CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1996-01483-01(15734)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 129 del C. C. A., el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

129

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD Son supuestos de la responsabilidad del Estado: el daño que consiste en la lesión o menoscabo del derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho, una conducta –activa u omisivadesplegada por la Administración y un nexo causal entre el primero y la segunda. Presentes esos tres elementos, sin que medie una causal excluyente de responsabilidad, será menester declarar responsable al Estado por el daño padecido por los administrados y en consecuencia, condenarlo a la reparación de los perjuicios que de él se deriven. FALLA PROBADA DEL SERVICIO / REQUISITOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO /

INCUMPLIMIENTO DE DEBER LEGAL / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / EXIMENTES DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación –conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual implica un juicio de reproche a un mal funcionamiento de la Administración que debe ser puesto de presente, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y, a fin de que este último pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente produjo el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. Por su parte, la entidad pública demandada solo podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración al contenido obligacional que le era exigible, es decir, si acredita que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativosde manera oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o; si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

EXPEDIENTE / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL /

INVESTIGACIÓ PENAL / INVESTIGACIÓN PRELIMINAR / TESTIMONIO /

PRUEBA TESTIMONIAL / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO Fue aportada al plenario la copia auténtica del expediente correspondiente a la investigación preliminar (…), adelantada por la Fiscalía (…) por el homicidio (…). La Sala advierte que no valorará los testimonios practicados en dicha investigación, toda vez que su traslado sólo fue solicitado por la parte demandante, para ser aducida contra la entidad pública accionada y ésta última, en ningún momento se adhirió a dicha solicitud y tampoco participó en la investigación, por lo tanto, como no se ha surtido su ratificación en este proceso, se entiende que la demandada no ha tenido oportunidad de controvertirlos. DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE LA PERSONA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / FALTA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA La Sala encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte del señor (…), a causa de anoxia, es decir, falta de oxígeno en los tejidos y órganos del cuerpo. Sin embargo, la Sala considera, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, que no es posible deducir la

responsabilidad de la Administración por el daño sufrido por la parte actora, en tanto no existe ninguna prueba que acredite que la muerte del señor (…) se produjo a causa de una acción u omisión de la demandada, con la cual ésta hubiere faltado al contenido obligacional al que se encuentra sujeta de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Es decir, al no estar acreditada una falla del servicio por parte de la Nación – Ministerio de Defensa, no es posible tampoco estructurar un nexo causal entre aquella y el daño padecido por los actores; elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad pública demandada. En consecuencia, la Administración no está obligada a reparar los perjuicios derivados del mismo.

PRUEBA INDICIARIA / REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

INDICIARIA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / CONCEPTO DE PRUEBA INDICIARIA / INFERENCIA LÓGICA / HECHO PROBADO / NEXO CAUSAL / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / HECHO INDICADOR / INDICIO / APRECIACIÓN DEL INDICIO / LÓGICA DEL INDICIO / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO Acerca de la prueba indiciaria se tiene que su utilización requiere de una operación lógico – mental, de inferencia. Opera cuando existen medios de convicción indicativos o demostrativos de hechos distintos a los directamente comprobados. Permite considerar probado un hecho desconocido mediante el ejercicio deductivo que parte de la existencia de un hecho probado. Al efecto es

necesario que aparezca un nexo causal entre los hechos indicadores y el hecho indicado. En otras palabras, a partir de un hecho indirecto debidamente probado llamado “indicador”, se infiere o deduce a través del razonamiento lógico, un hecho indirecto llamado “indicado”. Por su parte, la Sala ha precisado que el indicio es una prueba lógico indirecta, que el juez extrae del acervo probatorio judicial, al aplicar la lógica y la experiencia humana. (…) [L]a concurrencia del indicio “se refiere a los hechos indicadores y significa que deben concordar entre sí, que no se excluyan sino que se ensamblen armoniosamente, de modo que produzcan un conjunto coherente” y que la convergencia “se refiere a las inferencias que de esos hechos se obtienen con ayuda de la lógica, de los principios de la causalidad y la analogía y de las reglas de la experiencia y significa que todas deben conducir a una misma conclusión.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba indiciaria, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 1999, rad. 12319, C. P. María Elena Giraldo; sentencia de 14 de julio de 2005, rad. 15539, C. P. Ruth Stella Correa; sentencia de 6 de junio de 2007, rad. 15256, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE CIVIL / ACTIVISTA SINDICAL / MIEMBRO DEL SINDICATO /

PRESIDENTE DE JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL / INEXISTENCIA DE RESPONABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Para la Sala, los (…) elementos fácticos a partir de los cuales la parte actora busca inferir indiciariamente la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en la muerte del señor (…), no se encuentran acreditados, por lo cual no pueden ser tenidos como hechos indicadores de un hecho indicado: la muerte violenta a manos del Ejército Nacional del señor (…). En efecto, en cuanto a que i) El señor (…) era un activista sindical y político que no gozaba del aprecio de la fuerza pública, se tiene probado que efectivamente el señor (…) era conocido en la región como el presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio (…) donde residía, como miembro del sindicato (…) y como militante activo del grupo político “FILA” (…). Sin embargo, ello no prueba que el occiso no fuera del agrado de la fuerza pública y por esa causa hubiera sido objeto de algún tipo de persecución o retaliación por parte de aquella, que permitiera inferir que la vida o la integridad personal del señor (…) se vieran amenazadas por los Militares acantonados en las Bases militares de la Zona. (…) En consecuencia, la Sala no puede inferir indiciariamente que la Nación – Ministerio de Defensa, fue la autora de la muerte del señor (…), puesto que los hechos indicadores a partir de los

cuales la parte actora busca demostrar tal responsabilidad, no están acreditados y constituyen meras conjeturas. Por otra parte, es claro que aunque lamentable, la muerte del señor (…) obedeció a un accidente y no a la intervención de la entidad pública demandada. Por lo tanto, la sala confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-31-000-1996-01483-01(15734)

Actor: SUSANA DE LA OSSA DE NORIEGA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de junio 26 de 1998, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 8 de marzo de 1996, los señores: Susana de la Ossa de Noriega, Alfonso, Ramón Antonio, María Daniela, Hugo, Blanca Flor y Héctor Noriega de la Ossa, en nombre propio y, la señora Yamile Argumedo Pedroso, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor de edad, Maira Alejandra Noriega Argumedo, a través de apoderado judicial, en

ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declarara responsable a la Nación - Ministerio de Defensa, por la muerte del señor Alejandro Noriega de la Ossa, ocurrida el 24 de septiembre de 1994 en el Municipio de Barrancabermeja (Santander) (fls. 18 a 33 c.p.). En consecuencia, pidieron que se condenara a la Nación - Ministerio de Defensa, a pagar por concepto de perjuicios morales, para Susana de la Ossa de Noriega, Yamile Argumedo Pedroso y Maira Alejandra Noriega Argumedo el equivalente en pesos a 2000 gramos de oro para cada una de ellas, en su condición de madre, esposa e hija de la víctima y, para Alfonso, Ramón Antonio, Maria Daniela, Hugo, Blanca Leonor y Héctor Noriega de la Ossa, el equivalente a 500 gramos de oro para cada uno en su condición de hermanos de la víctima (fls. 18 y 19 c.p.). Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, solicitaron que se indemnizara a Yamile Argumedo Pedroso y a Maira Alejandra Noriega Argumedo, la pérdida de la ayuda económica que les deparaba su esposo y padre, de la que se verán privadas a consecuencia de la muerte de éste. La suma a reconocer debía ser liquidada con base en el monto de $150.240.oo, valor del salario que devengaba la víctima en la época de los hechos, más un 25% por prestaciones sociales, en los períodos vencido y futuro, teniendo en cuenta la vida

probable de la esposa y la edad de 25 años de la hija (fl. 19 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 19 a 23 y 31 c.p):

1. Para la época de los hechos, el señor Alejandro Noriega vivía con su esposa en el municipio de Barrancabermeja (Santander) y trabajaba como plomero en la empresa EDASABA (Empresa de Agua Potable y Saneamiento Básico de Barrancabermeja), donde era un conocido líder sindical y simpatizante del movimiento político FILA. Dicha empresa quedaba ubicada en el barrio 20 de Agosto y en ese momento existía allí una base militar.

2. El 24 de septiembre de 1994 Alejandro Noriega se dirigió a su lugar de trabajo cerca de las 6:00 p.m., puesto que tenía el turno de la noche -6:00 p.m. a 6:00 a.m.-, en compañía de Danith Noriega Bayona y a mitad del camino se encontraron con el señor Juan Villareal. Las personas que acompañaban al señor Noriega lo dejaron en la entrada de la base militar por donde debía seguir para llegar a la bocatoma de la Planta de Fertilizantes de Colombia, ubicada en la Ciénaga de San Silvestre, donde había quedado de encontrarse con su hermano Alfonso Noriega a las 6 de la tarde.

3. Luego de ser dejado por sus amigos Alejandro Noriega no volvió a aparecer por lo cual, al día siguiente la esposa y el hermano del desaparecido, se dirigieron a la base militar con el fin de averiguar si la noche anterior había

pasado alguna persona o, si alguien estaba detenido, a lo que obtuvieron respuesta negativa.

4. Horas más tarde, fue encontrado el cadáver de Alejandro Noriega de la Ossa, en la orilla de la Ciénaga San Silvestre, con varios punzones en la cara y, según las versiones del Ejército el señor había fallecido ahogado; sin embargo, el cuerpo y la ropa de la víctima estaban secos, no obstante haber llovido toda la noche.

5. La muerte de Alejandro Noriega se produjo dentro de una base militar muy cerca a los cambuches de los soldados y a los campos de tiro o polígonos del Ejército; ello, constituye una falla del servicio por parte de la Administración, en tanto no es posible que una persona sana y trabajadora, que estaba en un lugar protegido y controlado por el Ejército Nacional, aparezca muerta sin un motivo conocido y sin que las autoridades sepan lo que sucedió. Lo cual, aunado a la actividad sindical de la víctima, permite presumir que dicha muerte “fue consecuencia de la guerra sucia tan conocida en nuestro país” (fls. 19 a 22 y 31 c.p.).

2. Trámite procesal-.

Por auto de marzo 13 de 1996 se admitió la demanda, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la entidad pública demandada. El proceso se fijó en lista por el término de 5 días para el traslado de la demanda (fls. 34 a 39 c.p.). 2.1. Contestación de la demanda-. La Nación Ministerio de Defensa Nacional, contestó oportunamente la demanda y

se opuso a su prosperidad, en atención a que los hechos en que se produjo el fallecimiento del señor Alejandro Noriega de la Ossa, no podían ser imputados a la entidad pública demandada, toda vez que ésta es ajena a las causas de la defunción y en su producción no hubo ni por acción ni por omisión concurso del ente estatal (fls. 40 a 42 c.p). 2.2. Alegatos de conclusión-. Una vez practicadas las pruebas decretadas mediante auto de julio 5 de 1996 y fracasada la audiencia de conciliación celebrada el día 29 de enero de 1998, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 48 a 50, 272, 273 y 280 c.p.). La parte actora manifestó que, de las pruebas testimoniales y documentales obrantes en el proceso se demuestra una clara falla de la Administración, en tanto no es lógico que una persona fallezca de forma violenta, dentro del perímetro de una base militar cuando tales instalaciones se erigen a fin de proteger en su vida e integridad a la comunidad. Se señaló así mismo que, para el análisis de un caso de esta naturaleza –desaparicióndebían tenerse en cuenta los indicios, toda vez que las pruebas aportadas al plenario cumplen con los requisitos para ser tenidas en cuenta como pruebas indiciarias, en la medida en que son conducentes, practicadas en legal forma y eficaces para explicar la verdad de los hechos y, aunque no hubo prueba directa que comprometiera la responsabilidad de la administración en los hechos porque era prácticamente imposible conseguirla, le correspondía

entonces a la entidad demandada desvirtuar los contundentes indicios y clarificar la extraña forma en que murió una persona dentro de una zona totalmente controlado por sus subalternos. (fls. 281 a 297 c.p.). El Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, debido a que la parte actora no acreditó ninguno de los elementos que permiten imputarle responsabilidad al Estado. Además, no se probó que en la muerte de Alejandro Noriega de la Ossa, hubiera mediado alguna acción u omisión atribuible a la persona pública accionada. Por otra parte, el dictamen de Medicina Legal señaló como causa de la muerte “anoxia”, lo cual indica que el señor Noriega de la Ossa falleció por inmersión en las aguas de la ciénaga, pese a los esfuerzos de la parte actora para encontrar una explicación que señale al Ejército Nacional como responsable del hecho (fls. 298 a 300 c.p). El Ministerio Público guardó silencio (fl. 300 vto. c.p.).

3. La sentencia de primera instancia-.

Mediante sentencia de junio 26 de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, negó las suplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Lo anterior con fundamento en que, la presencia indudable de miembros de la entidad demandada en la Base Militar de Aguabarrancas a la entrada de la empresa EDASABA y en la Base Móvil a los alrededores de la planta de fertilizantes, sitio por los cuales tenía que transitar el fallecido para llegar a la Bocatoma de la Ciénaga de San Silvestre, donde tenía previsto adelantar labores

de pesca, no permiten inferir ni siquiera indiciariamente que su deceso obedeció a la acción u omisión del Ejército Nacional que controlaba la zona. Lo anterior en tanto se encuentra descartado de plano, que la muerte de Noriega de la Ossa haya sido consecuencia de un actuar delictivo y por el contrario, se dedujo de los elementos probatorios obrantes en el expediente, que su causa fue un fatal accidente sufrido por él al intentar cruzar la Ciénaga. Señaló el a quo que las heridas que el cadáver presentaba en el rostroquemaduras y excoriacionescorresponden, según el médico legista y los investigadores judiciales, a epidermólisis o desprendimiento de la piel de la cara como fenómeno post-mortem, facilitado por la exposición al sol y al agua y, las alteraciones en uno de sus pabellones auriculares, son el resultado de antropofagia por parte de los depredadores de la Ciénaga. Además, ya que el cuerpo del fallecido fue hallado cerca de la 10:00 a.m., las fuertes temperaturas propias de la zona, explican el hecho de que las ropas portadas en su maletín de mano hayan sido descubierta secas a la orilla de la Ciénaga a pesar de la lluvia que según los testigos, se presentó la noche anterior. Agregó finalmente que, la condición de sindicalista y militante político que ostentaba el fallecido en Barrancabermeja, no incidió en su muerte, la cual como se anotó, ocurrió por un accidente sin ningún nexo de causalidad con la actuación que desplegaban miembros del Ejército Nacional en al Base de Aguabarranca y

en la Base Móvil aledaña a la Planta de Fertilizantes de la empresa EDASABA (fls. 301 a 322 c.p.).

4. La apelación y su trámite-.

El 13 de julio de 1998 la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de septiembre 18 de 1998 y admitido por el Consejo de Estado por auto de enero 15 de 1999 (fls. 325, 327 y 342 c.p). En la sustentación del recurso de apelación se solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se condenara a la parte demandada, pues en el expediente obraba suficiente material probatorio que permitía inferir indiciariamente la falla del servicio en la que incurrió el Ejército Nacional, consistente en el asesinato por parte de agentes pertenecientes a dicha institución, de quien en vida fue un líder sindical y político. Anotó que las autoridades no colaboraron eficazmente en el esclarecimiento de los hechos, pues desde el mismo instante en que se inició la búsqueda del desaparecido mostraron un sin número de negativas y evasivas y que ello constituye un indicio grave en contra de la parte demandada. Señaló que no compartía la apreciación acerca de que la víctima se lanzó a las aguas de la Ciénaga de San Silvestre, debido a que, como se dijo en la prueba testimonial, el fallecido era muy miedoso y no se atrevía a cruzar la Ciénaga, en ese sentido, pensar que Alejandro Noriega se lanzó imprudentemente a las aguas hacia donde estaba su hermano, no tiene fundamento sólido y es una mera

suposición. Además, lo manifestado por Medicina Legal referente a que el cuerpo de la víctima no presentaba lesiones por arma de fuego, ahorcamiento o arma blanca, son simples conjeturas dado que el informe no se elaboró en cuerpo presente. Manifestó que era importante resaltar el hecho de que el sargento Rafael Antonio Calderos, comandante de la Batería Móvil apostada en la Ciénaga, sí conocía de la presencia del señor Noriega en la zona y, si los uniformados no tuvieron nada que ver con su fallecimiento, no debieron callar puntos como éste, pues su actitud dio a entender que algo estaban ocultado; además, el hecho de que el señor Noriega era ampliamente conocido en la región debido a su actividad política y sindical, hace pensar que era imposible que ninguno de los militares se haya dado cuenta de lo ocurrido, más aún, si su cuerpo fue hallado dentro del perímetro de la Base Móvil. Finalmente precisó que era inverosímil que la ropa del occiso se hubiera secado con pocas horas de tenue sol, pese a que la noche anterior había llovido intensamente, además, no se podía explicar el por qué su billetera y su carné fueron hallados lejos de las demás pertenecías (fls. 334 a 340 c.p). Por auto de enero 15 de 1999, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Las partes presentaron sus respectivos alegatos y el Ministerio Público guardó silencio (fls. 344 a 370 c.p). La parte actora reiteró los motivos de inconformidad expuestos en la sustentación

del recurso de apelación, al afirmar que no comparte la sentencia de primera instancia, debido a que esta decisión no tuvo en cuenta varios elementos de juicio obrantes en el expediente y que además, la prueba indiciaria resulta fundamental para la solución del presente caso (fls. 356 a 369 c.p.). La parte demandada solicitó que se confirme el fallo de primera instancia, debido a que no existe conexidad ideológica ni fáctica, entre la muerte del señor Noriega y la conducta del Ejército Nacional, en la medida en que se trató de un accidente fortuito, al intentar la víctima cruzar la Ciénaga, como lo revela el acervo probatorio allegado al proceso (fls. 346 a 350 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 129 del C. C. A., el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, el 26 de junio de 19981.

1. Régimen de responsabilidad aplicable-.

Son supuestos de la responsabilidad del Estado: el daño que consiste en la lesión o menoscabo del derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho, una conducta –activa u omisivadesplegada por la Administración y un nexo causal entre el primero y la segunda. Presentes esos tres elementos, sin que medie una causal excluyente de responsabilidad, será menester declarar responsable al Estado por el daño padecido por los administrados y en consecuencia, condenarlo a la reparación de los perjuicios que de él se deriven.

En el caso bajo análisis, la parte actora pretende atribuirle a la Nación, la muerte del señor Alejandro Noriega de la Ossa, bajo el título de imputación de falla del servicio, en tanto la demandada habría incumplido su deber de respeto a la vida y la integridad personal del mencionado señor, al retenerlo, torturarlo y posteriormente asesinarlo. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una 1 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al daño moral pedido a favor de la esposa de la víctima, estimado en 2000 gms. oro que, a la fecha de interposición de la demanda –marzo 8 de 1996equivalía a $27’471.280, lo que supera el monto requerido en 1996 - $13’460.000para que el proceso tenga doble instancia. violación –conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual implica un juicio de reproche a un mal funcionamiento de la Administración que debe ser puesto de presente, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y, a fin de que este último pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente produjo el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. Por su parte, la entidad pública demandada solo podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una

vulneración al contenido obligacional que le era exigible, es decir, si acredita que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativosde manera oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o; si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero. A continuación y, bajo la óptica expuesta, la Sala revisará si en el caso concreto la entidad pública accionada incurrió o no en una falla del servicio, de la cual se habría derivado la muerte del señor Noriega de la Ossa.

2. Lo probado en el caso concreto-.

Fue aportada al plenario la copia auténtica del expediente correspondiente a la investigación preliminar No. 6561, adelantada por la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barrancabermeja - Santander, por el homicidio de Alejandro Noriega de la Ossa. En dicha investigación no hubo sindicados y concluyó mediante providencia de junio 18 de 1996, en la cual se decidió proferir resolución inhibitoria y archivar el expediente, ya que los hechos investigados no se ajustaban a ningún tipo penal y la muerte del señor Noriega por ahogamiento obedeció a su propia imprudencia (fls. 180 a 260 c.p.). La Sala advierte que no valorará los testimonios practicados en dicha investigación, toda vez que su traslado sólo fue solicitado por la parte demandante2, para ser aducida contra la entidad pública accionada y ésta última,

2 Ha reiterado la Sala en jurisprudencia que mantiene, que las pruebas testimoniales trasladadas del proceso penal pueden ser valoradas en éste sin necesidad de ratificación cuando su traslado haya sido pedido por ambas partes, por considerar que como la diligencia de ratificación de testimonios tiene por objeto la en ningún momento se adhirió a dicha solicitud y tampoco participó en la investigación, por lo tanto, como no se ha surtido su ratificación en este proceso, se entiende que la demandada no ha tenido oportunidad de controvertirlos (fls. 24 y 40 a 42 c.p.). Por lo tanto, con base en las pruebas practicadas válidamente en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, la Sala tiene como ciertos los siguientes elementos fácticos:

1. Para la época de los hechos, el señor Alejandro Noriega de la Ossa vivía en el Municipio de Barrancabermeja (Santander), trabajaba en la empresa EDASABA - Empresa de Agua Potable y Saneamiento Básico de Barrancabermeja y se desempeñaba como presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio 20 de Agosto donde residía. También era miembro del sindicato de EDASABA y militante activo del grupo político “FILA” (Certificación de septiembre 12 de 1996, suscrita por el Jefe Dpto. Adtivo. y Fin. y por el Gerente de EDASABA; testimonios rendidos ante esta jurisdicción por los señores: Elías Ciro Mafiold, Danith Noriega Bayona, Gilberto Medina Salas, Esteban Herrera Soto, Ramón Rancel Guerra y Wilman Ramírez Surmay, los días 16, 17 y 18 de octubre de 1996, fls. 79, 113 a 147

c.p.).

2. En la zona existía una base fija del Ejército Nacional denominada Base Militar de Aguabarranca y cercana a ésta, una base móvil o “Batería de Instrucción”, próxima a su vez a la Ciénaga San Silvestre, donde los soldados recibían entrenamiento militar cuando estaba instalada (Informe No. 2129 de septiembre 4

de 1996, suscrito por el Comandante del Batallón A.D.A. No. 2 “Nueva Granada”, fls. 77 a 79 c.p.).

3. El 24 de septiembre de 1994 cerca de las 6:00 p.m., el señor Noriega de la Ossa se dirigió en compañía de Danith Noriega Bayona, hacia la Ciénaga San Silvestre, donde pretendía encontrarse con su hermano Alfonso Noriega de la Ossa a fin de adelantar labores de pesca (testimonios rendidos ante esta jurisdicción por los señores: Juan de Dios Villareal y Danith Noriega Bayona el 16 de octubre de 1996, fls. 110 a 113 y 119 a 122 c.p.). protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de que se surta dicha diligencia, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto en tal caso no es la protección del derecho sustancial, ni a la parte desconocer su decisión cuando quiera que tales pruebas le resulten desfavorables, habida consideración de que ese hecho atentaría contra el principio de la buena fe.

4. Danith Noriega acompañó al señor Alejandro Noriega, hasta la Base Militar de Aguabarranca, de donde éste debía dirigirse a la bocatoma de la Planta de Fertilizantes de Colombia, ubicada en la Ciénaga San Silvestre, lugar en el que sería recogido por el señor Alonso en una canoa (t