CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1995-01420-01(16200)-2007

RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Generalidades / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Régimen prestacional especial / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Diferente a riesgo excepcional / RIESGO EXCEPCIONAL - Diferente a riesgo propio del servicio / INDEMNIZACION A FORFAIT - Régimen prestacional especial En eventos como el que se analiza en el sub-lite, el daño antijurídico alegado se deriva de las lesiones o muerte de un miembro de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional, el DAS, o cualquier organismo similar, en donde el común denominador es el alto grado de riesgo que para su integridad personal corren los miembros de estas instituciones en virtud de las funciones a su cargo, las cuales tienen que ver con el mantenimiento del orden público y la defensa de la soberanía estatal y por lo mismo implican afrontar situaciones de alta peligrosidad, el eventual enfrentamiento con la delincuencia y la utilización de armas de dotación oficial. El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo. Por ello, la jurisprudencia de la Sala ha considerado

también, en principio, que en la medida en que una persona ingresa libremente a una de estas instituciones y se vincula al ejercicio de esa clase de actividades que entrañan riesgo para su vida e integridad personal, está aceptándolo como una probabilidad y lo asume como característica propia de las funciones que se dispone a ejercer; esto se puede predicar de los agentes y oficiales de la Policía Nacional, así como de los miembros de las Fuerzas Armadas: Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea, y de los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. En esa medida, cuando el riesgo se concreta y el servidor público -agente de Policía, soldado, etc.- sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto; sin embargo, la responsabilidad por ese daño pero no se le puede imputar al Estado, a menos que se logre demostrar que hubo de por medio una falla del servicio o que la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional, comparativamente con la situación de sus demás compañeros de armas. Nota de Relatoría: Ver Nr: Sentencia del 15 de febrero de 1996, Expediente 10.033. En el mismo sentido, Sentencia del 20 de febrero de 1997, Expediente 11756. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Riesgo propio del servicio. Inexistencia / CONSCRIPTO - Diferente a soldado voluntario / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Servicio militar obligatorio. Inexistencia / PRINCIPIO DE

IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS - Conscripto / CONSCRIPTO - Obligación de resultado / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Obligación de resultado / OBLIGACION DE RESULTADO - Conscripto / RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Conscripto. Obligación de resultado Distinta es la situación, cuando el miembro de la institución armada no ingresó a ella por su voluntad, sino que fue legalmente reclutado para prestar el servicio militar obligatorio -conscripto-, puesto que en estos casos no se puede predicar que él libremente decidió asumir el riesgo inherente a esa actividad estatal; en estos eventos, la Sala ha sido constante en considerar que, dado que el ingreso a la institución se produce en forma obligatoria para el soldado y además, en virtud de la naturaleza misma de las funciones que desarrolla la institución a la que ingresa, es sometido a riesgos que sobrepasan a los que normalmente se imponen a las personas en general, con lo cual se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas, el Estado asume el deber de devolverlo al seno de la sociedad en las mismas condiciones físicas en las que ingresó a prestar dicho servicio; ha dicho la Sala, además, que no puede ser igual el tratamiento que se dispense a quienes ejercen sus funciones profesionalmente, con alto grado de entrenamiento y compromiso, y a quienes, simplemente por estar obligados legalmente a ello, ingresan a las filas de las instituciones armadas; en consecuencia, las labores y misiones que a estos últimos se les encomienden, deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo de riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la

situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto. Y en materia de responsabilidad estatal, se sostuvo en un principio, que frente a los conscriptos el Estado asumía una obligación de resultado y por lo tanto objetiva, de tal manera que la entidad, una vez producido el daño, por las lesiones o la muerte de un joven durante la prestación del servicio militar y con ocasión de la misma, sólo podía exonerarse de responsabilidad mediante la comprobación de una causa extraña, como fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero; posteriormente, se abandonó el criterio de la obligación de resultado, aunque subsiste el régimen de responsabilidad objetiva, fundamentado en las teorías del riesgo excepcional y del daño especial. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 14 de diciembre de 2004. Expediente 14.422; Sentencia de 1 de marzo de 2006, Expediente 16.528 RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Excepción. Riesgo excepcional. Falla del servicio / SOLDADO VOLUNTARIO - Riesgo propio del servicio. Excepciones / FALLA DEL SERVICIO - Carga de la prueba De esa vinculación voluntaria del joven fallecido a la institución armada, se desprende que asumió los riesgos propios de la profesión que eligió libremente, por lo cual no cabe imputarle responsabilidad al Estado por los daños que el soldado voluntario pudiera sufrir en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, a menos que se pudiera comprobar la existencia de una circunstancia de riesgo excepcional, frente a sus compañeros de armas, o de una falla del servicio

que fuera la causa eficiente del daño. Como ya lo explicó la Sala, en aquellos eventos en los que el daño surge de las lesiones o muerte de un soldado voluntario, le corresponde a los demandantes acreditar no sólo el deceso, sino también que el mismo se produjo por una falla del servicio o un riesgo excepcional, puesto que aquí no resulta aplicable un régimen de responsabilidad objetivo, como sí sucede cuando quien fallece estaba en condiciones de conscripto, prestando el servicio militar obligatorio, y por lo tanto privado de la facultad de decidir si enfrenta los riesgos de dicha actividad o no. En consecuencia, dado que en el sub-lite se alegó una falla del servicio y toda vez que la misma en estos eventos no se presume, le correspondía a la parte actora, en virtud del principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 177 del C.P.C. -aplicable en los procesos contencioso administrativos por la remisión que a las normas de este código hace el artículo 267 del CCA-, norma conforme a la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, acreditar los tres elementos propios de este tradicional régimen de imputación de responsabilidad estatal: la falla del servicio propiamente dicha, el daño antijurídico, y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir, que fue la actuación u omisión de la Administración, la causa eficiente del daño antijurídico. HECHO DE UN TERCERO - Exclusivo y determinante / MINA ANTIPERSONAL - Hecho exclusivo y determinante de un tercero / HECHO EXCLUSIVO Y

DETERMIANTE DE UN TERCERO - Mina antipersonal Si bien se probó el daño antijurídico, no se acreditó la falla del servicio alegada, mientras que de otro lado, se advierte que, conforme a la escasa información sobre la ocurrencia de los hechos, se deduce que los mismos obedecieron al hecho exclusivo y determinante de un tercero, en la medida en que las graves lesiones sufridas por el soldado voluntario RINCON ROJAS obedecieron a la activación de un artefacto explosivo aparentemente instalado y camuflado por miembros del grupo subversivo autodenominado FARC, circunstancia que, de cualquier forma, rompe el nexo causal entre la actuación de la entidad demandada y el daño antijurídico. Ahora bien, al juzgar la responsabilidad de la Administración en eventos como el presente, en el que fue un miembro de las Fuerzas Militares quien resultó herido con un artefacto explosivo dispuesto por la subversión, a la que aquel está en el deber de combatir, considera la Sala que es importante tener en cuenta que, el hecho de que las Fuerzas Militares posean artefactos detectores de las llamadas “minas anti personas” o “minas quiebra patas”, explosivos que usualmente han sido utilizados por la subversión para causar bajas en las filas del Ejército Nacional y dificultar su labor de persecución y captura de los miembros de esos movimientos guerrilleros, y que desafortunadamente han causado tanto daño a la población civil, ajena al enfrentamiento armado, ese hecho, se repite, de que el Ejército cuente con artefactos detectores de minas o explosivos, no significa que

necesariamente, cada miembro de sus filas deba contar, como parte de su dotación, con uno de estos elementos; la necesidad y pertinencia de su utilización, es algo que concierne a los respectivos comandantes, quienes las establecerán, con base en la información que se maneje y a las labores de inteligencia que se hayan adelantado en el sitio objeto de la respectiva operación militar; por ello, no es suficiente con acreditar, en el evento de que así se haga, que, cuando el hecho dañoso se produjo, no se utilizaron detectores de minas, porque sería necesario probar además, que ello obedeció a descuido, negligencia e incumplimiento de los deberes a cargo del comandante de la misión, para poder concluir que efectivamente, se produjo una falla del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-1995-01420-01(16200)

Actor: ALEJANDRINO RINCON MARTINEZ Y/O

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander el 6 de noviembre de 1998, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda.

El 19 de enero de 1996, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del CCA,

los señores ALEJANDRINO RINCON MARTINEZ, GUILLERMINA ROJAS DE

RINCON, GLORIA SUSANA ROZO DE CASALLAS, LUZ FABIOLA RINCON

ROZO, FLOR MARINA, CARLOS ENRIQUE, JULIO EDUARDO, RUTH GABRIELA, MIGUEL HUMBERTO, MIRYAM AURORA, HUGO CESAR, OMAR ALEXANDER y NUBIA INES RINCON ROJAS, presentaron demanda en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, cuyas pretensiones apuntaron a obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la NaciónMinisterio de Defensa por la muerte de su hijo y hermano, SAMIR ALBERTO RINCON ROJAS y su condena a la indemnización de perjuicios morales y materiales que sufrieron con ocasión de dicho deceso. 2.- Hechos. La demanda da cuenta del fallecimiento del joven SAMIR ALBERTO RINCON ROJAS, soldado voluntario del Ejército, el día 18 de febrero de 1994, a raíz de las heridas que sufrió el día anterior al pisar una mina de alto poder explosivo, en hechos que los demandantes atribuyen a una falla del servicio, pues el Ejército no protegió en debida forma la vida de uno de sus miembros, ya que no hizo uso de detectores de minas, que deben portar como medida de seguridad; adujo que entre los riesgos propios del servicio militar no está el de morir por la explosión de

una mina; que el Estado tiene el deber de devolver a sus soldados al menos en el mismo estado de salud con el que ingresaron a prestar el servicio mililtar; alegó así mismo, el incumplimiento por parte del Ejército de la Disposición No. 00005del 10 de enero de 1978, mediante la cual se aprobó el Manual de Normas de Seguridad contra Accidentes, conforme a las cuales, dentro de las funciones del Comandante de cada unidad está la de velar por el bienestar de sus hombres, y desarrollar una permanente y definida política de seguridad y prevención de los riesgos en todos los órdenes, para garantizar la supervivencia de su Unidad. Con la anterior falla del servicio, adujo la parte actora, se le ocasionaron graves perjuicios morales y materiales a los padres y hermanos del soldado RINCON ROJAS, por el dolor que les produjo su deceso a todos, y por la ayuda económica que sus padres dejaron de recibir, por lo cual deben ser indemnizados por la entidad demandada. 3.- La contestación de la demanda. El auto admisorio de la demanda fue notificado por aviso a la NACIONMINISTERIO DE DEFENSA por intermedio del Comandante de la Segunda División del Ejército Nacional, en la forma autorizada por el artículo 150 del CCA (fls. 44 y 49), entidad que contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por cuanto el hecho se produjo por la acción de terceros subversivos cuyo combate es propio de las funciones que les corresponde ejercer a quienes ingresan a las fuerzas armadas, que además, al elegir la profesión de la milicia, asumen los

riesgos propios de tal actividad (fl. 50). 4.- Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander resolvió negar las súplicas de la demanda, por cuanto consideró que no se probaron en el sub-lite los elementos de la falla del servicio, régimen de imputación de la responsabilidad aplicable al presente caso, y tampoco habría lugar a deducirla con fundamento en el régimen del daño especial, por cuanto la víctima ingresó al Ejército y asumió los riesgos propios de las actividades propias de esta institución (fls. 213 a 231). 5.- Recurso de Apelación. El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el cual reiteró la falla del servicio que, a su juicio, originó el deceso del soldado SAMIR ALBERTO RINCON ROJAS, consistente en la no utilización de detectores o sensores indispensables para localizar oportunamente las minas colocadas por la guerrilla (fls 238 y 248). 6.- Concepto del Ministerio Público. La Procuraduría Novena Delegada en lo Contencioso ante esta Corporación, solicitó la revocatoria de la sentencia para en su lugar, despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, pues consideró que si bien las funciones a cargo de la víctima como soldado voluntario del Ejército entrañaban riesgos que él aceptó asumir cuando ingresó a la institución, no puede asumirse que así mismo, aceptó sacrificar su vida en el ejercicio de tales funciones; además, cuando los hechos se produjeron porque el Ejército, poseyendo detectores o sensores para

detectar minas o artefactos explosivos, tal y como lo certificó el Comandante General de las Fuerzas Militares, no los utilizó en esa oportunidad, lo que hubiera podido evitar las consecuencias nefastas que dieron lugar a la presente litis (fl. 271). CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia apelada, con fundamento en los razonamientos que se exponen a continuación.

I. Competencia.

El Consejo de Estado asume el conocimiento del presente asunto, toda vez que el monto de las pretensiones al momento de presentación de la demanda -19 de enero de 1996-, le daba vocación de doble instancia, ya que para esa época la cuantía exigida para ello era de $ 13’460.000, y en la demanda, la pretensión mayor1 ascendió al equivalente a 2000 gramos de oro, que para ese día, valían $ 25’900.100 (el gramo valía $ 12.950,05). IIResponsabilidad Patrimonial del Estado. En el presente proceso, la parte actora alegó que se le causó un daño imputable al Estado, pues según la demanda, el 18 de febrero de 1994 murió el soldado 1 De acuerdo con lo estipulado en el numeral 2º del artículo 20 del C.P.C., la cuantía de la demanda se determina por el valor de la pretensión mayor, cuando se acumulen varias pretensiones. voluntario SAMIR ALBERTO RINCON ROJAS, cuando pisó una mina explosiva en la vereda de Las Margaritas, Corregimiento del Pueblito, en jurisdicción del Municipio de Barrancabermeja, Norte de Santander, hecho que se produjo por la

falla del servicio de la entidad demandada, que no tomó las medidas de seguridad necesarias para evitarlo, como era la utilización de detectores de tales artefactos explosivos; el daño alegado, lo hacen derivar los demandantes, del hecho de que la víctima era su hijo y hermano, y su muerte les produjo dolor, aflicción y tristeza, además de perjuicios materiales por la pérdida de la ayuda económica que los padres recibían de SAMIR ALBERTO. Para que pueda imputarse responsabilidad patrimonial al Estado, es necesario acreditar, fundamentalmente, dos extremos: el daño antijurídico sufrido por el demandante, entendido como aquel que no está en el deber legal de soportar, y la imputabilidad del mismo al Estado, en virtud de alguno de los regímenes tradicionalmente manejados por la jurisprudencia para determinarla. En eventos como el que se analiza en el sub-lite, el daño antijurídico alegado se deriva de las lesiones o muerte de un miembro de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional, el DAS, o cualquier organismo similar, en donde el común denominador es el alto grado de riesgo que para su integridad personal corren los miembros de estas instituciones en virtud de las funciones a su cargo, las cuales tienen que ver con el mantenimiento del orden público y la defensa de la soberanía estatal y por lo mismo implican afrontar situaciones de alta peligrosidad, el eventual enfrentamiento con la delincuencia y la utilización de armas de dotación oficial. El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo

connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo. Por ello, la jurisprudencia de la Sala ha considerado también, en principio, que en la medida en que una persona ingresa libremente a una de estas instituciones y se vincula al ejercicio de esa clase de actividades que entrañan riesgo para su vida e integridad personal, está aceptándolo como una probabilidad y lo asume como característica propia de las funciones que se dispone a ejercer; esto se puede predicar de los agentes y oficiales de la Policía Nacional, así como de los miembros de las Fuerzas Armadas: Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea, y de los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. En esa medida, cuando el riesgo se concreta y el servidor público -agente de Policía, soldado, etc.- sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto; sin embargo, la responsabilidad por ese daño pero no se le puede imputar al Estado, a menos que se logre demostrar que hubo de por medio una falla del servicio o que la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional,

comparativamente con la situación de sus demás compañeros de armas; al respecto, ha dicho la jurisprudencia2: “Por este motivo la ley ha consagrado un régimen de indemnización predeterminada o a forfait, como lo denominan los franceses, para los casos de muerte o lesiones en servicio activo simplemente, en actos comunes de servicio o en actos especiales, extraordinarios o eminentes de servicio de que tratan los Decretos 2338 de 1971 y 094 de 1989 y que responden a la idea de riesgo o accidente de trabajo, sin consideración a la culpa o falla del servicio (responsabilidad patrimonial objetiva). Aquí se parte de la exigencia de una obligación de seguridad del empleado, lo que conduce a considerar una lesión o la muerte del trabajador como el incumplimiento o la violación de esa obligación. Por el contrario, cuando se logra probar la culpa del patrono o la falla del servicio el trabajador tiene derecho a la indemnización plena u ordinaria (Ley 6 de 1945, art. 12 literal b, inciso final). (…) tal como lo ha repetido la jurisprudencia, los miembros de los cuerpos armados del Estado aunque están sometidos a grandes riesgos, dichos riesgos son los propios del servicio. Así se ven enfrentados a la delincuencia, a la subversión armada, a los paros cívicos, etc. Por esta razón y para cubrir hasta donde sea posible esa situación riesgosa que viven, la ley ha creado una legislación protectora especial. De allí que cuando por actos del servicio y dentro de los riesgos propios de su prestación sufren daños en su vida o integridad personal o moral, deberán ser restablecidos prestacionalmente.

2 Sentencia del 15 de febrero de 1996, Expediente 10.033. En el mismo sentido, Sentencia del 20 de febrero de 1997, Expediente 11756. Esto es la indemnización a forfait. Pero cuando sufren daños porque estuvieron sometidos a riesgos no propios de su actividad militar o policial o por fuera del servicio mismo, podrán pretender una indemnización plena dentro del régimen general de responsabilidad”. Distinta es la situación, cuando el miembro de la institución armada no ingresó a ella por su voluntad, sino que fue legalmente reclutado para prestar el servicio militar obligatorio -conscripto-, puesto que en estos casos no se puede predicar que él libremente decidió asumir el riesgo inherente a esa actividad estatal; en estos eventos, la Sala ha sido constante en considerar que, dado que el ingreso a la institución se produce en forma obligatoria para el soldado y además, en virtud de la naturaleza misma de las funciones que desarrolla la institución a la que ingresa, es sometido a riesgos que sobrepasan a los que normalmente se imponen a las personas en general, con lo cual se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas, el Estado asume el deber de devolverlo al seno de la sociedad en las mismas condiciones físicas en las que ingresó a prestar dicho servicio; ha dicho la Sala, además, que no puede ser igual el tratamiento que se dispense a quienes ejercen sus funciones profesionalmente, con alto grado de entrenamiento y compromiso, y a quienes, simplemente por estar obligados legalmente a ello, ingresan a las filas de las instituciones armadas; en consecuencia, las labores y misiones que a estos últimos se les encomienden,

deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo de riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto3: “En casos como éste, la Corporación ha sostenido que quienes prestan el servicio militar obligatorio en su condición de bachilleres o campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto. No es admisible por tanto, según la jurisprudencia, que se asigne justamente a los menos preparados la responsabilidad más grave, o una igual o equivalente a la del soldado cuya formación en esos campos es más completa. Por ello, las tareas más peligrosas y la responsabilidad de ataque y respuesta armada en zonas y situaciones calificadas como de alto riesgo deben ser atendidas en primer lugar por los soldados voluntarios, luego por los regulares y sólo en última instancia por los bachilleres y campesinos. 3 Sentencia del 14 de diciembre de 2004. Expediente 14.422. El Ejército Nacional atenta contra el derecho fundamental a la vida de los soldados bachilleres, o al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía a estos soldados a zonas donde se pueden estar presentando combates o cuando los envía sin la preparación militar, técnica y psicológica suficiente, a zonas con presencia de grupos guerrilleros. Sólo en casos extremos, y no habiendo personal

especializado para cumplir con la labor riesgosa, se puede aceptar que se empleen como voluntarios para tareas diferentes a las administrativas y de servicio social, debido a la especial protección que el Estado está obligado a proporcionarles”. Y en materia de responsabilidad estatal, se sostuvo en un principio, que frente a los conscriptos el Estado asumía una obligación de resultado y por lo tanto objetiva, de tal manera que la entidad, una vez producido el daño, por las lesiones o la muerte de un joven durante la prestación del servicio militar y con ocasión de la misma, sólo podía exonerarse de responsabilidad mediante la comprobación de una causa extraña, como fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero; posteriormente, se abandonó el criterio de la obligación de resultado, aunque subsiste el régimen de responsabilidad objetiva, fundamentado en las teorías del riesgo excepcional y del daño especial; al respecto, la jurisprudencia reciente de la Sala ha sostenido4: “En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS5, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”6, para “defender la independencia

nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares7, 4 Sentencia de 1 de marzo de 2006, Epediente 16.528 5 Ha dicho la Sala que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799. 6 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 7 ? Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras. criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho,

la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas8; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosos9; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal”. 2.1. El daño antijurídico. El daño antijurídico alegado en el sub-lite, está constituido según los términos de la demanda, por la muerte violenta del joven SAMIR ALBERTO RINCON ROJAS, quien era el hijo y hermano de los demandantes; al respecto, se observa que en el plenario se probó este elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, pues se acreditó, de un lado, la muerte violenta de SAMIR ALBERTO, y de otro 8 En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 85001-23-31-000-0448-01 (16.205), la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y