CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1995-01233-01(16370)-2007

ACCION CONTRACTUAL - Objeto / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Concepto / ACTOS PRECONTRACTUALES - Concepto y acciones procedentes / INTERPRETACION DE LA DEMANDA - Garantía del derecho sustancial Respecto de las fuentes de las controversias contractuales y, por ende, de las pretensiones que se pueden plantear a través de esta acción, la doctrina ha señalado que: “…la controversia contractual, o sea el conflicto de intereses surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanados del contrato, puede tener origen en el contrato mismo; en los hechos de ejecución o en los actos que dicte la administración, bien en forma unilateral o de común acuerdo con el contratista, y que en alguna forma afecten la relación negocial. Por eso mismo, tan conflicto contractual es el que se pone de presente cuando se demanda la nulidad absoluta o relativa del contrato, su simulación o su revisión, como el que se deriva del incumplimiento de unas de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o cumplimiento; o como el que nace cuando el acto administrativo contractual le pone fin anticipadamente al contrato, lo modifica en sus términos, señala un determinado sentido a sus cláusula, o lo liquida…”. De otra parte, la Sala ha manifestado que los actos contractuales son los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación, excluyendo de tal connotación aquellos actos separables de los contratos, calificación reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a

la celebración del contrato, pero que, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, su impugnación y control quedó también cobijada por la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, excepto aquellos en que expresamente se prescribió por dicha normativa otra vía, como el acto de adjudicación, de declaratoria de desierta de la licitación o concurso y de calificación y clasificación de proponentes ante la cámara de comercio, que podían ser demandados invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, la ley estableció una vía especial para la impugnación de los actos que se expidan o se profirieran con motivo de la actuación contractual, la cual no puede entrar a desconocer el demandante para escoger otras acciones, con el fin de controvertir la validez y desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos, como la de nulidad (artículo 84 del C.C.A.) o la de nulidad y restablecimiento (artículo 85 ibídem), y menos aún para obtener a partir de esas otras acciones una declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de un contrato y la consecuente condena de indemnización de perjuicios. Se insiste que el ejercicio de la respectiva acción contenciosa y su elección no obedece al capricho del actor, sino que ella está sujeta a la naturaleza del hecho o acto en los términos previstos por la ley. En consecuencia, se concluye que, pese al defectuoso planteamiento de las pretensiones principales, no hay duda de que la acción instaurada por el demandante -en relación con las mismases la de controversias contractuales (artículo 87 del C.C.A.), por cuanto, si bien se depreca la nulidad del

Oficio OJ-9825 de 24 de mayo de 1995 de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Vías -acto que considera la demandante como administrativo-, la petición de declaratoria de responsabilidad y las reclamaciones indemnizatorias que contiene el petitum de la demanda, se fundamentan en el Contrato No. 810 de 27 de diciembre de 1989 y sus adicionales, lo cual acepta la propia impugnante cuando afirmó en el escrito del recurso que sus derechos son “…obviamente derivados de la relación contractual a la cual alude la demanda…”. Igualmente, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, es menester anotar que, aun cuando se invocó una denominación equivocada de la acción, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política y a fin de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, el juez estaba autorizado para interpretar la demanda y darle el cause adecuado para decidir en torno a ella, teniendo en cuenta, además, que la acción de nulidad como la acción contractual dan lugar al seguimiento del mismo trámite procesal, esto es, el procedimiento ordinario, previsto en los artículos 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. CADUCIDAD DE LA ACCION - Definición y alcance / ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que se ha utilizado dentro del régimen del derecho público, particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo (artículo 136 del C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Entonces, el fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso y, por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad en cuanto al cómputo de su término atiende a la ocurrencia de lo previsto en la ley, a fin de iniciar el plazo respectivo, consagrado como límite objetivo para el ejercicio de la acción; y no admite la suspensión del término, que cursa de manera inexorable, salvo la excepción con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - No admite reclamaciones judiciales si no se hicieron salvedades, salvo por error de consentimiento. Término / ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad / SALVEDADLiquidación bilateral del contrato Conviene anotar que la liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal o anormal, cuyo objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial. Atendiendo la

naturaleza y finalidad de la liquidación del contrato, ha sido criterio reiterado de esta Sala que, cuando se realiza la liquidación entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato. El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento…”. Así las cosas, una vez se ha liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, sin que se hayan consignado salvedades en el mismo, dado el carácter bilateral del acto, no es posible entablar una reclamación judicial en relación con el contrato liquidado, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza, o dolo) o que dicha liquidación haya sido suscrita con salvedades o reparos por alguna de la partes en el mismo momento de su firma, lo cual reserva la posibilidad del objetante de reclamar judicialmente, pero el término para la formulación de la correspondiente acción será de dos (2) años contados a partir de la suscripción de la respectiva acta, el cual por la índole de la institución de la caducidad no se suspende ni interrumpe. CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Contabilización a partir de la liquidación final unilateral o bilateral / ACTA DE LIQUIDACION DEL

CONTRATO - Fija el término de caducidad de la acción / ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Cómputo Y es que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala había distinguido que en materia contractual y con ocasión de cualquiera de las diferencias y conflictos que se presentaran en la relación negocial, el plazo para intentar la acción principia bien desde la terminación del contrato por cumplimiento del objeto si él mismo era de ejecución instantánea o no requería de liquidación, o desde cuando proceda la liquidación en los contratos de ejecución sucesiva. Al respecto, en Sentencia de 22 de junio de 1995, se señaló lo siguiente: “La Sala se aparta de la tesis que llevó al tribunal a declarar la caducidad parcial de la acción, por cuanto la relación negocial entre las partes fue una sola, iniciada con la suscripción del contrato y definitivamente terminada, con la liquidación final lograda de mutuo acuerdo. Es apenas en el momento de realizarse éste último acto, ya sea de mutuo acuerdo o unilateralmente en caso de no lograrse el concurso, cuando las partes saben en que estado financiero quedaron, si están o no conformes con las cuentas liquidadas. Para el contratista este momento es particularmente importante, dado que es la oportunidad en la cual conoce con certeza cuánto se le va a pagar y que reconocimientos económicos le hará la administración. “Pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato, afectaría la relación entre los contratantes, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato. De tal suerte que, para formular la acción contractual,

cuando se trata de contratos en los cuales se debe realizar liquidación, la regla general es que ese plazo se cuenta desde la fecha en que se suscribe la misma cuando esta es de mutuo acuerdo, o desde la fecha en la cual queda en firme el acto administrativo mediante el cual la administración la realizó unilateralmente y, en consecuencia, cualquier reclamo, como puede ser el pago no oportuno de actas de obra, debe efectuarse por vía judicial dentro de el bienio establecido en el artículo 136 del C.C.A. ACTIO IM REM VERSO - Indebida acumulación En subsidio de las peticiones anteriores, solicitó la parte actora que se declare un enriquecimiento sin causa en favor de la entidad pública demandada y en perjuicio de la sociedad demandante. Para la Sala es evidente que la parte actora ejercitó simultáneamente e indebidamente acciones diferentes que no permiten manejarse dentro del mismo proceso. En efecto, de una parte, utilizó la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A. y, de otra parte, en subsidio, pretende que se declare un enriquecimiento sin causa, reclamable por la vía del artículo 86 del mismo código. Si bien es cierto de acuerdo con el artículo 82 del C. de P. Civil, en una misma demanda el actor puede presentar varias pretensiones, siempre y cuando en su acumulación el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones, éstas no se excluyan entre sí -salvo que se presenten como principales y subsidiarias-, y todas puedan tramitarse bajo el mismo procedimiento, no resulta posible que se acumulen dos acciones en una misma demanda, lo que hace que ésta resulte inepta, toda vez

que esa pluralidad de acciones y pretensiones le impiden al juzgador decidir en forma precisa y concreta sobre los múltiples pedimentos formulados. Por lo tanto, respecto de las pretensiones subsidiarias resulta inepta la demanda, por cuanto la parte actora instauró a través de la misma demanda dos acciones que no son acumulables la de controversias contractuales (art. 87 C.C.A.) y la reparación directa (art. 86 C.C.A.), por enriquecimiento sin causa (extracontractual), la cual, por lo demás, dado su carácter subsidiario, no puede ejercitarse si se dispone de otra, como acontecía en el sub iudice, circunstancias estas que imponen una decisión inhibitoria en relación con las mismas. U

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-1995-01233-01(16370)

Actor: SOCIEDAD R. Y M. CONSTRUCCIONES LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS Referencia: ASUNTOS CONTRACTUALES -APELACION SENTENCIADecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la SOCIEDAD R. Y M.

CONSTRUCCIONES LTDA., parte demandante en el proceso de la referencia, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 6 de octubre de 1998, la cual, previo el estudio correspondiente, será modificada. En la sentencia apelada, se decidió: “…Declárase probada la CADUCIDAD de la

acción. En consecuencia, no hay lugar a pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda…”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 22 de septiembre de 1995, por intermedio de apoderado judicial, la Sociedad R. y M. Construcciones Ltda., formuló demanda en contra del Instituto Nacional de Vías (antes Fondo Vial Nacional), con el fin de que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas: “PETICIONES “PRIMERA. “Se declare NULO el contenido del ACTO ADMINISTRATIVO emanado de la Jefatura de la Oficina Juríridica (sic), del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, Ministerio de Transporte, Distinguido (sic) con el número 0J9825, de fecha VIENTICUATRO (24) MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO (1995). “SEGUNDA: “Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, Ministerio de Transporte, INCUMPLIO el Contrato No. 810, de fecha 27 de Diciembre de 1.989 y cedido mediante contrato de cesión del 31 de Agosto de 1.990, por no haber reconocido, liquidado y pagado en tiempo y en debida forma el contrato, una vez ejecutadas las obras y suministros, que fueron relacionados en las actas de obras y sus correspondientes cuentas de cobro que obran en el cuadro que forma parte de ésta demanda y que se anexa para que sirva de prueba de lo dicho. “Actas y cuentas de cobro que mi poderdante presentó en su oportunidad y con el lleno de los requisitos exigidos las cuales reposan

en el archivo de la entidad demandada. “TERCERA. “Se declare, igualmente, que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS incumplió el contrato Número 810 de 1.989 cedido a mi poderdante mediante contrato de fecha 31 de Agosto de de 1.990, al no haber aceptado las peticiones elevadas por la vía gubernativa, y que dieron origen al acto administrativo que da cuenta la petición primera, de ésta demanda. “CUARTA. “Que en virtud de las peticiones anteriores se profiera en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, adscrito al Ministerio de Transporte, las siguientes condenas: “a) Al reconocimiento y pago, a la sociedad R y M.

CONSTRUCCIONES LIMITADA, la SUMA DE CINCUENTA Y CINCO

MILLONES, CIENTO TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON 66/100 ($55.135.894,66) M/CTE, que le adeuda en desarrollo del contrato 810 de fecha 27 de diciembre de 1.989, cedido a mi mandante mediante contrato de fecha 31 de Agosto de 1.990. “b) Al reconocimiento y pago de los intereses de mora sobre las sumas dejadas de pagar por cada acta y cuenta de cobro presentadas en virtud del contrato 810 de fecha 27 de diciembre de 1.989, hasta cuando se cubra totalmente lo adeudado, y cuyo monto, a fecha febrero 28 de 1.995, es de CIENTO TREINTA MILLONES, NOVECIENTOS

NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS CON

DIEZ Y SEIS CENTAVOS ($130.994.124.16) M/CTE.

“PETICIONES SUBSIDIARIAS “PRIMERA. “Se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, adscrito al MINISTERIO DE TRANSPORTE, antes FONDO NACIONAL DE VIAS, se enriqueció sin justa causa legal alguna y a expensas del patrimonio del CONTRATISTA, R. y M. CONSTRUCCIONES LIMITADA, al no haber pagado a la sociedad antes mencionada las sumas indicadas en las (sic) petición CUARTA PRINCIPAL, literales a) y b) “SEGUNDA. “Que en consecuencia, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, MINISTERIO DE TRANSPORTE, al reconocimiento y pago de las sumas de dinero que por su monto y concepto a continuación relaciono: “a) La cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES, CIENTO TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON 66/100 ($55.135.894.66) M/CTE., por concepto de capital dejado de pagar sobre las actas y cuentas de cobro respectivas, presentadas en desarrollo del contrato No. 810 de 1.989, celebrado entre mi mandante y el FONDO NACIONAL DE VIAS-MINISTERIO DE

OBRAS PUBLICAS, hoy INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS,

MINISTERIO DE TRANSPORTE.

“b) La cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES, NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS CON 16/100, ($130.994.124.16) M/CTE, por los intereses de mora causados

por el no pago de las cuentas de cobro presentadas oportunamente y en desarrollo del contrato 810 de 1.989, por mi mandante, causados hasta el día 28 de febrero de 1.995, más los que se causen hasta que se cancele el total del capital adeudado. “c) Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, MINISTERIO DE TRANSPORTE al pago de la suma adeudada y tasada en literal a) de éste acápite (sic) en forma indexada y con sus correspondientes frutos.”

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes: 2.1. El Fondo Vial Nacional del Ministerio de Obras Públicas, suscribió con el ingeniero Ernesto Gómez Charry el contrato 810 de 27 de diciembre de 1989, el cual tuvo por objeto, conforme a la cláusula primera del mismo “el mejoramiento de la carretera de Vélez - Landazuri, de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por el FONDO VIAL…” 2.2. El precio del contrato se estipuló en su cláusula segunda por la suma de noventa y tres millones cuatrocientos ochenta y nueve mil pesos, resultantes de multiplicar las cantidades de obras por los precios unitarios respectivos. 2.3. El valor estipulado debía ser cancelado en la medida en que se fuere ejecutando la obra, mediante la presentación de las respectivas cuentas de cobro dentro de los diez primeros días calendario del mes siguiente a la ejecución de la obra, elaboradas por el interventor y el contratista. 2.4. En el parágrafo segundo de la cláusula séptima se pactó lo relativo a los

ajustes del valor de cada acta, y por la obra ejecutada. 2.5. El ingeniero Ernesto Gómez Charry cedió el contrato a la Sociedad R. y M. CONSTRUCCIONES LIMITADA, el día 31 de agosto de 1.990, con la aquiescencia del Ministro de Obras Públicas y Transporte, quien suscribió también dicha cesión. 2.6. La Sociedad R y M. CONSTRUCCIONES LIMITADA, ejecutó la obra contratada conforme a los términos estipulados en el contrato que le fuera cedido. 2.7. Una vez elaboradas las actas de obra, y presentadas las correspondientes cuentas de cobro, éstas no fueron pagadas oportunamente, generándose para la firma constructora un lucro cesante, con los consiguientes perjuicios que ello implica. 2.8. El no pago oportuno de las cuentas de cobro, le ha significado a la entidad demandada un enriquecimiento ilícito. 2.9. Como consecuencia de la “mora” en los pagos de las distintas cuentas de cobro correspondientes a la ejecución del mencionado contrato, la sociedad actora, con fundamento en el artículo 1656 del C.C., imputó los pagos primeramente a intereses. 2.10. La entidad demandada adeudada por concepto de capital a la Sociedad R. y M., la suma de cincuenta y cinco millones ciento treinta y cinco mil ochocientos noventa y cuatro pesos con sesenta y seis centavos ($55.135.894,66).

3. Normas violadas y concepto de la violación Considera la demandante que se violaron los artículos 2, 3, 4, 6 y 58 de la Constitución Política, toda vez que el acto administrativo “OJ-9825 de 24 de mayo

de 1989 (sic)” proferido por la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Vías, desconoce los derechos consagrados en las citadas disposiciones que garantizan la propiedad privada y desvirtúa el Estado Social y de Derecho y sus fines. De otra parte, en su criterio, se vulneraron los artículos 1602, 1603, 1608, 1613, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil, dado que el contrato no se ejecutó de buena fe, como lo hiciera el contratista, sino que hubo mora en el pago por parte de la entidad contratante, debiendo, por tanto, la indemnización correspondiente. Con esta conducta, también, agrega, se infringió la Ley 4ª de 1964, artículo 14; La Ley 153 de 1887, artículo 8; el Decreto 222 de 1983, artículos 58, 287 y 288; la Resolución 1042 del Ministerio de Obras Públicas y el Contrato 810 de 1989.

4. Actuación procesal 4.1. La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante Auto de 12 de octubre de 1995, decidió enviar la demanda y sus

anexos al Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en el No. 8 del artículo 131 del C.C.A., según el cual, la competencia para el ejercicio de las acciones contractuales se determina por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. 4.2. En auto de 19 de enero de 1996, el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó realizar la respectiva notificación personal al demandante, diligencia que se surtió el 16 de abril de la misma anualidad.

4.3. Una vez notificada la demanda y dentro del término del traslado y de fijación en lista del proceso, la parte demandada no se pronunció sobre la misma, según consta en el informe secretarial de 22 de mayo de 1996 rendido al despacho del magistrado ponente del Tribunal a quo (fl. 25 cd. ppal). 4.4. Por auto de 8 de julio de 1996 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda y las demás que fueron en ella solicitadas. 4.5. En Auto de 16 de mayo de 1997, se ordenó citar a las partes a diligencia de conciliación, la cual se efectuó el 4 de julio de 1997, sin que se logrará un acuerdo conciliatorio, dado que el representante de la entidad demandada no compareció a la diligencia. 4.6. Mediante auto de 2 de febrero de 1998, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para el respectivo concepto. 4.6.1. La parte demandada guardó silencio. 4.6.2. La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda, y adujo que, según el acervo probatorio, se comprobó la relación contractual y el no pago oportuno de las cuentas de cobro, lo cual insiste constituyó un lucro cesante para la contratista y un enriquecimiento sin causa para la contratante quien permaneció con esos dineros por más tiempo del prudencial y permitido. 4.6.3. El Ministerio Público rindió concepto en el que subrayó, de una parte, que la

acción incoada es de naturaleza contractual; y de otra, que había operado la caducidad en atención a que la fecha del acta de liquidación bilateral del Contrato 810 de 1989, es del 28 de diciembre de 1992, y la demanda fue presentada el 22 de septiembre de 1995, esto es, por fuera del término de dos (2) años previstos en el artículo 136 del C.C.A. que se concretó el 28 de diciembre de 1994, sin que pueda revivirlo la negativa de la entidad demandada a una reclamación en el Oficio OJ-9825 de 24 de mayo de 1995, suscrito por la Jefatura Jurídica de la entidad y cuya legalidad cuestiona el actor.

5. La sentencia impugnada El Tribunal a quo en la Sentencia de 6 de octubre de 1998 impugnada, luego de realizar el planteamiento general de la cuestión litigada y el desarrollo del proceso adoptó la decisión arriba transcrita, por los siguientes motivos: Que en el presente caso, de conformidad con las pretensiones incoadas por la actora, se trata de una acción contractual y no como equivocadamente se anuncia en la demanda de nulidad (artículo 84 del C.C.A).

Que en estas condiciones, realizado el estudio de los presupuestos procesales de la acción, conforme al artículo 87 del C.C.A., encuentra que, como la liquidación del contrato tuvo lugar el 28 de diciembre de 1992 y la demanda fue presentada el 22 de septiembre de 1995, se presentó el fenómeno de la caducidad, es decir, la demanda se formuló luego de transcurridos más de los dos años previstos en el artículo 136 del C.C.A., “…resultando necesario aclarar, que el oficio OJ-9825 del

24 de mayo de 1995 -cuya nulidad se demanda-, en momento alguno revive el término de caducidad de la acción…” Que, además, era preciso advertir que en el acta de liquidación no se dejó constancia por el contratista en relación con las reclamaciones por mora en el pago de las cuentas, lo que le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia. De conformidad con lo expuesto, concluyó que no era procedente proferir fallo de mérito por “…CADUCIDAD de la acción…”.

6. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la sociedad actora Sociedad R. y M. Construcciones Ltda., interpuso el 15 de octubre de 1998, recurso de apelación contra la Sentencia de 6 de octubre de 1998, el cual sustentó en los siguientes términos: Que la acción instaurada, conforme a los términos de la demanda, fue la de nulidad a fin de que se declarara nulo el acto administrativo OJ-9825 de 24 de mayo de 1995, emanado de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Vías, la cual no puede desviarse para hacerla recaer en otra.

Que, entonces, el fallo no corresponde a la clase de acción que genera el proceso, pues deja de resolver la pretensión de declarar nulo el acto administrativo antes citado, razón por la cual debe anularse la decisión del a quo para entrar a resolver sobre la nulidad deprecada y sus consecuencias. Que no operó la caducidad, teniendo en cuenta que para el momento de presentar la demanda no había transcurrido el plazo para incoar la acción de nulidad, pues el

acto impugnado es de 24 de mayo de 1995 y la demanda se presentó el 22 de septiembre de esa misma anualidad. Que el Oficio OJ. 9825 de 24 de mayo de 1995, no se trata de una simple respuesta, sino que resolvió gubernativamente sobre los derechos de la demandante “…obviamente derivados de la relación contractual a la cual alude la demanda…”, los cuales fueron vulnerados, “…quedando, como único camino para poder lograr su restablecimiento y reconocimiento el de la ACCION DE NULIDAD, al amparo del art. 84 del Código C. A…”. Que, además de violarse el artículo 58 de la C.P., se infringió el carácter de ley que tiene el contrato para las partes (art. 1602 C.C.), por cuanto, debiéndose ejecutar de buena fe (art. 1603 C.C.), como lo hiciera el contratista, se desconoció que por parte de la entidad contratante hubo mora en el pago de lo que estaba a su cargo (art. 1608 C.C.) y se negó la indemnización de perjuicios a que tiene derecho (art. 1613 a 1617 de C.C.).

7. Actuación en segunda instancia 7.1. El recurso de apelación presentado fue admitido en Auto de 4 de junio de 1999, por haberse interpuesto y sustentado oportunamente. 7.2. Mediante providencia de 9 de julio de 1999, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto, si a bien lo tenían. 7.2.1. El Ministerio Público y la parte actora no se pronunciaron.

7.2.2. La parte demandada, Instituto Nacional de Vías, presentó escrito en el que solicitó dar por probada la excepción de caducidad y, por ende, confirmar la sentencia del a quo, por encontrarse ajustada a los presupuestos legales y a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. Sustentó su solicitud, en que el demandante debió haber intentado en la oportunidad correspondiente, la reclamación recurriendo a la acción de controversias contractuales establecida en la ley y no a través de una acción de nulidad; de ahí que, agrega, si la demanda no se presentó en el término exigido, operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Por último, resaltó que en el acta de liquidación del contrato, realizada en forma conjunta, no se dejó ningún tipo de salvedad en relación con las reclamaciones que por vía judicial pretende ahora reclamar la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala modificará la sentencia del tribunal a quo, para lo cual examinará los siguientes aspectos: 1) objetivo de la acción; 2) la naturaleza de la acción incoada; 3) los hechos probados frente a los presupuestos de la acción ejercida; 4) la idoneidad de la acción y su ejercicio oportuno: 4.1 la categoría del acto demandado; 4.2 el término para instaurar la acción contractual; 4.3 la actio in rem verso como pretensión subsidiaria; y 5) la conclusión.

1. Objetivo de la acción En el sub judice, la Sociedad R y M. Ltda., pretende, en primer término, que esta Jurisdicción declare la nulidad del oficio número OJ-9825 de 24 de mayo de 1995,

emanado de la Jefatura de la Oficina Jurídica del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, mediante el cual se resuelve una reclamación a propósito del pago de capital e intereses por mora en la cancelación de actas de obra del Contrato No. 810 de 1989. En segundo término, y como consecuencia de la declaración anterior, demanda la responsabilidad contractual del Instituto Nacional de Vías, por haber incumplido el Contrato No. 810 de 27 de diciembre de 1989, cedido mediante contrato de cesión de 31 de agosto de 1990, incumplimiento que hace radicar en el hecho de que la entidad pública demandada no ha reconocido, liquidado y pagado en tiempo y en debida forma el contrato, una vez ejecutadas las obras y suministros, que fueron relacionados en las actas de obras y sus correspondientes cuentas de cobro. En tercer término, como corolario de la pretensión precedente, pide se condene al Instituto Nacional de Vías, al reconocimiento y pago $55.135.894,66 Mcte. en forma indexada y con sus frutos, por concepto de capital dejado de pagar so