CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1995-10475-01(32200)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Declara, accede parcialmente. Caso omisión de registro y guarda por parte del Batallón Militar en decomiso a soldado de arma de uso particular FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN EN DECOMISO DE ARMA DE FUEGOCondena a Ejército Nacional por omisión del deber de precaución y guarda de arma decomisada. Arma de uso particular portada por soldado, lesiones a un soldado / LESIONES PERSONALES A SOLDADO VOLUNTARIO POR IMPACTO DE ARMA DE FUEGO Existe, entonces, una clara y ponderada narrativa del caso que surge de la valoración integral de los elementos de pruebas que informan el sub judice, tales elementos permiten dar por acreditado con fuerza de verdad judicial que i) los sucesos del hecho dañoso tuvieron lugar en un momento en que se encontraba de permiso el soldado (…), quien causó la lesión de marras, ii) ocurrieron en lugar diferente al Batallón “Los Guanes” u otro destacamento militar, pues lo fue en una vía urbana de la ciudad de Bucaramanga cuando los uniformados emprendían camino hacia el Batallón luego de desarrollar actividades personales y iii) el arma con la cual se ocasionó el daño no era de dotación oficial del Ejército Nacional. Fijadas, como quedaron, las premisas fácticas que cuentan con apoyo probatorio en este juicio contencioso se sigue que el daño antijurídico sufrido (…) es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, (…).[Lo anterior se explica teniendo en cuenta que,] en este caso quedó probado que la autoridad militar no se aprestó al decomiso del arma denunciada por el Soldado (…), es

claro que tal incumplimiento de deberes normativos por parte de la entidad le vincula en el resultado lesivo no solo desde una perspectiva causal o fáctica sino eminentemente normativa pues el fin de protección de la norma antecitada no es otro diferente a evitar que en el tráfico social circulen armas de fuego que no cuentan con el aval o salvoconducto del Estado para tal fin, siendo claro que tales restricciones obedecen, por una parte, al apotegma constitucional del monopolio de las armas en cabeza del Estado y, por el otro, como garantía de los demás derechos y libertades de los demás ciudadanos residentes en el territorio nacional ante el abstracto peligro que supone, para la comunidad en general, el porte de este tipo de artefactos. Y tal cuestión encuentra razón de ser en este caso cuando se advierte que se configuró una situación fáctica concreta que demandaba de la Fuerza Militar el despliegue de una acción fáctica positiva consistente en proceder al decomiso del arma irregular informada por el Soldado (…), exigencia que inclusive resulta predicable para el propio soldado, de allí que esta Sala reproche el proceder de la demanda la cual contando con el deber jurídico referido y la posibilidad fáctica de ejecutarlo, omitió el mismo dando lugar a un riesgo antijurídico que vino a concretarse en la lesión contra la humanidad del Soldado.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, ver cfr. exp. 34158 numeral 1; exp. 38039 numeral 1; y, exp. 47671 numeral 4.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR OMISIÓN EN

DECOMISO DE ARMA - Caso misión de registro y guarda por parte del Batallón Militar en decomiso a soldado de arma de uso particular / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Reconoce 100 smlmv a víctima, conyugue e hijo 100

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES A TÍTULO DE LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO DAÑO LA SALUD - Reconoce 100 smlmv

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-15-000-1995-10475-01(32200)

Actor: RAFAEL PADILLA ACEVEDO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temario: Responsabilidad del Estado por omisión en decomiso de arma. Daño antijurídico; Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado; Responsabilidad del Estado por daños causados por arma de dotación oficial; El juicio de imputación en el caso concreto.

Procede la Sala de Subsección a decidir el presente asunto, correspondiente al recurso de apelación promovido por la parte demandante contra la sentencia de 30 de noviembre de 2004 dictada por la Sala de Descongestión para los

Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar que desestimó las pretensiones de la demanda. 1.- La demanda. Fue presentada el 1° de febrero de 1995 (fls 10-16, c1) por Rafael Padilla Acevedo y Luz Janeth Camacho Cárdenas en nombre propio y en representación de su hijo Rafael Ricardo Padilla Camacho, quienes actúan mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional responsable por las lesiones sufridas por el primero de los mencionados y, consecuentemente, se reconocieran perjuicios materiales e inmateriales, estos últimos en la modalidad de morales. Las pretensiones se fundamentan en los hechos presentados por la parte actora y de los cuales la Sala destaca los siguientes: El 3 de febrero de 1993 Rafael Padilla Acevedo, quien se desempeñaba como soldado voluntario del Ejército Nacional – Batallón de Contraguerrilla No. 5 “Los Guanes”, recibió de su compañero Javier Vargas Fuentes un disparo lo que le generó pérdida total y permanente de la función motora de los miembros inferiores. Desde enero de 1993 el Soldado Vargas Fuentes había decomisado un arma de fuego y pese a que en dos ocasiones informó a sus superiores estos se abstuvieron de registrarla y depositarla en la armería, siendo la última vez el 2 de febrero de 1993, cuando el Capitán Oscar Hernando Rodríguez se abstuvo de recibirla aduciendo que eran las 6.00 PM y al siguiente día debía pasar revista en

otras bases militares. Con el arma en su poder el Soldado Vargas Fuentes en la tarde del 3 de febrero ingirió bebidas embriagantes en lugar cercano al Batallón y horas después salió del establecimiento encontrándose en el camino con el soldado Padilla Acevedo, “en desarrollo de la conversación que mantenían, de manera irresponsable el soldado Javier Vargas Fuentes, ya alicorado, sacó el revolver de su cintura, con lo que permitió que este se disparara y que la bala fuera a parar a la humanidad de Rafael Padilla Acevedo”.

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1.- El Tribunal Administrativo de Santander mediante proveído de 27 de febrero de 1995 admitió la demanda (fls 1-18, c1), la cual fue notificada personalmente al Ministerio de Defensa el 17 de abril de 1995 (fl 21, c1). 2.2. Dentro de la oportunidad legal1, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en memorial de 2 de mayo de 1995 (fls 23-28, c1) se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Afirmó que en el caso se había configurado la excepción de falta personal del agente la cual sustentó en que los soldados involucrados se encontraban fuera de la guarnición militar, desarrollaban actividades personales y no oficiales en ese momento y el arma que portaba Javier Vargas Fuentes no era oficial. 1 El término de fijación en lista transcurrió entre el 25 de abril y 2 de mayo de 1995, de acuerdo con el informe secretarial obrante a folio 22vto del cuaderno principal.

2.3.- Mediante auto de 29 de junio de 19952 (fls 33-35, c1) se dio inicio al periodo probatorio y, finalmente, en auto de 29 de octubre de 2002 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad aprovechada por las partes (fls 329331, y 332-338, c1). El Agente del Ministerio Público guardó silencio. 3.- Sentencia de primera instancia. 3.1.- El 30 de noviembre de 2004 (fls 342-359, c1) se dictó sentencia en la que se desestimaron las pretensiones de la demanda. 3.2.- Luego de encontrar demostrado que el soldado Padilla Acevedo presentó lesiones consistentes en trauma raquimedular neurogénico con esfínter anal atónico y arreflexia en miembros inferiores, lo que valió para dictaminársele una disminución de capacidad laboral del noventa por ciento (90%), el a-quo, en el ámbito de la imputación, consideró que la lesión no ocurrió en una actividad propia del servicio, pues los soldados involucrados se encontraban de permiso, el daño se ocasionó con un arma que no era de dotación oficial, de donde concluyó que lo sucedido se circunscribía dentro de una falta personal del agente. En consecuencia, despachó desfavorablemente los pedimentos de la demanda.

4. Recurso de apelación Contra lo así resuelto la parte demandante (fls 363, c1) se alzó mediante el recurso de apelación, impugnación que fue concedida por el a-quo en auto de 23 de septiembre de 2005 (fl 371, c1).

5. Actuación procesal en segunda instancia 1.5.1.- Recibido el expediente en esta Corporación, en auto de 20 de febrero de 2006 se admitió el recurso (fl 376, c1). Seguidamente, en providencia de 24 de abril del mismo año (fl 378, c1) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, guardando silencio partes e intervinientes.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación formulado contra el fallo de 30 de noviembre de 2004 proferido por la 2 Auto parcialmente modificado por el proveído de 24 de octubre de 1995 dictado en razón al recurso de súplica propuesto por la parte demandante (fls 39-45, c1).

Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar en razón al factor cuantía, por cuanto el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Ello conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988.

2. Objeto del recurso de apelación 2.1.- De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C3., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión4. 2.2.- El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido

en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” 2.3.- En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación5, mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. 2.4.- Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de con3 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”. 4 Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800. 5 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. gruencia6 de la sentencia como el principio dispositivo7, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad

de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”8 9. (Subrayado por la Sala) 2.5.- Dicho lo anterior, el actor centra su disenso en que el a-quo no considerara que la imputación del daño se encuentra demostrada en el caso con la omisión, e incumplimiento de deberes normativos, al no entrar en posesión formal de un arma que ha sido decomisada por uno de sus agentes. 3.- Problema jurídico 3.1.- De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a las demandadas responsabilidad administrativa por los daños causados con la lesión sufrida por Rafael Padilla Acevedo en hechos ocurridos el 3 de febrero de 1993. 3.2.- Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

4. Daño antijurídico 4.1.- El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual10 y del Estado, impone considerar dos 6 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado

Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 7 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 8 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

9 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. 10 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”11; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”12; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”13, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos14; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general15, o de la cooperación social16. a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un

daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. 11 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 12 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 13 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la

responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. 14 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. 15 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWERCARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. 16 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La

cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su 4.2.- En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”17. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”18.19 4.3.- De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales

como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. 17 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede

encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. 18 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir,

propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297. 19 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual? y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”20. 4.4.- Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” 21. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable22, anormal23 y que se trate de una situación jurídicamente protegida24. 4.5.- En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está

llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece25. Se trata de un daño que la víctima Rafael Padilla Acevedo no estaba 20 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298. 21 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no

le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 22 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 23 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. 24 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG. 25 "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al llamada a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en

atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho26, desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad27. 4.6.- La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, encuentra demostrado el daño antijurídico de acuerdo con el dictamen médico laboral No. ML 019 de 6 de mayo de 1997 donde se lee, en cuanto a las lesiones del paciente, lo siguiente: “Paciente de 30 años de edad, se encuentra en silla de rued