CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-1996-02287-01(16736)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD

DEL EJÉRCITO NACIONAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA

PRUEBA POR EL ACCIONANTE

[A]ún cuando no exista prueba concreta, en el sub júdice, de que la muerte del señor Peña Cáceres hubiera sido causada por proyectil disparado por arma de fuego de dotación oficial, tal circunstancia es implícitamente reconocida en el informe remitido por el Ejército Nacional al proceso. Empero, en ese mismo informe, se explicita y se relata que el accionar del personal militar constituyó la natural y esperable reacción de la tropa a una agresión previa, también con armas de fuego, efectuada por los civiles que a la postre fueron ultimados. En tales circunstancias, de acuerdo con el aludido elemento probatorio, concurre la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima […]. […] El vacío probatorio evidenciado y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba a las cuales se viene de hacer alusión, llevan a la Sala a atribuir las consecuencias desfavorables de su inactividad probatoria a la parte sobre la cual recaía el preanotado onus probandi, esto es, a la accionante, razón por la cual

habrán de desestimarse las súplicas de la demanda. USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / PRESUPUESTOS DE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD OBJETIVA /

RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue -por parte de la entidad pública o de sus agentesde actividades peligrosas -lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial-, es a aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, por tanto se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado. El título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional. […] No obstante lo anteriormente expuesto, aún en aquellos casos en los cuales concurran todos los presupuestos exigidos para proferir condena en contra del Estado con base en el título jurídico de imputación consistente en el riesgo excepcional, la Sala ha considerado que cuando se configuren, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla del servicio que se encuentre suficientemente acreditada

en el plenario, el carácter admonitorio y de reproche del actuar de la Administración que la invocación de este título de imputación conlleva, determina que la condena deba proferirse con fundamento en éste y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos en que el daño es producido en despliegue de las actividades peligrosas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de junio de 1997, rad. 10024, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 14 de junio de 2001, rad. 12696,

C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN

DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA EN EL SERVICIO / ELEMENTOS

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico –subjetivode imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado -o determinable-, que se infringe a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las

obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.

CARGA DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA

PRUEBA

[L]a noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba -verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida-. En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma

jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo. Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, que dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico . Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. OBJETO DE LA PRUEBA / NECESIDAD DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA Resulta útil para precisar cuanto se viene exponiendo, la distinción que se ha

efectuado entre (i) objeto, (ii) tema o necesidad y (iii) carga de la prueba: (i) por objeto de la prueba debe entenderse aquello que es susceptible de ser probado; en general, aquello sobre lo cual puede recaer la prueba; (ii) por necesidad o tema de la prueba, por su parte, ha de comprenderse lo que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria, esto es, los hechos sobre los cuales versa la litis, que han de ser acreditados por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes y sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir y (iii) la carga de la prueba, finalmente y según se ha dejado expuesto, determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener el éxito de sus pretensiones o de sus excepciones en el proceso, es decir, cuáles hechos, entre los que forman el tema o la necesidad de la prueba en cada litigio, cada parte precisa de acreditar -sin que ello constituya una obligación o deber-, pues, paralelamente, la antedicha carga le indica al juez cómo debe fallar en caso de que tales pruebas falten. Las dos primeras son nociones objetivas, independientes de las particularidades de cada proceso; la tercera, en cambio, es subjetiva, porque remite a la situación que las partes tienen frente a cada hecho que en cada particular pleito requiera de prueba -independientemente de que, en virtud del principio de comunidad de la prueba, ésta pueda ser suministrada por la parte contraria o por el juez, oficiosamente-, aunque también tenga un carácter abstracto respecto del juez, porque constituye, para él, una regla de juicio de alcance general sobre la manera como debe decidir en ausencia de elementos

acreditativos y no un conjunto de reglas concretas para cada singular proceso; las dos primeras nociones regulan sólo la actividad probatoria, mientras que la tercera además de regular dicha actividad, también y de manera primordial, constituye guía imprescindible para el ejercicio específico de la función decisoria del juez. CARGA DE LA PRUEBA La referida norma legal [artículo 177 del C de P. C.], desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, un fallo adverso a sus intereses.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE

[L]a persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones, esto es, si se trata de un régimen de riesgo excepcional derivado del despliegue de actividades peligrosas por parte de la Administración -como la utilización de armas de fuego-, deberá acreditar, además del daño, el hecho dañoso o actividad peligrosa de que se trate, así como el nexo de causalidad entre aquél y ésta; por su parte, si de un régimen de falla del servicio se trata, además de los premencionados elementos, tiene el actor, en principio, la carga de demostrar que el servicio o la función de la cual se trate, no funcionó, funcionó mal o lo hizo tardíamente. EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / ENTIDAD PÚBLICA Por su parte, la entidad pública demandada corre con la carga de probar, en un régimen objetivo de responsabilidad, la causal eximente de la misma que invoque en su favor o, en uno de falla del servicio, el adecuado funcionamiento de éste.

TESTIGO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIGO DE OÍDAS /

VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS

[L]a prueba testimonial recaudada, lejos de aportar certeza en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos que

desencadenaron en la muerte del señor […], arrojan meras incertidumbres e interrogantes sin resolver, pues se trata […] de testimonios de oídas, versiones ofrecidas por personas que no presenciaron directamente, de forma total o parcial, los acontecimientos, de suerte que lo único que pueden aportar al plenario es la constancia de los rumores que recibieron en relación con tales circunstancias fácticas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-1996-02287-01(16736)

Actor: MARCO AURELIO PEÑA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 1999 por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual, en su parte resolutiva, dispuso: «PRIMERO. DECLÁRASE no probada la excepción de falta de legitimación y representación de la parte actora.

SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda» (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

1. ANTECEDENTES. 1.1. Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado el 17 de octubre de 1.996 ante el Tribunal

Administrativo de Santander (fls. 25-32, c. ppal.), a través de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los ciudadanos Marco Aurelio Peña, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Yaneth Emilce y Jairo Peña Cáceres y Martha Isabel y Germán Peña Correa; María Ascensión Cáceres de Peña; Gabriela, Isolina, Ulises y Héctor Hugo Peña Cáceres, instauraron demanda encaminada a que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, responsable por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Wilson Peña Cáceres, ocurrida el día 29 de noviembre de 1994, en hechos en los cuales fueron efectuados disparos con armas de fuego por parte de personal adscrito al Ejército Nacional. A título de indemnización se reclama, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, el pago de los gastos en los cuales tuvo que incurrir el señor Marco Aurelio Peña con ocasión del sepelio del señor Wilson Peña Cáceres, debidamente actualizados a la fecha de la sentencia; a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma que resulte demostrada en el proceso, a la cual equivalga la “disminución del auxilio económico que [el señor Peña Cáceres] otorgaba a sus padres y hermanos, teniendo en cuenta que el occiso laboraba en el agro” y, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 1.000 gramos de oro, para cada uno de los padres del

fallecido y a 800 gramos del mismo material, para cada uno de los hermanos del mismo. Igualmente, se solicitó en la demanda que la Nación de cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Los hechos. Se narra en la demanda que, el día 29 de noviembre de 1994, el joven Wilson Peña Cáceres se encontraba en el Restaurante denominado "Las Gallinas", de propiedad de la Señora Alicia Tarazona Espinel, ubicado en la fracción llamada “Peralonso”, en circunscripción del municipio de “”El Cerrito” (Santander), a la espera del bus que lo conduciría al perímetro urbano del municipio de Concepción (Santander), al cual el señor Peña Cáceres se dirigía con el propósito de llevar algunas medicinas a un hermano suyo que afrontaba problemas de salud. En esos momentos continúa el relato del libelo introductorio del proceso llegó al mismo sitio un vehículo particular a cuyo conductor, el señor Peña Cáceres, pidió el favor de trasladarlo hasta la carretera central, pues allí tomaría transporte, más fácilmente, para llegar a su destino. El conductor del vehículo accedió a dicho pedimento y, según se señala en la demanda, después de haber recorrido varios kilómetros y como lo sostienen los vecinos de la zona, «... venía el ejército corriendo y disparando, le dieron plomo al vehículo y ante esa situación se votaron (sic) del mismo y a pocos metros cayeron muertos por el accionar del ejército a quienes confundieron como

guerrilleros por parte de Wilson Peña, se oyeron gritos el cual pedía que no dispararán (sic), que no lo mataran al cual el ejército hizo caso omiso.

1. Ese mismo día y en horas de la tarde ese ejército tuvo un combate en la vereda de Tabetas del municipio del Cerrito Santander, con presuntos miembros de la guerrilla, pero el acto donde pereció Wilson Peña fue totalmente ajeno a tales acontecimientos, ya que este joven era un humilde campesino, trabajador, cultivaba papa y era quien mercaba y ayudaba a la casa.

2. En esas circunstancias injustamente murió un humilde campesino, por una ligereza del Ejército Nacional perteneciente a la quinta brigada que se lanzan a la caza de guerrilleros cayendo como siempre humildes campesinos que no tenían nada que ver con grupos al margen de la ley». 1.3. Contestación de la demanda.

La NaciónMinisterio de Defensa Nacional, por medio de apoderado, dio contestación a la demanda (fls. 33-44, c. ppal.) y propuso las siguientes excepciones: a. Falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Marco Aurelio Peña, María Ascensión Cáceres de Peña, Gabriela, Isolina, Ulises, Héctor Hugo Yaneth Emilce y Jairo Peña Cáceres Martha Isabel y Germán Peña , , Correa, toda vez que los mencionados integrantes de la parte actora a juicio del apoderado de la demandada no acreditaron la calidad de padres y hermanos legítimos de la víctima, pues las solas certificaciones de nacimiento

de Wilson Peña Cáceres y de sus supuestos hermanos, aportadas sin las correspondientes notas de reconocimiento por parte de los presuntos padres y/o sin el registro civil de matrimonio de éstos, no resultan suficientes para probar el referido parentesco. b. Falta de representación y falta de personería de los demandantes Marta Isabel Peña Correa, Jairo Peña Correa y Germán Peña Correa, como quiera que según lo argumenta la entidad demandada, los documentos anexos al libelo introductorio de la litis no permiten inferir que el señor Marco Aurelio Peña sea el padre y, por tanto, el representante legal de dichos menores, quienes acuden al proceso en condición de hermanos del fallecido señor Wilson Peña Cáceres. Se alega, en consecuencia, en relación con los mencionados integrantes de la parte accionante, la causal de nulidad consistente en la carencia absoluta de poder. Por la misma razón, se propuso la excepción de falta de representación y falta de personería, en relación con los demandantes Isolina Peña Cáceres y Yaneth Peña Cáceres. En relación con los hechos que dieron origen a la presente litis, el apoderado del Ministerio de Defensa explicó que el día 29 de noviembre de 1.994, aproximadamente a las 14:00 horas, en las veredas de Peralonso y Tabetas, ubicadas dentro del Municipo de Cerrito (Santander), fueron dados de baja 4 subversivos integrantes de la cuadrilla “Efraín Pabón Pabón” del E.L.N. y, adicionalmente, fue capturado el subversivo Alexis Cáceres Cordero e incautado

material de guerra, comunicaciones y transporte, así como “documentos de interés para la inteligencia militar”. Se expone en la contestación de la demanda que «[E]n cumplimiento de la Orden de Operaciones No. 085 denominada Claridad, tropas de la Quinta Brigada integradas por la contraguerrilla Furia y el grupo especial Halcón de1 Batallón García Rovira, y una contraguerrilla del Batallón de Contraguerrilas No 5 Los Guanes, conocieron la presencia de un grupo de bandoleros que operaba en las veredas de Peralonso y Tabetas del municipio de El Cerrito y la liberación de un secuestrado por miembros de la Cuadrilla Efraín Pabón Pabón del E.L.N., quien suministró información sobre el hurto de su vehículo y el uso que los subversivos estaban dando a otros vehículos en el área. Por su parte también el Comando del Batallón conoció el hurto de otro automotor tipo carrotanque de propiedad del Ministerio de Obras Públicas, dando lugar a la expedición de la orden fragmentaria No 086 del 28 de noviembre de 1.994, por la cual se dispuso registro y control de las veredas de Peralonso y Tabetas del municipio de Cerrito (S) mediante la técnica de saltos vigilados con el fin de capturar los delincuentes. Al arribo de las tropas a la vereda Peralonso, siendo aproximadamente las 14:00 horas del 29 de noviembre, se detectó la presencia de un campero Mitsubishi abandonado, el cual fue inspeccionado por la tropa, observándose su motor aún caliente. De inmediato se ordenó efectuar registro del lugar, detectándose la presencia de dos sujetos que corrían

hacía un ramal de la carretera, en donde pararon un vehículo civil obligando a su conductor a que los transportara hacia Tabetas, lo cual originó un dispositivo de persecución motorizada. Una vez los ocupantes del vehículo advirtieron la presencia de los militares abrieron fuego contra los mismos, produciéndose la reacción de la tropa, siendo dados de baja dos guerrilleros. Se continuó movimiento hacia Tabetas después de reorganizar al personal, observándose durante el desplazamiento un bus al cual se efectúo requisa, obteniéndose información de la presencia de una camioneta de color blanco en donde se desplazaban tres subversivos, la cual fue detectada dos kilómetros adelante, produciéndose cruce de fuego con sus ocupantes, quienes huían hacia una vivienda, obteniéndose a consecuencia del enfrentamiento la baja de dos sujetos y la captura de otro mientras huía. Como resultados de la operación se obtuvo la baja de los preciándoos (sic) subversivos: (...) WILSON PEÑA CACERES (a) DARIO. Cabecilla Compañía Martha Elena Pabón del E.P.P. del E.L.N. (...) Material Incautado: Un (01) fusil R-15 Calibre 5.56; Dos (02) pistolas Browwing calibre 9 mm; Una (01) pistola S.W. Calibre 9 mm; Cinco (05) proveedores para fusil R-15; Cinco (05) proveedores para pistola 9mm; Dos (02) granadas de mano; Cuarenta y ocho (48) cartuchos calibre 5.56; Ocho (08) cartuchos

calibre 9mm; cinco (05) vainillas calibre 5.56; Dos (02) chapuzas para pistola; Dos (02) portaproveedores para pistola; Cuatro (04) portaproveedores para fusil R-15; Un (01) portagranadas de cuero; Dos (02) radios de dos metros marca Yaesu; Un (01) cargador de baterías para radio; Una (01) camioneta LUV 2300 marca Chevrolet; Una (01) camioneta Ford Custom f-150 Venezolana; (01) Campero Montero Mitsubishi; Documentos varios de interés (I.O.C. Orden de batalla del Frente Efraín Pabón Pabón del E.L.N.)». 1.4. La sentencia apelada. El a quo declaró imprósperas las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se indican: a. En relación con las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa respecto de varios de los integrantes de la parte actora, el a quo consideró que de los registros civiles de nacimiento y de las piezas testimoniales militantes dentro del proceso es posible inferir que los señores Marco Aurelio Peña y Ascensión Cáceres son los padres del occiso Wilson Peña Cáceres y, adicionalmente, que Gabriela, Isolina, Ulises, Héctor Hugo, Yaneth Emilce, Jairo, Martha Isabel y Germán Peña, son sus hermanos, “al expresar con notoriedad pública, actuaciones que permiten llegar a esta conclusión”. Y en lo atinente a la invocación, por parte de la entidad demandada, de la causal de nulidad prevista en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento

Civil, estimó el Tribunal que la misma no debía ser declarada «toda vez que en estricto sentido se alega nulidad por indebida representación, y al tenor del artículo 143 ibídem "La nulidad por indebida representación o falta de notificación ..., sólo podrá alegarse por la persona afectada...". En estas condiciones carece de interés para alegar la nulidad propuesta». b. En cuanto tiene que ver con la valoración del caudal probatorio recaudado en el expediente, el sentenciador de primera instancia estimó que las declaraciones recibidas no constituyen prueba suficiente para ilustrar al juzgador respecto de las condiciones fácticas en las cuales acaecieron los hechos a causa de cuya ocurrencia resultó muerto el señor Wilson Peña Cáceres, pues algunas de ellas se limitan a exponer las circunstancias que antecedieron al enfrentamiento en el cual dicho ciudadano se vio envuelto con el Ejército, mientras que las restantes en criterio del a quo ora no ofrecen plena credibilidad atendiendo a las contradicciones e inconsistencias en las cuales incurren los deponentes o a que no resultan lógicas para el Tribunal las circunstancias fácticas referidas por el declarante, ora se trata de testimonios de oídas. Por lo demás, señaló el Tribunal Administrativo de Santander, en el fallo apelado, que el análisis global de las probanzas allegadas permite inferir, inequívocamente, que los hechos en los cuales se halla el origen del sub lite no dan lugar a deducir responsabilidad patrimonial alguna a la Administración, pues nada indica que la misma hubiese incurrido en irregularidad, ineficiencia,

retardo u omisión en la prestación del servicio como se aduce en la demanda y tampoco resulta procedente “desatar la litis calificando la situación fáctica como daño especial por desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas”, pues no existe, dentro del plenario, prueba que sirva de soporte fáctico a las pretensiones elevadas por los actores. En consecuencia concluyó el Tribunal, «[L]a falta de coherencia, convergencia y concurrencia de los testimonios con los demás elementos de prueba les resta valor probatorio a los mismos. Más aún, tratándose estos últimos de informes oficiales provenientes de autoridad pública, cuyo contenido se presume veraz y auténtico al tenor de lo previsto en los artículos 251 y 252 del C. de P. C. La realidad procesal reunida en el plenario permite concluir que la muerte del señor Wilson Peña Cáceres acaeció en las circunstancias descritas en los documentos visibles a los folios 96, 97, 101 y s.s. del expediente, sin que resultaren desvirtuadas en el curso de la actuación. En efecto, se tiene que en desarrollo del operativo militar desplegado en la zona fue advertida la presencia de un vehículo tipo campero "sospechoso" -dadas las circunstancias de orden público que predominaban en el lugar-, motivo que alertó a las autoridades ordenándose de inmediato un registro hacia la parte alta de la carretera, "detectándose que dos civiles corrían hacia un ramal ...". Los civiles al notar la presencia de la tropa "abrieron fuego" y en la reacción del personal militar

fueron dados de baja, continuándose con el movimiento táctico hacia Tabetas. La constancia anexa al acta de levantamiento de cadáver del occiso Wilson Peña Cáceres, da cuenta del arma encontrada en la parte izquierda del mismo. El testigo Alexis Cáceres refiere expresamente: “..., ese día inclusive después del hecho nosotros aclaro después de que mataron a Wilson era cuando veníamos en Tabeta y se formó otra plomasera allá y fue cuando me pegaron a mi el tiro aquí en el brazo ....” (Fl. 130). Estas circunstancias indiciarias, permiten inferir a la Sala la ocurrencia de los enfrentamientos y ataques que debieron repeler las fuerzas del orden en desarrollo del operativo puesto en marcha en las veredas de Peralonso y Tabetas el 29 de noviembre de 1994 en jurisdicción del Municipio del Cerrito; acción en la cual fueron dados de baja cuatro "bandoleros" entre quienes se encontraba el señor Peña Cáceres (a. Darío) respecto de quien se infiere un comportamiento agresor contra los miembros del ejército que llevaron a cabo la mentada operación, circunstancia que motivó la reacción legítima del personal. Este ciudadano quien falleciere en el primer enfrentamiento se colocó fuera de la legalidad y participó en la agresión y por tanto, provocación del hecho trágico, debiendo soportar la carga pública constituida por la acción desplegada por los organismos de seguridad del Estado. Así las cosas, NO habiéndose demostrado las circunstancias fácticas invocadas en la demanda, resultan por tanto improcedentes los pedimentos

de los actores» (mayúsculas sostenidas y negrillas, dentro del texto original). 1.5. El recurso de apelación. Apeló la parte actora (fls. 223-224, c. Consejo de Estado), con base en los argumentos que se transcriben a continuación: «1. El A-quo en su fallo sostiene que las declaraciones de los testigos no constituyen prueba suficiente para poder reconocer las peticiones de la demanda, sostiene que no son claros y que el testimonio no corresponde a la percepción directa de las circunstancias que rodearon la muerte de WILSON PEÑA. Encuentra contradicción en el testimonio de RODOLFO BASTO REYES (fol.19), cuando sostiene que los tiros fueron entre dos o tres minutos, contrario a lo que dijo ALEXIS CACERES CORDERO, pero no entendió el fallador que ALEXIS CACERES, se refería a la balacera que recibió su automotor del cual resultó herido y que fue posterior a la muerte de WILSON PEÑA, la vida se la arrebataron horas antes y en otro sitio. Igualmente no le da credibilidad a la declaración del testigo GERARDO ALVARADO NIÑO, quien venía de laborar y fue testigo de la b