencia y cuidado, para escoger el

comportamiento más prudente que disminuyera el riesgo de los pasajeros llegando, incluso, a suspender el contrato de transporte. Se trataba del ejercicio de una actividad peligrosa en la que solo era posible eximirse de responsabilidad con la ocurrencia de una causa extraña que en este caso no se presentó; siendo un servicio público en el que debe primar el interés general sobre el particular, la empresa debió hacer prevalecer la integridad de los pasajeros. La segunda, atribuible al grupo de guerrilleros quienes propiciaron el enfrentamiento (folios 337 a 343, cuaderno 1). El representante del Ministerio Público solicitó que se declarara la responsabilidad de la demandada, por cuanto se presumía su responsabilidad por haber utilizado armas o por daño especial, ya que los ocupantes del bus no estaban obligados a soportar el daño causado. Respecto de la empresa transportadora manifestó que no se encontraba comprometida su responsabilidad, dado que el conductor del vehículo solo cumplió con sus obligaciones de trabajo (folios 334 a 336, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia de seis de junio de 1997, el Tribunal Administrativo de Santander condenó a la demandada en los términos transcritos al inicio de esta providencia y absolvió a la llamada en garantía. El a quo señaló que la falta de legitimidad en la causa por activa alegada no estaba llamada a prosperar, pues, si bien no se acreditó el parentesco de los deman