CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1995-01150-01(17602)-2009

DAÑO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / ALCANCE DE LA CARGA DE LA PRUEBA / NEXO DE

CAUSALIDAD / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO AL

SOLDADO CONSCRIPTO / LESIÓN AL SOLDADO

[E]l 1° de marzo de 1994, (…) resultó lesionado en una instrucción realizada en la unidad militar a la que pertenecía, la cual consistió en la fractura del fémur de la pierna izquierda, que fue atendida mediante reducción y colocación de un clavo intramedular. Posteriormente, se presentó infección en el miembro inferior afectado, que dio lugar a una osteomielitis y que fue tratada, En la sustentación de la apelación adujo que desde la manifestación de la infección, 30 de agosto de 1995, hasta su tratamiento, transcurrió más de un año sin que el paciente recibiera atención alguna, lo que configuraba una falla del servicio por falta de atención oportuna. Sin duda, el contraste entre lo solicitado en la demanda y lo probado en el proceso es evidente. En efecto, no se estableció la fecha en que comenzó a manifestarse la osteomielitis, que dio lugar a la incapacidad del paciente (…), menos aún, cuál fue la causa de la misma. Además, se imputa demora en la atención médica del paciente, pues se afirma, por el apelante, que comenzó el 30 de agosto de 1995, cuando se encuentra acreditado que esa fue la fecha de terminación del tercer tratamiento en el Hospital Militar Central, que después

continuó en el nosocomio de la demandada en Bucaramanga, por dos años más. Así las cosas, para la Sala se presentan una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna del demandado. Esta es la razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

86.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 68001-23-15-000-1995-01150-01(17602)

Actor: ELBER ENRIQUE GOMEZ USTARIS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 1° de noviembre de 1995, Elber Enrique Gómez Ustaris; Enrique Apolinar Gómez Pérez y Alba Ustaris, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas menores: Emilce María Gómez Ochoa y Elmis Johana Gómez Ustaris; Eliana Teresa, Eder Enrique Gómez

Ustaris y Esmeralda María Gómez Ochoa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, por la lesiones ocasionadas al primero de los demandantes, el 1° de marzo de 1994, “por falta de prestación de los servicios médicos oportunamente”, cuando se encontraba en instrucción en el Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate N° 5, Mercedes Abrego, en Bucaramanga, Santander. Como consecuencia de la anterior declaración pidieron que se condenara a la demandada al pago, por concepto de perjuicio moral, a la cantidad de 1.000 gramos de oro para cada uno. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, y perjuicio fisiológico, para el lesionado, cada rubro calculado, como mínimo, en 4.000 gramos del mismo metal. Como fundamento de sus pretensiones narraron que el soldado Elber Enrique Gómez Ustaris, quien prestaba el servicio militar obligatorio, en la fecha y unidad militar mencionadas, se encontraba recibiendo instrucción en técnicas individuales de combate. En la fase práctica se levantó de forma enérgica, dio 3 saltos, al final de los cuales cayó en mala posición causándose una fractura en la pierna izquierda, la cual requirió de la colocación de un platino, lo que se hizo en la Clínica Carlos Ardila Lule de Bucaramanga. De regreso a su unidad, sufrió una terrible infección en la lesión que le produjo osteomielitis y que se volvió crónica debido al abandono al que fue sometido. Ante esta situación fue remitido al

Hospital Militar Central de Bogotá, el 30 de agosto de 1995, es decir, más de un año después de haberse manifestado la enfermedad, lo que demostraba que no fue tratada oportunamente y que hizo que evolucionara a un punto irreversible, causando un daño permanente en el miembro inferior afectado. Frente a lo anterior concluyó: “En base a lo anterior es bueno considerar e incluso asegurar que la evaluación equivocada de la aptitud de un enfermo fue lo que propició una evolución hasta un estado avanzado irremediable, que con el tiempo y merced a la falta de atención médica oportuna produjo el daño del afectado, razón en la que radica la falla del servicio” (folio 33).

2. La demanda fue admitida el 8 de febrero de 1996 y notificada en debida forma.

El Ministerio de Defensa Nacional, en la contestación, manifestó que la caída del soldado fue accidental y que fue atendido de manera inmediata. Durante el tratamiento de la lesión ósea, la herida se infectó por factores exógenos, con diagnóstico de osteomielitis por lo que fue remitido, inmediatamente, al Hospital Militar Central donde se le atendió por el servicio de urgencias, el 6 de septiembre de 1994, y se dispuso su hospitalización. A la fecha de presentación del escrito de contestación, el paciente seguía siendo atendido por ese centro de salud, en calidad de soldado del ejército; concluyó: “El Ejército Nacional, ha proporcionado al Soldado GÓMEZ USTARIS, la atención de carácter médica, farmacéutica, quirúrgica y asistencial que el

restablecimiento de su estado de salud requiere” (folio 55).

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada mediante auto del 5 de julio de 1996, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar de conclusión, el 5 de mayo de 1998.

La parte demandante señaló que se encontraba acreditada la falla del servicio, toda vez que el paciente, después de la fractura de la pierna izquierda y de la colocación del platino, “presentó una terrible infección que no fue considerada de gravedad y que al cabo del tiempo luego del abandono al que fue sometido, se volvió crónica pues sufrió de osteomelitis (sic), lo que evidentemente obligó a sus superiores a remitirlo al Hospital Militar Central… este manejo inadecuado e inoportuno permitió que se evolucionara hasta un punto irreversible” (folio 193), pues transcurrió más de un año sin tratamiento alguno. El Ministerio de Defensa señaló que era evidente la ausencia de falla del servicio por parte del hospital militar, fincada en la supuesta demora en el inicio del tratamiento; sin duda, fueron factores exógenos, no imputable a la demandada, los que provocaron la infección. La fractura inicial, tampoco configuraba una falla, pues tuvo como origen una actividad de instrucción.

II. Sentencia de primera instancia El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la lesión del soldado Gómez Ustaris fue el resultado de un riesgo normal de la práctica de instrucción, sin que pudiera imputársele a la demandada impericia o negligencia, toda vez que por una circunstancia fortuita aconteció el hecho. Respecto del

tratamiento de la lesión, no existía constancia en el expediente de la falta de atención oportuna de las complicaciones que se presentaron; tanto es así, que el Instituto de Medicina Legal avaló el tratamiento brindado por la demandada y que la osteomielitis no tenía origen, necesariamente, en una descuidada práctica médica.

III. El recurso de apelación

1. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Al sustentar el mismo adujo que desde la manifestación de la infección, 30 de agosto de 1995, hasta su tratamiento, transcurrió más de un año sin que el paciente recibiera atención alguna, lo que le causó una incapacidad del 77.4 % y una deformidad irreversible. La falta de atención oportuna al paciente configuró una falla del servicio por parte de la demandada.

2. El recurso fue concedido el 7 de octubre de 1999, y admitido el 7 de marzo de

2000. Durante el traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público presentaron los escritos correspondientes. La demandada señaló que al paciente se le brindaron los cuidados necesarios y oportunos a la infección que padeció.

La parte actora insistió en se encontraba “debidamente demostrada y probada la falla de la administración, dada la negligencia al demorar la prestación del servicio médico en forma adecuada y oportuna al soldado…, frente a la enfermedad manifestada en agosto 30 de 1995” (folio 367). La representante del Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia apelada. En el plenario se encontraba demostrado que al conscripto se le brindó

la atención necesaria para la curación de la fractura de fémur, desde el momento mismo de la caída. De otro lado, en la historia clínica se registran continuas atenciones entre el 9 de junio de 1994 hasta el 30 de agosto de 1995, que dejaban sin piso las apreciaciones del actor respecto de la falta de atención médica con posterioridad a la lesión. En conclusión, no existía relación causal entre la osteomielitis que aqueja al paciente y la actuación de la entidad demandada.

IV. Consideraciones: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en el proceso de la referencia, contra la sentencia de 15 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, para lo cual se analizará el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo a la demandada en el caso concreto, a partir del material probatorio allegado al proceso.

1. El comandante del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate N° 5, Mercedes Abrego, informó: “El soldado GÓMEZ USTARIS quien pertenece al Segundo contingente de 1994, para el 01 de marzo de 1994 se encontraba en terreno.

Aproximadamente a las 13:00 horas del citado día, de acuerdo a horario de instrucción, le correspondió instrucción de técnicas individuales de combate; después de la parte teórica dictada por el señor subteniente CARLOS ORTIZ VÁSQUEZ se pasó a la práctica del avance por saltos. Ya habían realizado el ejercicio aproximadamente uno 25 soldados y le correspondió el turno al soldado GÓMEZ USTARIS, quien en posición de tendido se levantó en forma enérgica, dio tres saltos al final de los

cuales cayó en mala forma en la zona práctica causándose fractura de la pierna izquierda. “El comandante…, hace constar que el accidente del soldado GÓMEZ USTARIS ELBER ENRIQUE…, OCURRIO EN EL SERVICIO Y POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO, cuando se hallaba en instrucción, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 94 de 1989, artículo 35, literal b” (folio 76). Lo mismo se informó por parte del oficial instructor, el día del accidente; y el ortopedista de esa unidad militar, en concepto médico del 7 de marzo siguiente, reportó fractura de tercio medio completa en proceso de recuperación, “con reducción abierta y clavo intramedular”, respecto del cual conceptuó: “bueno para la función y estética pendiente retirara clavo intramedular” (folios 77 a 79). 2La clínica Carlo Ardila Lulle de Bucaramanga, reporto atención al paciente Gómez Ustaris, en julio de 1994, consistente en una “sinovectomia parcial” (folios 87 a 89).

3. Entre el 6 de septiembre de 1994 y el 3 de febrero de 1995, el soldado Gómez Ustaris fue atendido en el Hospital Militar Central, en el resumen de historia clínica se registró: “Diagnósticos. 6-IX-94. Osteomielitis crónica de fémur izq. POP tardío clavo IM. Cirugías. 11-IX-94. RMO y colocación de tutor. 15-17-19-24-IX94. Lavados quirúrgicos. Px. 21 años con CC de 6 meses de evolución

consistente en Fx diafisiaria de fémur izq. manejado con clavo EM de kunscher acusa dolor en POP tardío con estudio RX gamagrafía y sintomatología se hace Dx secuestro y aflojamiento del material de osteosíntesis. EF. Atrofia muscular dos puntos en región lateral, sobre herida quirúrgica con salida de material purulento adenopatía inguinales. “Se lleva cirugía se retira el material de osteosíntesis y se le coloca tutor, lavados quirúrgicos, se realiza compresión del foco fx. Buena evolución, en RX se observa distracción a nivel del troncater menor, buena evolución marcha con una sola muleta, control consulta externa. L Ramírez” (folio 19). Entre el 30 de marzo y el 18 de abril de 1995, en el mismo hospital, fue atendido por segunda vez: “Diagnóstico: 1. Seudoartrosis infectada fémur izquierdo. Paciente de 21 años, quien ingresa el 30-MAR-95, por haber sufrido en marzo de 1994 fractura fémur izquierdo al sufrir caída desde su propia altura por lo cual fue manejado con clavo intramedular que se infectó con posterior seudoartrosis de la misma. Colocación de ortofix en octubre de 1994, se hospitaliza para lavados. EF de ingreso: Paciente en aceptables condiciones generales con tutor externo en muslo izquierdo, sin supuración, atrofia muscular de muslo. Se hospitaliza y se inicia manejo antibiótico prostafilina… test de ferril: segmento femoral derecho 210,

izquierdo 160, acortamiento 50 mm, segmento tibial derecho 350, izquierdo 135, acortamiento 5 mm, segmento femorotibial derecho 350, izquierda 295, acortamiento 55 mm. Para un acortamiento funcional real de 55mm en el lado izquierdo principalmente a expensas del segmento femoral. Por lo anterior y en razón a estado satisfactorio de la fractura decide dar salida con control por consulta externa en 12 días y Rx control, ya que falta consolidación trazo de la fractura. DR JHON BEDOYA” (folio 12). Entre el 9 y 30 de agosto de 1995, de nuevo en el centro hospitalario, se presentó una tercera fase de atención: “Diagnósticos: Acortamiento fémur izquierdo 2 dario (sic) a Fx diafisiaria cerrada. Paciente quien hace 18 meses sufre fx cerrada de fémur izquierdo manejada inicialmente con clavo IM kunscher el cual se infecta por lo que se retira y se coloca tutor ortofix, quedando acortamiento de 4,4 cm por lo que se programa para corticotomia femoral. El 9 de agosto es llevado a cirugía donde se practica corticotomia subtrocanterica iniciando alargamiento a los 12 días del POP a razón de 1mm diario, el paciente evoluciona satisfactoriamente por lo que da la salida con control por consulta externa en 8 días. E. Clavijo” (folio 14).

4. De igual manera, obra historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga, en la que se registró el tratamiento al paciente Gómez Ustaris, por la lesión sufrida, entre el 12 de agosto de 1997 y el 23 de junio de 1998

(folios 225 a 259).

5. Tanto el dictamen de la Jefatura de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como el de la Junta de Sanidad del Ejército, son coincidentes en que la lesión del soldado Gómez Ustaris causó una invalidez del 77.4% (folios 164, 177 a 179).

6. Respecto de el tratamiento dado a la lesión, el dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal, del 29 de abril de 1999, , señaló: “Con base en la información suministrada por los documentos anteriores, respondemos a sus interrogantes: 1- “Diagnóstico inicial”: Fractura completa de tercio medio de fémur. 2- “Modificaciones en la situación clínica del paciente”: Evolución tórpida con complicaciones. (secuestro óseo y osteomielitis). 3- “Causa que originan la osteomielitis”: La osteomielitis es una infección de hueso que suele ser de origen bacteriano, el riego sanguíneo disminuye pudiendo ocasionar grandes zonas de hueso muerto (secuestros). Y/o tejidos blandos. También puede producirse por contaminación en la cirugía. De otra parte la perfusión tisular insuficiente predispone a la infección en algunos casos. 4- “Estado actual del paciente”: Actualmente presente perturbación funcional del órgano de la locomoción por acortamiento del miembro inferior izquierdo y limitación para la flexión de la rodilla. Además, deformidad física en el cuerpo de carácter permanente por la condición deformante de sus cicatrices. 5- “Pronostico de la enfermedad”: Luego de realizar el tratamiento

adecuado (lo cual en nuestro concepto se ha hecho en este caso), el pronóstico depende de los cuidado posteriores (evitar actividades físicas con riesgo de refractura, controles ortopédicos periódicos, uso de soporte protésicos, protectores, etc.), tendientes a evitar una reactivación de la infección” (folios 261 y 262) (original en mayúscula sostenida).

7. De acuerdo con lo anterior, el 1° de marzo de 1994, Elber Enrique Gómez Ustaris resultó lesionado en una instrucción realizada en la unidad militar a la que pertenecía, la cual consistió en la fractura del fémur de la pierna izquierda, que fue atendida mediante reducción y colocación de un clavo intramedular.

Posteriormente, se presentó infección en el miembro inferior afectado, que dio lugar a una osteomielitis y que fue tratada, entre le 6 de septiembre de 1994 y el 30 de agosto de 1995, por el Hospital Militar Central y, entre el 12 de agosto de 1997 y el 23 de junio de 1998, por el Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga. El dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal determinó que el tratamiento fue adecuado. La parte actora, en la pretensión principal de la demanda, ha solicitado que se declare la responsabilidad de la demandada “por la falta de prestación de servicios médicos oportunamente” (folio 30) al soldado Gómez Ustaris. En la sustentación de la apelación adujo que desde la manifestación de la infección, 30 de agosto de 1995, hasta su tratamiento, transcurrió más de un año sin que el

paciente recibiera atención alguna, lo que configuraba una falla del servicio por falta de atención oportuna. Sin duda, el contraste entre lo solicitado en la demanda y lo probado en el proceso es evidente. En efecto, no se estableció la fecha en que comenzó a manifestarse la osteomielitis, que dio lugar a la incapacidad del paciente Gómez Ustaris, menos aún, cuál fue la causa de la misma. Además, se imputa demora en la atención médica del paciente, pues se afirma, por el apelante, que comenzó el 30 de agosto de 1995, cuando se encuentra acreditado que esa fue la fecha de terminación del tercer tratamiento en el Hospital Militar Central, que después continuó en el nosocomio de la demandada en Bucaramanga, por dos años más. Así las cosas, para la Sala se presentan una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna del demandado. Esta es la razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE sentencia de 15 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander,, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR ENRIQUE GIL BOTERO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA