CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-2003-00610-01(34289)-2016

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No condena ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo que declara desierto concurso de méritos / CONCURSO PUBLICO DE MERITOS - Procedimiento [L]a litis se originó o está determinada por el hecho de no haber sido adjudicado el contrato de interventoría al Consorcio demandante, aduciendo violaciones a los principios de selección objetiva, igualdad y trasparencia en el proceso, aun cuando, sin duda, ocupó el primer lugar de elegibilidad, supuesto este último sobre el que no existe cuestionamiento alguno, tanto que la misma entidad lo reconoce en el acto demandado. (…) el procedimiento del concurso público de méritos ECG 001-02 fue adelantado de conformidad con la Ley 80 de 1993 –norma aplicable para la época en que se dio apertura al respectivo procedimiento-, en la cual se hallan los principios y disposiciones que fungen como sustento para la elaboración de los términos de referencia, ello sin perjuicio de que, dada la naturaleza de la Empresa Colombia de Gas, su contratación podía regirse por las normas de contratación del derecho privado, por las disposiciones que en dicha materia se hallan contenidas en la Ley 142 de 1994 y por su manual de contratación, empero no podía desconocer las reglas y principios de estirpe constitucional y legal que orientan la contratación del sector público. casi la totalidad del personal presentado en la propuesta del Consorcio demandante trabajó o trabajaba habitualmente para esa misma empresa, bien de forma directa o bien de forma indirecta; sin embargo, ninguna norma de orden constitucional, legal o reglamentaria

impide –en la medida en que no constituye inhabilidad- (…) si bien en principio no existe ninguna inhabilidad que pueda afectar la calificación de la propuesta, ni mucho menos es óbice para adjudicar un contrato el hecho de que coincidan nombres de personas en dos propuestas y que la mayoría del personal haya trabajado en la entidad contratante, eventualmente, pueden producirse otros hechos que sumados o ligados a la circunstancia descrita (haber estado vinculado a la empresa), atenten contra los principios de la contratación Estatal y de la función pública, en general.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 142 DE 1994

PROCESO DE CONTRATACION PUBLICA - Principios rectores / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Insuficiencia probatoria [F]ueron varias las situaciones fácticamente inescindibles que se dejaron de presente en el acto administrativo demandado y que, analizadas en conjunto, generaron dudas respecto de la transparencia con la que se adelantó el proceso de contratación, en la medida en que la razón principal de la objeción de ECOGAS estaba dada por el hecho según el cual las personas presentadas como equipo de trabajo en ambas propuestas, además de haber trabajado en la entidad o estar trabajando en ella, “…intervinieron directamente en la elaboración de los términos de referencia objeto del presente estudio, y el contar ambos oferentes con la hojas de vida del personal al servicio del gasoducto y en general al servicio de ecogás en otros temas y con contratos vigentes actualmente, hace que se vulnere (sic) de forma contundente los Pliegos de Condiciones” Entonces, fue esta y no otra la razón determinante y suficiente que tuvo la

entidad para proferir el acto administrativo cuya nulidad se depreca, aspecto frente al cual la demanda debió concentrar sus esfuerzos para probar que la “desviación de poder” estuvo determinada por la existencia de un argumento que no era conteste con la realidad, es decir, que las personas mencionadas en la resolución 221 de 28 de octubre de 2002, a pesar de trabajar en ECOGAS, no “…intervinieron directamente en la elaboración de los términos de referencia…” porque, de lo contrario, es indudablemente cierto que se pudo atentar contra los principios de transparencia y selección objetiva, así como contra aquellos que deben inspirar la función administrativa, según el artículo 209 de la Constitución Política: igualdad, moralidad, eficacia, economía e imparcialidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTÍCULO 209

ACTO ADMINISTRATIVO - Presunción de legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - No logra desvirtuarse su presunción de legalidad En el acervo probatorio se encuentra también que fueron escuchados, en calidad de testigos, los señores Carlos Arturo Niño Mosquera y Guerty Angely Vargas, dos de las personas respecto de quienes se cuestionó que cumplían misiones en ECOGAS. Los testigos coinciden en negar, en general, su intervención en el proceso contractual ECG 001-02, así como cualquier actividad de elaboración de los términos de referencia (…) No obstante lo anterior y a pesar de ser ésta la única prueba testimonial practicada, para la Sala dichos testimonios no ofrecen la suficiente credibilidad y contundencia y, por esa razón, no los tendrá en cuenta, porque no resultan idóneos ni objetivos, en la

medida en que los testigos difícilmente hubiesen aceptado su intervención en la elaboración de los términos de referencia para luego hacer parte del equipo de trabajo de uno o de varios oferentes que participaban dentro de la misma convocatoria o proceso de selección, con las consecuencias jurídicas que podría acarrearles en el campo penal o disciplinario la aceptación de dichas conductas. Adicional a lo anterior, debe decirse que estas dos personas no eran las únicas que estaban en capacidad para rendir testimonio sobre lo que se les interrogó, no se trataba del conocimiento privado de una situación en particular, ni los hechos que se pretendían probar daban cuenta de que se trataba de testigo único o -de forma más generalmedio de prueba único, porque, en realidad, muchas más personas, aparte de lo deponentes, estaban en capacidad de declarar sobre lo que se interrogó. Se trató simplemente de la versión testimonial más conveniente para los intereses del demandante quien, por lo demás, fue el solicitante de la prueba. De manera que, al echarse de menos otros medios de prueba con los que se puedo respaldar la supuesta desviación de poder, se mantiene incólume la presunción de legalidad de la resolución 221 del 28 de octubre de 2002, gracias a que no se acreditó que las afirmaciones efectuadas por la Empresa Colombiana de Gas sirvieran de visillo para quebrar los fines perseguidos realmente con la expedición del acto acusado y que sirvieron de fundamento a la declaratoria de desierto del concurso público de méritos ECG 001-02.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00610-01(34289) Actor: CONSORCIO INTERVENTORÍAS ENERGÉTICAS Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE GAS –ECOGASReferencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 26 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- El 28 de febrero de 2003, la señora Elsa Torres Arenales y la sociedad PROEZA LTDA, en su condición de miembros del “CONSORCIO INTERVENTORÍAS ENERGÉTICAS”, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda contra la Empresa Colombiana de Gas – ECOGAS-, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la resolución 221 del 28 de octubre de 2002, que declaró desierto el concurso de méritos ECG-001-02 y de la resolución 322 del 30 de diciembre del mismo año que, confirmó la primera.

En la demanda, se formularon las siguientes pretensiones (fol. 25 C. 1): “PRIMERA: Respetuosamente y en mérito de lo esbozado en la presente demanda, solicito al Honorable Tribunal, declarar la nulidad de la RESOLUCIÓN 000221 del

veintiocho (28) de octubre de 2002, emanada de ECOGAS mediante la cual se declara DESIERTO el CONCURSO PÚBLICO DE MERITOS (sic) ECG-001-02 cuyo objeto consistía en la contratación de la ‘interventoría para la operación y el mantenimiento del gasoducto centro – oriente’. “SEGUNDA: Igualmente declarar (sic) nulidad de la RESOLUCION 000322 del treinta (30) de diciembre de 2002 confirmatoria de la resolución anterior, y que resolviera el recurso de reposición interpuesto contra la declaratoria de desierta del concurso. “TERCERA: En consecuencia Restablecer (sic) en el derecho a los miembros del Consorcio INTERVENTORIAS ENERGETICAS, integrado por ELSA TORRES ARENALES como persona natural, y la sociedad PROEZA CONSULTORES LTDA, en los perjuicios que se ocasionaron dada la negativa de la entidad Estatal de adjudicarles el contrato a pesar que reunían todos los requisitos de forma y fondo exigidos por la Constitución, la ley, los términos de referencia y los reglamentos, y representados en el daño emergente y lucro cesante mencionado en los hechos el cual asciende a la suma de Ciento un millones trescientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos veinte cuatro pesos ($101.358.424), y/o la que resulte determinada en el proceso. “CUARTA: La Empresa Colombiana de Gas ECOGAS dará cumplimiento al fallo dentro del término señalado por el C.C.A. en su artículo 176. “QUINTA: Ordenar que el pago de las sumas que se pretenden sea actualizado y/o

indexado, en los términos legales”. 2.- Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo, en síntesis, lo siguiente (folios 18 a 24 C.1): a.- Mediante resolución 157-A del 22 de julio de 2002, la Empresa Colombiana de Gas ordenó la apertura del concurso público de méritos ECG-001-02, con el fin de contratar la interventoría para la operación y mantenimiento del gasoducto centro – oriente. Se presentaron a dicho concurso ATU ingeniería (en cabeza de la persona natural Álvaro Tovar Uribe) y el Consorcio Interventorías Energéticas conformado por los demandantes. b.- El 27 de agosto de 2002 se cerró el concurso y se procedió a la apertura de la urna dispuesta para la presentación de ofertas. El consorcio “Interventorías Energéticas” cumplió a cabalidad con todos los requisitos exigidos en los términos de referencia y así lo reconoció la misma empresa demandada, en la resolución 221 del 28 de octubre de 2002 (páginas 4 a 7). c.- La disponibilidad presupuestal que se había asignado para la ejecución del contrato era de dos mil novecientos treinta y siete millones de pesos ($2.937’000.000.oo) y el plazo de ejecución estaba fijado en 36 meses contados a partir del acta de inicio. d.- La oferta presentada por el consorcio “Interventorías Energéticas” representaba la mejor opción para contratar, porque aventajaba en la totalidad del puntaje a la presentada por Álvaro Tovar Uribe en cada uno de los ítems evaluativos, así como en

cada uno de los requisitos exigidos en los términos de referencia para los fines del contrato, sin ser limitativos aspectos económicos, experiencia, aspectos técnicos, herramientas, vehículos, capacidad de contratación, personal, solvencia financiera, etc. e.- Ninguno de los miembros del consorcio -ni el consorcio mismotenía incompatibilidad o inhabilidad alguna para participar en el concurso, ni para suscribir el contrato en caso de que les fuera adjudicado. f.- Pese a lo anterior, especialmente, en cuanto a que “Interventorías Energéticas” debió ser escogido para adjudicarle el contrato por tener la mejor propuesta y ser la mejor opción, ECOGAS determinó declarar desierto el concurso mediante la resolución 221 del 28 de octubre del 2002, para lo cual consideró, equivocadamente, que no se cumplió con los principios de trasparencia y selección objetiva, porque dentro del personal administrativo y técnico ofrecido por los dos participantes del concurso concurrían las hojas de vida de dos personas que tenían relación con ECOGAS. g.- Adujo ECOGAS en los actos administrativos demandados que las hojas de vida del ingeniero CARLOS ARTURO NIÑO MOSQUERA y la secretaria GUERTY ANGEY VARGAS SANDOVAL, al haber sido presentadas dentro de su oferta tanto por el consorcio demandante como por el otro oferente, hacían que se evidenciara el rompimiento del principio de selección objetiva y el principio de transparencia contenidos en sus reglamentos. h.- El mencionado acto administrativo no fue notificado en debida forma a los miembros del consorcio; por esa razón y porque además no resultaba obligatorio, no se interpuso recurso de reposición contra dicho acto. Por su parte, el oferente Álvaro

Tovar Uribe presentó recurso de reposición contra la decisión adoptada por ECOGAS, y mediante resolución 322 de 30 de diciembre de 2002, fue confirmada la resolución primigenia. i.- La decisión de declarar desierto el concurso generó perjuicios materiales a los demandantes, reflejados en pagos de prima de garantía de seriedad de la oferta, pago de pliegos, gastos de desplazamiento aéreo para atender el trámite del concurso (daño emergente) y la utilidad dejada de percibir (lucro cesante). j) Dicha utilidad, discriminada en la oferta económica, está tasada dentro del A.I.U. en un 5%. 3.- Los demandantes consideran que, con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas de orden constitucional y legal, en los siguientes términos (fol. 31 C.1): “…Constitución Nacional, artículos (sic) 13 sobre el principio de igualdad, que fue debidamente encaminada porque entre los oferentes no hubo transgresión a ella, ni de ellos a terceros que hubiesen podido y querido participar en el proceso; (sic) también el debido proceso art. 29 C.N. cuando el trámite en algunos aspectos resaltados en los hechos resulta irregular, así como cuando se imponen cargas nuevas al oferente que no constaban en los pliegos y que señalaremos en el punto 2 de este acápite. “Durante el trámite no se vulneraron los principios señalados en el art. 209 de la Constitución Política sobre igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y menos el de transparencia, enunciado, igualmente, en los artículos

3 y 46 del Código Contencioso Administrativo. La ley 58 de 1982 en su (sic) art. (sic) 2º y 5º señalan los principios anteriormente enunciados. De una forma arbitraria la entidad demandada se extendió en lo referente a los deberes de los contratistas, inhabilidades e incompatibilidades de los mismos señalados en el (sic) art. (sic) 5º y 8º de la ley 80 de 1993. “En (sic) los mencionados empleados no tienen cargo directivo, asesor o ejecutivo en ECOGAS y menos capacidad de decisión para poder concluir que se vulneraron los principios según el acto administrativo objeto de la demanda. “Sanciones que originan la inhabilidad y que se deben interpretar de una forma literal y no se puede extender en sus efectos por voluntad de la mencionada empresa”. 4.- La demanda fue adicionada en cuanto se dijo que la tasación de los perjuicios que se causaron por no adjudicar el contrato resulta ser equivalente al valor asegurado en la póliza de seriedad de la oferta (doscientos millones de pesos), en atención a que, según lo previsto en los artículos 860, 845 y 846 del Código de Comercio, los términos de referencia equivalen a una oferta que resulta irrevocable so pena de causar perjuicios. Y la pretensión tercera fue adicionada así: “(…) No obstante, la anterior pretensión económica es subsidiaria, dado que como principal solicitamos al señor Magistrado se sirva condenar a Ecogas a pagar el valor de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) equivalente al valor asegurable de la garantía de ‘seriedad de la oferta’ y conforme lo mencionado en

el párrafo final del HECHO 19”. 5.- Admitida y notificada la demanda (fol. 353 y 356 C. 1), la Empresa Colombiana de Gas la contestó el 25 de noviembre de 2003, esto es, en forma extemporánea, en la medida en que el término de fijación en lista transcurrió desde el 6 de noviembre de 2003 hasta el 20 de noviembre del mismo año (fol. 563 y 564 C.1). 6.- El proceso se abrió a pruebas mediante auto del 1 de septiembre de 2004 (fol. 592 C.1). Vencido este período, se corrió traslado a las partes (fol. 626 C.1), para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto. 7.- Dentro del término para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron así: - La apoderada de la Empresa Colombiana de Gas, en escrito visible de folios 627 a 630 C.1, sostuvo que las manifestaciones realizadas por el apoderado de los demandantes no son prueba que sirva para establecer la nulidad de los actos administrativos acusados, pues el proceso de contratación puede terminar con decisiones distintas a la adjudicación, como ocurrió en este caso, específicamente, porque la empresa observó que no se respetaban los principios constitucionales previstos en el artículo 209 de la Constitución Política y, por el contrario, se atentaba contra los postulados de trasparencia y selección objetiva que deben orientar el proceso contractual. Las ofertas presentadas por los dos oferentes no garantizaban la trasparencia del proceso de contratación, especialmente en lo relativo al personal que haría

parte del equipo del contratista. Señaló que la oferta del “CONSORCIO INTERVENTORÍAS ENERGÉTICAS” no ofreció credibilidad a la administración, porque en su equipo se incluía personal que trabajaba dentro de las instalaciones de la Empresa Colombiana de Gas, situación que ponía en desventaja a su contendor, cuya oferta tampoco ofrecía la seriedad necesaria a la empresa –aunque en menor grado-, porque dentro del personal que postuló contaba, igualmente, con personas que laboraban en ECOGAS e, incluso, un mismo ingeniero formaba parte de las dos ofertas. Sostuvo que al momento de dictar sentencia se debe considerar que ECOGAS, por tratarse de una entidad regida por la ley 142 de 1994, tiene su propio manual de contratación aprobado por la Junta Directiva y que allí se contempla la posibilidad de declarar desierto el proceso de selección cuando se presenta una justa causa, como en su momento lo valoró la entidad, o cuando las ofertas son inconvenientes técnica o económicamente para los intereses de la empresa. Finalizó afirmando que no se probó la causación de los perjuicios de orden material, porque su participación en el proceso de contratación solamente generaba una expectativa que, particularmente, no se concretó. - El apoderado de los demandantes, en escrito visible de folios 631 a 644 C.1, luego de referirse a los hechos que dieron origen al presente asunto, de analizar la competencia de esta jurisdicción para conocer del mismo y de citar varias sentencias de esta Corporación en relación con temas -en su criteriosimilares al que se somete a juicio, dijo que las pruebas respaldan su derecho a haber sido

los adjudicatarios del contrato de interventoría para el que presentaron su propuesta y afirma que se encuentra probado que los actos demandados están viciados de desviación de poder y que de su lectura y contenido se desprende, claramente, una violación al debido proceso, en la medida en que se crearon inhabilidades e incompatibilidades que no existen en los términos de referencia respecto al personal que haría parte del equipo de trabajo del contratista. Dice que la entidad creó nuevas condiciones que no había fijado en los términos de referencia, como exigir al momento de la evaluación: i) que el personal propuesto por cada oferente no pudiera coincidir o repetirse, ii) que el personal propuesto no tuviera ningún vínculo indirecto con ECOGAS, frente a lo cual advirtió que ninguno de los nombres objetados (CARLOS ARTURO NIÑO y GUERTY ANGELY VARGAS) tenía relación jurídica de dependencia con ECOGAS al momento del concurso, ni por vinculación legal o reglamentario, ni por contrato. Dijo que, al ser interrogados, CARLOS NIÑO y GUERTY ANGELLY VARGAS fueron enfáticos en señalar que al momento del concurso trabajaban y eran empleados de Opción Temporal y que cumplían labores en ECOGAS; por lo tanto, la afirmación de la empresa, consignada en los actos demandados, según la cual estas personas no podían ser parte del equipo de trabajo ofrecido por el Consorcio resulta lesiva, no sólo porque eran personas con contrato de trabajo firmado con terceros, sino porque esto no se prohibió en los términos de referencia que son el marco para que el oferente conozca las reglas del concurso, tal como lo señala el artículo 24 (literales b y e) de la ley 80 de 1993,

citado idéntico en el artículo 8 del reglamento interno de la entidad. El agente del Ministerio Público no hizo uso de término.

8. Mediante sentencia de 26 de enero de 2007, el Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda (fol. 645 a 662 C. principal), decisión en contra de la cual fue interpuesto recurso de apelación por el apoderado de los demandantes (fol. 664 C. principal).

9. Mediante auto de 27 de julio de 2007, fue admitido el recurso por esta Corporación

(fol. 687 C. principal) y, posteriormente, mediante auto de 28 de septiembre del mismo año, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (fol. 691 C. principal). En esta última oportunidad, las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. En esa oportunidad, sostuvo: “Frente a estos actos, manifiesta la parte actora que no es cierto que se vulneren los principios de selección objetiva y transparencia al presentar las hojas de vida de los señores CARLOS ARTURO NIÑO MOSQUERA y GUERTY ANGELLY VARGAS SANDOVAL como personal de los dos únicos oferentes. “Igualmente afirma que tales personas no participaron directamente en la elaboración de los términos de referencia y que existe desviación de poder al desconocer los demás factores reunidos por el oferente que se adecuaban a los términos de

referencia. Igualmente manifiesta que es la demandada la que viola los principios de transparencia y selección objetiva al exigir para el personal presentado nuevos requisitos al momento de la evaluación que no estaban contemplados en los términos de referencia y al hacer apreciaciones de tipo subjetivo sobre la participación de los citados contratistas quienes, además se encontraban vinculados a Opción Temporal y no a Ecogás. “Ante estos argumentos debe manifestarse que le asiste razón a la entidad demandada al considerar que el hecho de que dos de los profesionales propuestos estuvieran prestando sus servicios en la Coordinación que estuvo a cargo de la elaboración de los términos de referencia y que continuara (sic) vinculado a ECOGAS al momento de realizar las respectivas evaluaciones atentara (sic) contra los principios de transparencia y selección objetiva. “En efecto, el hecho de que el señor Carlos Arturo Niño Mosquera prestara sus servicios como asistente del Coordinador del Gasoducto Centro Oriente, quien estuvo a cargo del manejo de la licitación, genera dudas sobre la posible transparencia y selección objetiva con los que la Administración debe escoger a sus contratistas, ya sea por licitación pública o por contratación directa. En ambos casos, no puede quedar duda alguna que el proceso realizado por la Administración ha sido totalmente transparente, y en el caso sub judice, (sic) la Administración consideró, acertadamente, que el proceso licitatorio no ofrecía las garantías suficientes para adjudicar el contrato y aceptar alguna de las propuestas presentadas, por lo que declaró desierto el concurso. “Y es que realmente se generan sospechas por la vinculación que en el momento de la

realización de la evaluación tenía el ingeniero Carlos Arturo Niño Mosquera con la empresa Ecogás y más aún, (sic) con la Coordinación encargada del manejo del Concurso Público de Méritos en cuestión, siendo asistente del Coordinador del Gasoducto Centro Oriente –quien se insiste, manejó directamente la licitación a que se hace referencia-, cargo que denota cierto nivel de confianza y de cercanía que influiría sobre la objetividad del evaluador para calificar cualquiera de las dos propuestas, viéndose afectado así el principio de selección objetiva y por consiguiente el de transparencia. “… “Así, puede que la propuesta haya sido evaluada satisfactoriamente a nivel técnico y económico, tal y como se desprende de las evaluaciones obrantes a folios 636 y siguientes del cuaderno #2, pero no superó la evaluación legal, por lo que no cumplió con lo señalado por el literal b del punto 8.1.2 de los términos de referencia y (sic) en consecuencia, no era procedente adjudicar el Concurso Público de Méritos ECG-00102 al Consorcio (sic) accionante. “Por el hecho que en el informe de evaluación económica de las ofertas se le haya otorgado un puntaje al consorcio demandante que lo pudiera hacer acreedor de la adjudicación del concurso, esto no obliga a la Administración a proceder a dicha adjudicación, porque deben observarse otros aspectos, como por ejemplo los tenidos en cuenta a la hora de declarar desierto el Concurso Público de Méritos ECG-001-02, donde por encima de las cuestiones técnicas y económicas, (sic) se observaron los

principios rectores de la actividad contractual para así garantizar un proceso de selección transparente, que no ponga en tela de juicio la decisión tomada por la Administración, y ello no implica de manera alguna desviación de poder. “La desviación de poder consiste en la expedición de un acto por quien es competente para ello, en cumplimiento de las formalidades debidas pero persiguiendo un fin diferente al fijado por la ley. Sin embargo, el actor al manifestar que la declaratoria de desierto del concurso fue con desviación de poder, no precisa cuál habría sido el fin perseguido por la entidad, y tampoco se vislumbra el mismo por parte alguna. En efecto, no está demostrado dentro del proceso que con ocasión a (sic ) la declaratoria de desierto del concurso se haya beneficiado a otro proponente o, (sic) que se haya declarado desierto el concurso como retaliación contra los contratistas o profesionales que se vincularían con ocasión al (sic) mimo (sic), en fin, el actor no demostró las posibles causas ocultas que dieron lugar a la toma de la decisión impugnada, carga que le correspondía a éste por ser quien lo alegaba y el directo interesado, por lo que no tiene vocación de prosperar este cargo”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de los demandantes, dentro del término legal y en el recurso de apelación, afirmó que el Tribunal de primera instancia erró al proferir el fallo (fol. 672 a 685 C. principal), Con los siguientes argumentos estructuró el disenso: “En este sentido, parte el fallo de considerar que la influencia de Carlos Arturo Niño Mosquera y Guerty Angelly Vargas Sandoval, en el proceso de selección y decisión

(evaluación) (sic) era determinante dentro del concurso de méritos, lo cual no tiene piso probatorio alguno en el proceso, máxime cuando en las declaraciones los señalados expresan su total falta de participación efectiva dentro del proceso contractual. “Pero lo más preocupante, (sic) es que la decisión utiliza como fundamento una serie de señalamientos y juicios subjetivos que no tienen base fáctica ni probatoria alguna, que instituyen una presunción de ‘mala fe’ contra el demandante, en contravía de la Presunción Constitucional de Buena Fe (sic), consagrada en el artículo 83 de la C.N, así como en contravía del art. 29 ídem… “… “De esta manera, (sic) y con fundamento en ‘sospechas’ e inferencias subjetivas el fallo, (sic) y como lo hizo en su momento la entidad estatal, (sic) dan por sentado que el demandante o inclusive, el segundo oferente, eventualmente se favorecerían de la condición de Guerty así como de la de Carlos Arturo, cuando como se denotó de las declaraciones de Guerty nunca manejó documentos o información del concurso, y el señor Niño, si bien tenía relación con la Coordinación del manejo del concurso, deja en claro que el manejo de esa convocatoria contractual era del Coordinador, no suya; además (sic) el conocimiento que refiere sobre estos temas lo hace aludiendo situaciones pasadas. “Igualmente el fallo establece que no se determinó cuál era los móviles (sic) perseguidos por la entidad para haber actuado con desviación de poder; (sic) que no se demostraron las posibles ‘causas ocultas’ que dieron lugar a la toma de decisión,

exigiendo un imposible al demandante, porque precisamente como lo afirma el magistrado ponente, (sic) esas causas eran ‘ocultas’ para los oferentes. Precisamente con sorpresa y asombro se recibió el acto de declaratoria de desierta, porque el demandante había reunido todos los requisitos que le daban suprema confianza de ser el adjudicatario”.

IV. CONSIDERACIONES: 1.- LO QUE SE PRETENDE: Los demandantes pretenden la declaratoria de nulidad de las resoluciones 221 del 28 de octubre y 322 del 30 de diciembre, ambas de 2002, expedidas por la Empresa Colombiana de Gas, por medio de las cuales se declaró desierto el concurso público de méritos ECG-001-02 y se confirmó esa decisión, respectivamente.

Como consecuencia de dicha declaratoria, solicita la condena contra la demandada, en cuantía de $200’000.000.oo, que resulta ser el equivalente al riesgo asegurado en la póliza de seriedad de la oferta o, en subsidio, el 5% del valor del contrato, que estimó como utilidades en el ítem A.I.U. 2.- LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS: Se formularon excepciones extemporáneamente. 3.- LOS ACTOS ACUSADOS En lo que concierne a la situación de los demandantes, la resolución 221 del 28 de octubre del 2002, por la cual se declaró desierto el concurso público de méritos ECG001-02, señaló (se transcribe tal como aparece en el original folio 7 C.1): “Que con relación al personal Administrativo y Técnico, el proponente presenta

mediante cuadro anexo forma 6A y 6B la relación del person