CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-2003-01147-01(35243)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue

ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS

DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Eventos de procedencia / ERROR JURISDICCIONALDeber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS

DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

[A]ún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad del Estado, consultar providencias de 18 de octubre 2000, Exp. 11981, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 29 de abril de 2015, Exp. 31044, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE / FALSEDAD

IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA - Sustituida por detención domiciliaria / SENTENCIA ABSOLUTORIA - El sindicado no cometió el delito /

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA - Comportamiento gravemente culposo del demandante / CULPA GRAVE / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Pues bien, en el presente caso la culpa personal de la víctima se presenta como un elemento determinante para que se concrete la exoneración de responsabilidad del Estado y no cabe cuestionar la medida de aseguramiento que le fue impuesta pues ésta se profirió con base en la existencia de graves indicios en su contra, de donde se sigue entonces que ésta fue proporcional y razonable frente a la situación presentada en su momento. (…) Así las cosas es evidente que la conducta del sujeto privado de la libertad fue determinante en la investigación que se inició en su contra y en la consecuente imposición de la medida de aseguramiento, verificándose así, la configuración de la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-01147-01(35243)

Actor: JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda al

encontrar demostrada la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad a cargo del estado Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, culpa exclusiva de la víctima. Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 19 de mayo de 20032, posteriormente corregida el 22 de agosto del mismo año3 el señor José Luis Gómez Patiño y la señora Nora Patricia Mancilla Rodríguez, en nombre y representación de sus hijos menores José Luis, Yisela, Patricia y Valentina Gómez Mancilla; sus hermanos Marleny y Vicente Alexander Gómez Patiño; su madre Otilia Patiño López y Edelmira Gómez Gómez, por medio de apoderado instauraron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitando que se declarara administrativamente responsable a la Nación-Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el

señor José Luis Gómez Patiño. Solicitó como consecuencia de la anterior declaración que se le condene al reconocimiento y pago de las sumas equivalentes a $70000.000,00, por concepto

de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en razón de las sumas que dejó de devengar durante el tiempo que estuvo privado de su libertad; de $8 000.000,00, a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 Folios 195 a 203 del C. No. 1. 3 Folio 205 del C. No.1. en razón de los honorarios cancelados al abogado; y a la suma equivalente a 3.131 SMLMV, a título de perjuicios morales.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones.

El 30 de mayo de 1997 el señor Joaquín Alberto Neira instauró denuncia penal contra el señor José Luis Gómez Patiño por el presunto delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad de documentos señalando que éste habría ordenado el pago de unas sumas de dinero a los señores Mario Rivera y Mario Bautista, empleados del municipio de Villanueva-Santander en el tiempo en que el demandante fungió como su Alcalde municipal, sin que éstos hubieran ejecutado las labores de reforestación de las microcuencas La Laja y Altos de Marta, para las que fueron contratados. Debido a esto, la Fiscalía Primera Delegada de San Gil profirió Resolución de Apertura de Indagación preliminar el 6 de junio de 1997. Posteriormente, el 3 de febrero de 1999 el señor José Luis Gómez Patiño rindió indagatoria ante la Fiscalía Primera Delegada de San Gil, la cual fue ampliada el

día 15 de septiembre del mismo año. El día 29 de noviembre de 1999, se resolvió la situación jurídica del señor José Luis Gómez Patiño, decretándose medida de aseguramiento en su contra, “sindicado del delito de Peculado por Aplicación Oficial Diferente”, sustituida la por detención domiciliaria, la cual se hizo efectiva desde el día 6 de diciembre de 1999, según se relata. Ésta decisión fue apelada ante el Tribunal Superior del Distrito de San Gil, confirmándose. El cierre de la investigación fue declarada mediante resolución proferida el día 18 de febrero del año 2000 por la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito . Afirma la parte actora, que el día 28 de abril de 2000 la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, calificó el mérito del sumario profiriendo Resolución de Acusación en contra del señor José Luis Gómez Patiño, “para que en juicio de tramitación ordinaria responda penalmente por un concurso de delitos de Falsedad Ideológica en Documento Público y Peculado por Apropiación Oficial Diferente”. La resolución fue apelada “y el 13 de junio del año 2000 fue desatado el recurso por la Fiscalía Primera Delegada Ante el Tribunal Superior del Distrito de San Gil, confirmando la decisión (…)”. Finalmente, “(…) practicadas diversas pruebas y realizada la correspondiente Audiencia Pública el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil, el 2 de Noviembre de 2000, profiere SENTENCIA ABSOLUTORIA (…)” a favor del señor

José Luis Gómez Patiño al considerar que las actuaciones por él desplegadas se realizaron de forma legal y justificada y que las acusaciones en su contra estaban infundadas y carentes de suficiente pruebas, llevadas a cabo por rencillas políticas, ésta decisión fue apelada por la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, “según proveído del 18 de abril de 2001, cobrando ejecutoria material el 21 de mayo de ese mismo año, archivándose en consecuencia el proceso en forma definitiva (…)”. Según lo dispuesto en la demanda, se afirma que el señor José Luis Gómez Patiño estuvo privado de la libertad por el término de 11 meses.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda4 y notificados los demandados de la existencia del proceso5, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio6 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. 4 Mediante auto proferido el día 15 de enero de 2004 (fls 220-221 C.1). 5 Folio 223 C.1 6 Escrito de contestación de la demanda presentado el día 18 de noviembre de 2004 (fls 225-228 C.1) por la Rama Judicial, en el que propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad.

Decretadas7 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar8, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 16 de noviembre de 20079, el Tribunal Administrativo de Santander

decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Empezó el Tribunal por analizar la excepción propuesta por la parte demandada, consistente en la falta de legitimación en la causa por pasiva la cual fundamentaba la entidad en el hecho que la Fiscalía General de la Nación contaba con autonomía administrativa y presupuestal y era “responsable de sus propias actuaciones”; pasando luego el a quo a realizar un estudio teórico y detallado de las disposiciones señaladas por ésta Corporación para la época del fallo en relación a dicha clase de excepción. Posteriormente, y analizando de fondo el asunto, afirmó el Tribunal con fundamento al artículo 49 de la ley 466 de 1998, que aunque la Fiscalía General de la Nación pertenecía a la Rama Judicial, gozaba de autonomía presupuestal y administrativa otorgada por el artículo 249 de la Constitución Política, y que por lo tanto, era la responsable de defender sus propios intereses, “correspondiéndole ejercer la defensa judicial cuando se pretende derivar responsabilidad de un hecho o acto de su comisión”. Siendo así, terminó por concluir que le asistía razón a la entidad demandada Rama Judicial, al asegurar que dicho ente no se encontraba legitimado en la causa por pasiva, “atendiendo (sic) que sí bien existió participación del Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil dentro del proceso penal adelantado contra el señor José Luis Gómez Patiño, fue en virtud de su actuación que el procesado fue 7 Mediante auto del 18 de marzo de 2005 se abrió a pruebas el proceso (fls 237-238 C.1).

8 En auto proferido el 17 de agosto de 2006 (fl 264 C.1). La parte demandada presentó alegatos suscritos mediante memorial del 13 de septiembre de 2006 (fls 265-268 C.1). A su vez, la parte actora presentó los respectivos alegatos en la misma fecha (fls 271-272 C.1). 9 Folios 279-286 C.Ppal. absuelto, como quiera que la decisión de privar de la libertad al actual demandante fue una medida adoptada de forma autónoma, única e independiente por la Fiscalía General de la Nación (…)”, por lo tanto, era ésta entidad y no la Rama Judicial, la persona jurídica llamada a responder en el presente proceso, puesto que la decisión de imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva fue decidida por la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San Gil y confirmada por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San Gil, sin ninguna injerencia por parte de jueces o magistrados.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante10 con fundamento en las siguientes razones: Que la detención del señor José Luis Gómez Patiño tiene como responsable al Estado, representado en éste caso por la Rama Judicial “o a cualquier título por la Fiscalía General de la Nación, quienes están en la obligación de responder patrimonialmente por los perjuicios causados”.

Agregó que la Rama Judicial realizó actuaciones trascendentales en el proceso penal llevado a cabo en contra del actor, ya que fue el Juez penal el que siguió

dándole materialización a la captura, ejecutándola y manteniéndola, puesto que ninguna otra persona podía decidir sobre la privación de la libertad; así las cosas, señaló que “la detención judicial, no se le puede dar un tratamiento aislado, debe armonizarse con el sentido integral de la rama judicial que la conforman y la integran en forma sincronizada tanto la fiscalía y los jueces en forma sincronizada tanto las fiscalía y los jueces, en consecuencia si existe responsabilidad por los perjuicios ocasionados y la nación rama judicial como un todo está llamada a responder (…)”, y que por ende la sentencia de primera instancia debe ser revocada.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 10 Escrito presentado el día 27 de noviembre de 2007 (fls 288-293 C.Ppal).

El Ministerio Público allegó concepto No. 08-100 del 23 de septiembre de 200811, en el que inicialmente expresó que en el presente proceso no había duda alguna que la demanda estuvo mal dirigida atendiendo a lo dispuesto en la ley 446 de 1998, debido a la autonomía administrativa y presupuestal de la que gozaba la Fiscalía General de la Nación, “quien debió ser vinculada al proceso”; sin embargo, terminó por señalar que debía declararse la nulidad de lo actuado en el supuesto caso que la Sección Falladora estimara que la Nación, como persona jurídica a la que se le imputaba el daño, se encontraba legitimada en la causa para actuar o que si lo que se presentaba era una indebida representación, debía “en aras de garantizar los derechos de defensa y debido proceso, declararse la

nulidad de lo actuado conforme al numeral 8° del artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, por no haberse llevado a cabo , en forma legal, la notificación al representante legal de la demandada, que para éste caso era el Fiscal General de la Nación (…)”. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes.

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por 11 Folios 306-310 C.Ppal. su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”12. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo13 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público 12 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 13 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial14.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”15. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”16 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,17-18 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”19

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 17 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 18 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Culpa exclusiva de la víctima.

Pese a lo anterior, no debe olvidarse que aún en estos eventos en que se tiene

por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996, que reza: “El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. Previamente a verificar la existencia o no de esta causal de exoneración de responsabilidad del Estado, la Sala estima necesario examinar los precedentes constitucionales y de la Jurisdicción contencioso administrativa, en relación con el artículo 70 de la ley 270 de 1996. A propósito de esta disposición, lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de