CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1995-00935-01(14400)-2006

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Objeto / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional / DAÑO ANTIJURIDICO - Responsabilidad patrimonial del estado / REGIMEN DE IMPUTACION - Falla del servicio / FALLA DEL SERVICIO - Elementos El presente proceso tuvo su origen en el ejercicio de la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del C.C.A., el cual dispone que el interesado podrá demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90 de la Carta, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, es decir que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que la persona no está en el deber legal de soportar. Se observa entonces que no importa si el actuar de la Administración fue legal o no, para efectos de determinar la responsabilidad, puesto que la antijuridicidad no se predica de su comportamiento sino del daño sufrido por el afectado, que bien puede provenir de una actuación legítima de aquella; no obstante, la jurisprudencia continúa aplicando los regímenes de imputación de responsabilidad que de tiempo atrás ha ido decantando, ya que ellos facilitan el proceso de calificación de la conducta estatal y la determinación de la existencia del daño y del nexo causal de éste con

aquella. El principal régimen de imputación de responsabilidad es el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Responsabilidad del estado / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Evolución jurisprudencial / FALLA DEL SERVICIO PROBADAServicio médico asistencial. Acto médico / ACTO MEDICO - Prueba / ATENCION HOSPITALARIA Y ASISTENCIAL - Título Jurídico de imputación. Falla probada / RESPONSABILIDAD MEDICA - Inversión de la carga de la prueba. Falla / INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Responsabilidad médica. Falla / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Responsabilidad médica / PRINCIPIO DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS - Responsabilidad médica / CARGA PROBATORIA - Responsabilidad médica / PRUEBA INDICIARIA - Nexo causal. Responsabilidad médica / NEXO CAUSALPrueba indiciaria. Responsabilidad médica Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, se observa que el mismo ha sufrido

varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los tres elementos constitutivos de la misma, cuando se tratara de establecer una responsabilidad médica, o sea aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc. etc. en los que está en juego la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, la jurisprudencia asumió la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento “falla”, presumiendo su existencia y radicando en cabeza del demandante únicamente la carga de probar el daño y su nexo con el servicio; acreditados estos dos elementos de la responsabilidad, le correspondía a la entidad demandada para exonerarse de la misma, la obligación de acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio, o romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña, como lo son la fuerza

mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero; este fue el régimen conocido como de la falla del servicio presunta. En sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878, la Sala consideró que la aplicación en términos tan definitivos del principio de las cargas probatorias dinámicas, tal y como se venía manejando por la jurisprudencia, podía conducir a desvirtuar su propio fundamento, porque existían casos en los cuales “...los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente...” no tenían implicaciones técnicas o científicas, estando el paciente en mejores condiciones para probarlos, por lo cual lo procedente era que él lo hiciera y no que también en estos casos se invirtiera la carga de la prueba, porque precisamente en eso era que consistía la mencionada teoría de las cargas probatorias dinámicas. Con relación al nexo causal entre el daño y la actividad de la Administración, también ha reiterado la Sala que el mismo debe aparecer debidamente acreditado puesto que el mismo no se presume, aunque en reconocimiento de la dificultad que surge en no pocas ocasiones para lograr tal prueba, por los elementos de carácter científico que pueden estar involucrados y que resultan de difícil comprensión y demostración por parte del interesado, se admite para ello “...que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil -si no imposiblepara el demandante, la prueba directa

de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”. NR: Sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente 6897. Actor: Gustavo Eduardo Ramírez. Sentencia del 14 de diciembre de 2004; Expediente: 12.830. Actor: Libardo Garcés y/o. M.P: Ramiro Saavedra Becerra. sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878. Sentencia del 1º de julio de 2004, Expediente 14696. MP: Alier E. Hernández E. Sentencia del 13 de julio de 2005, Expediente 13.542 (R-1243). Actor: Angela Patricia Gómez y/o; M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 14 de junio de 2001. Expediente 11.901. FALLA DEL SERVICIO - Ausencia de diagnóstico. Tratamiento oportuno / INSTITUCION HOSPITALARIA DE SEGUNDO NIVEL - Falla del servicio / HISTORIA CLINICA - Calidad de la elaboración / DIAGNOSTICO - Ausencia. Demora / TRATAMIENTO - Oportunidad De acuerdo con lo anterior, resulta evidente la omisión en que incurrió la entidad demandada al no efectuar un diagnóstico oportuno de la dolencia que aquejaba a la paciente, quien se hallaba en el estadio post operatorio y presentaba síntomas de infección, a pesar de lo cual no fue sometida oportunamente a todos los exámenes necesarios para determinar el origen de la misma, que finalmente vino a establecerse únicamente en la necropsia, pero que de haberse descubierto y tratado a tiempo, habría permitido evitar el deceso de la señora Marieth Torres

López. Para la Sala, esa ausencia de diagnóstico y tratamiento oportunos, constituye una clara falla del servicio, puesto que la paciente fue atendida y estaba siendo tratada en una institución hospitalaria de II nivel, las cuales de conformidad con lo estipulado en el artículo 8º del Decreto 1760 de 1992 son catalogadas en dicho nivel cuando cumplen como mínimo, entre otros, con los siguientes criterios: a) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios; b) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad. En este caso, se observa que la entidad hospitalaria que atendió a la señora Marieth Torres López fue la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional, institución que hace parte de la Dirección de Sanidad de dicha entidad, la cual también tiene catalogados sus “Establecimientos de Sanidad Policial” en los niveles de atención establecidos para todo el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En tales condiciones, no se encuentra tampoco explicación plausible al hecho de que la paciente, a pesar de presentar síntomas de afección de su sistema respiratorio, no haya contado con la evaluación de un médico neumólogo, quien hubiera podido determinar la existencia de la bronconeumonía severa que estaba sufriendo la señora Marieth y emprender las acciones pertinentes y necesarias para contrarrestar dicha infección, que finalmente le causó la muerte. Son pues, varias las circunstancias constitutivas de falla del servicio que se pueden predicar de la

actuación de la entidad demandada: La mala elaboración de la historia clínica, que es desordenada, confusa, ilegible e incompleta; en palabras del médico patólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nororiente, que practicó la necropsia de la señora Marieth, se trata de una historia clínica “de mala calidad”; y tal y como lo ha advertido la Sala, “...en la medicina moderna, el carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa. La demora en efectuarle a la paciente exámenes de diagnóstico frente a las dolencias que presentaba y que se advertían como ajenas a la cirugía de vesícula que le había sido practicada, permitiendo el avance de la enfermedad que finalmente le causó la muerte. La falta de atención oportuna por parte del cirujano que la intervino, quien debió ser llamado telefónicamente en varias ocasiones porque no lo ubicaban, sin poder contar con su presencia al lado de la paciente cuando se agravó; se observa que este profesional de la Medicina constató que de la cirugía había salido bien la paciente, y al advertir que la sintomatología que presentó posteriormente no tenía relación aparente con su intervención quirúrgica, prácticamente se desentendió de ella. La revisión por parte de un médico internista el día que la paciente falleció, cuando ya llevaba 5 días quejándose de dolor y con fiebre; especialista que no ordenó exámenes diagnósticos ni medidas para contrarrestar el mal estado de salud de la paciente, sino que se limitó a

opinar que hay “probable cálculo pequeño en coledoco distal”, ordenar valoración por obstetricia y recomendar “observar evolución respecto a la ictericia, de persistir reexplorar”; en horas de la noche, poco antes de fallecer la paciente, este especialista recomendó “descartar proceso infeccioso...” y consultar con el cirujano. La ausencia de atención por parte del médico especialista -neumólogo-, a pesar de que los síntomas así lo indicaban, según las declaraciones recibidas en el plenario en el sentido de que fue detectada una insuficiencia respiratoria en la paciente; sin embargo, la señora Marieth a lo largo de su permanencia en la institución hospitalaria, fue dejada en manos de varios médicos rurales, es decir, recién egresados que se encontraban cumpliendo con la práctica reglamentaria para el ejercicio de su profesión. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 10 de febrero de 2000. Expediente 11.878 NEXO CAUSAL - Indicio / INDICIO - Nexo causal / FALLA SEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Diagnóstico. Tratamiento Por otra parte, la Sala considera que en el presente caso, obran indicios suficientes que permiten deducir que el deceso de la señora Marieth se produjo como consecuencia de la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada (…). Todo lo anterior, a juicio de la Sala, permite inferir la existencia del nexo causal, por cuanto conduce a la conclusión de que el daño antijurídico por el cual se reclama en el presente proceso, derivado de la muerte de la señora Torres López, efectivamente se produjo como consecuencia de la falla del servicio en que

incurrió la entidad demandada, toda vez que tal y como quedó expuesto, se probó en el plenario: Que la paciente presentó síntomas de infección, lo que se deduce de la fiebre que presentaba y de los exámenes de sangre que así lo indicaron. Que la demandada omitió la práctica oportuna de exámenes de diagnóstico para detectar la causa de la infección. Que no hubo, en consecuencia, una adecuada valoración médica de la paciente, que permitiera el correcto diagnóstico y tratamiento de su dolencia. Que no se le suministraron a la paciente medicamentos para tratar la enfermedad que causaba la infección. Que finalmente, la paciente falleció a causa de la infección que presentaba en sus pulmones. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que las fallas en que incurrió la entidad demandada, impidieron el diagnóstico oportuno y adecuado de la enfermedad que sufría la paciente, lo que a su vez impidió su tratamiento eficaz; y fue ello precisamente lo que condujo a su muerte, por una infección aguda del parénquima pulmonar, es decir, por bronconeumonía aguda bilateral, como lo dictaminó Medicina Legal. En consecuencia, acreditado el daño antijurídico, la falla del servicio y el nexo causal entre aquel y ésta, resulta evidente la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por lo que la Sala procederá a analizar los perjuicios que hay lugar a reconocer a favor de los demandantes. AMA DE CASA - Liquidación de perjuicios. Base. Salario mínimo legal / SALARIO MINIMO LEGAL - Base de liquidación. Ama de casa

Sobre esta reclamación -que corresponde más exactamente a una modalidad de daño emergente consolidado y futuro, por cuanto se trata de gastos, sumas de dinero que han salido o saldrán del patrimonio del demandante-, resulta necesario observar que si bien la labor de ama de casa no es un trabajo remunerado, por cuanto la mujer normalmente lo desempeña como una actividad propia de su condición de madre y esposa y porque se trata de su hogar y de su familia, y por lo tanto actúa movida por sentimientos de afecto y responsabilidad, lo cierto es que cuando ella falta, esas labores en todo caso deben ser realizadas por otra persona, que generalmente no lo hará en forma gratuita sino que cobrará un salario, el cual corresponderá por lo menos al mínimo legal; ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el valor económico de las labores del ama de casa, en un evento en el cual fue precisamente ella la víctima directa del daño, al quedar totalmente incapacitada. Conforme a lo anterior, el perjuicio que aquí se reclama corresponde a una realidad que debió enfrentar el padre de los menores Sindy Catherine y Johan Sebastian, que fue la de quedar sólo con sus hijos, a quienes debía atender y educar, supliendo de alguna manera las funciones que la madre cumplía respecto de ellos, razón por la cual, la Sala considera que sí hay lugar a reconocer la indemnización solicitada, la cual se calculará con base en el monto del salario mínimo legal mensual vigente al momento del deceso de la señora Marieth debidamente actualizado, y teniendo en cuenta dos periodos: El transcurrido entre el momento del fallecimiento de la mencionada señora (21 de abril de 1993) y la fecha de esta sentencia, y el comprendido entre esta última

fecha y aquella en la cual el menor de los hijos cumple la mayoría de edad, puesto que se considera que es hasta ese momento que el padre deberá, necesariamente, incurrir en el gasto adicional destinado a la crianza de sus hijos; es así como el menor Johan Sebastián, nacido el día 12 de septiembre de 1989, para la época del deceso de su madre contaba con 3 años y medio aproximadamente y cumplirá los 18 el día 12 de septiembre de 2007, fecha que será tenida en cuenta para el cálculo de la indemnización futura. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 24 de octubre de 1990. Expediente 5902. Actor: María

Elena Ayala de Pulido. M.P.: Gustavo De Greiff Restrepo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400)

Actor: LINO ANTONIO AMORTEGUI GUZMAN Y/O

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander el 14 de agosto de 1997, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES. 1.- La demanda: El 10 de agosto de 1993, a través de apoderado debidamente constituido y en

ejercicio de la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Lino Antonio Amórtegui Guzmán, en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Syndi Catherine y Johan Sebastian Amórtegui Torres; Pedro Andrés Torres Márquez y Elba Rosa López Baquero, en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Yafenis María y Karen Patricia Torres López; Iveth Yamiles, Alvaro Enrique, Audye, Eudes, Kenys y Harold Torres López, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional, cuyas pretensiones se encaminaron a obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada y su condena al pago de los perjuicios morales y materiales sufridos por los actores con ocasión de la muerte de la señora Marieth Torres López, ocurrida en Bucaramanga el 21 de abril de 1993. (fls. 21 a 40). 2.- Los hechos. Según la demanda, la señora Marieth Torres López estaba casada con el Agente de Policía Lino Antonio Amórtegui Guzmán, cuando el día 14 de abril de 1993 ingresó a la Policlínica para ser intervenida quirúrgicamente de la vesícula biliar, cirugía que se practicó ese día a las 10 de la noche, falleciendo el día 21 de abril de 1993, a causa de “depresión respiratoria tromboembolismo pulmonar”, según el certificado de defunción; los demandantes afirman que hubo una falla del servicio médico asistencial, porque no se les dio explicación alguna por este deceso.

3.- Trámite en la primera instancia. El auto admisorio de la demanda fue notificado a la entidad demandada en la forma autorizada por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, a través del Comandante de la Segunda División del Ejército Nacional, quien por intermedio de apoderada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones (fls. 42, 45 y 47), por considerar que la señora Marieth Torres López recibió todos los cuidados y atención que requería y las causas que produjeron su muerte fueron extrañas al comportamiento del personal profesional de la entidad demandada que participó en su atención y tratamiento. El 4 de marzo de 1997 se llevó a cabo la diligencia de conciliación, en la que no se llegó a ningún acuerdo por la falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada (fl. 412). En la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión, el apoderado de la parte demandada reiteró lo dicho en la contestación de la demanda pidiendo que su representada sea absuelta, toda vez que se probó en el plenario que la muerte de la señora Torres López obedeció a causas naturales y no a actuación u omisión alguna imputable a la entidad que la atendió, recordando que la obligación médica es de medio y no de resultado, y en el presente caso no hubo negligencia, impericia o imprudencia en su atención (fl. 179). Por su parte, la apoderada de la parte actora no intervino y el Procurador Judicial solicitó la denegatoria de las pretensiones, toda vez que del acervo probatorio y más específicamente de la necropsia, se desprendía que se trató de una muerte

natural y no se encontró ninguna relación de causa a efecto entre el tratamiento aplicado en la clínica y la causa de la muerte (fl. 417). 4.- La Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda por cuanto luego de analizado el acervo probatorio allegado al proceso, consideró que, en el presente caso, cuyo manejo debía darse bajo la teoría de la falla presunta, “...la entidad pública demandada demostró que actuó con diligencia y cuidado e idoneidad en el tratamiento de salud de la paciente (...) Sólo que los esfuerzos no tuvieron eficacia para impedir el desenlace fatal producido por problemas de posterior aparición que descompensaron el organismo de la paciente”; en tales condiciones, consideró que se había desvirtuado la presunción de falla médica y el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño sufrido por la víctima (fls. 422 a 444). 5.- El recurso de apelación: Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar sean despachadas favorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto a su juicio la occisa ha debido ser revisada en el posoperatorio por un médico especialista neumólogo, que atendiera las afecciones de insuficiencia respiratoria que presentó a los pocos días de la intervención quirúrgica; sostuvo el apelante, que el hecho de que se hubiera diagnosticado que la muerte de la señora Marieth Torres López ocurrió por causas naturales, lo que significa es que su cadáver no

presentaba signos de violencia física, pero que ello “...no quiere decir, como se ha pretendido, que su muerte fuera un desenlace lógico de su quebranto de salud”; además, cuando la paciente presentó las dificultades respiratorias, sólo estaban allí para atenderla un médico rural y unas enfermeras, a pesar de que en la ciudad había varios neumólogos (fls. 447 a 464). 6.- Actuación en esta instancia: Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado para alegar de conclusión, término dentro del cual la apoderada de la parte actora sostuvo que la entidad demandada no aclaró las causas de la muerte de la señora Marieth Torres López, alegando otros hechos que considera que son prueba del daño y que el mismo es atribuible a falla del servicio, como el uso irregular de antibiótico, la falta de claridad sobre si la cirugía fue abierta o por laparoscopia, la falta de informe sobre consulta preanestésica de la paciente, exámenes preoperatorios, gráfico de temperatura y hoja anestésica, el estado real del hígado y los pulmones de la señora y la ausencia de la “correlación histopatológica” que el médico legista dijo que realizaría respecto de los tejidos de estos órganos para determinar su estado, el suministro de anestésicos sin tener en cuenta la enfermedad del hígado de la paciente, la falta de radiografía de tórax y exámenes de laboratorio que se ordenaron cuando la paciente empezó a manifestar dificultad respiratoria, etc..; así mismo, transcribió literatura médica especializada sobre la insuficiencia

respiratoria aguda y los procedimientos médicos y hospitalarios que se deben adelantar, preguntándose finalmente: “Hubo ventilación mecánica? Hubo la debida vigilancia? Hubo empleo del broncoscopio? Hubo utilización de broncodilatadores? Qué se hizo para sacarla de la insuficiencia respiratoria que puso en evidencia cinco horas antes del paro cardiorrespiratorio?” (fls. 486 a 513). Por su parte, la entidad demandada reiteró los argumentos de defensa expuestos a lo largo del proceso, en el sentido de que la paciente recibió todos los cuidados y atención que requería para su curación, que no hubo negligencia, imprudencia o falta de pericia de su personal y que el deceso de la occisa obedeció a causas naturales ajenas a la entidad, es decir que no existe nexo causal entre aquel y la actuación de la demandada (fls. 483 a 485). CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia apelada, previos los siguientes razonamientos: ICompetencia. En primer lugar, se observa que el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, toda vez que la pretensión mayor de la demanda1 fue el equivalente a 1000 gramos de oro por concepto de perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes, los cuales para la fecha de presentación de la demanda -12 de agosto de 1993correspondían a la suma de $ 10’340.430,oo, toda vez que el gramo oro tenía un valor de $ 10.340,43 para esa fecha, y en ese momento, la

cuantía para que un asunto de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $6’860.000,oo. IIEl régimen de responsabilidad patrimonial. El presente proceso tuvo su origen en el ejercicio de la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del C.C.A., el cual dispone que el interesado podrá demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90 de la Carta, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, es decir que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que la persona no está en el deber legal de soportar. 1 De acuerdo con lo estipulado en el numeral 2º del artículo 20 del C.P.C., la cuantía de la demanda se determina por el valor de la pretensión mayor, cuando se acumulen varias Se observa entonces que no importa si el actuar de la Administración fue legal o no, para efectos de determinar la responsabilidad, puesto que la antijuridicidad no se predica de su comportamiento sino del daño sufrido por el afectado, que bien puede provenir de una actuación legítima de aquella; no obstante, la jurisprudencia continúa aplicando los regímenes de imputación de responsabilidad que de tiempo atrás ha ido decantando, ya que ellos facilitan el proceso de

calificación de la conducta estatal y la determinación de la existencia del daño y del nexo causal de éste con aquella. El principal régimen de imputación de responsabilidad es el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, se observa que el mismo ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los tres elementos constitutivos de la misma, cuando se tratara de establecer una

responsabilidad médica, o sea aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc. etc. en los que está en juego la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, la jurisprudencia asumió la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento “falla”, presumiendo su existencia y radicando en cabeza del demandante únicamente la carga de probar el daño y su nexo con el servicio; acreditados estos dos elementos de la responsabilidad, le correspondía a la entidad demandada para exonerarse de la misma, la obligación de acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio, o romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña, como lo son la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero2; este fue el régimen conocido como de la falla del servicio presunta. “Esta solución surge en aquellos casos en los cuales, por las particulares circunstancias en las que se produce el hecho dañoso, es la entidad demandada quien está en mejores condiciones de aportar la prueba; por ejemplo, cuando se aduce que el daño provino de una intervención quirúrgica, a la cual desde luego quienes tienen acceso y conocen todas sus incidencias, son precisamente los profesionales que