CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-2003-01721-01(35044)-2016

DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUENTE DEL DAÑO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN /

FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[E]n una primera etapa el precedente de la Sala estableció que si el daño invocado tiene su origen en el acto administrativo, cuando se trata de obligaciones laborales (v.g., reconocimiento de auxilios de cesantías, nombramiento en lista de elegibilidad), la acción de reparación no es la indicada, sino que debía impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En un segundo momento, el precedente de la Sala sostuvo que cuando se trata de la ejecución material de un acto administrativo, debe entenderse que la fuente del daño está constituida por la operación administrativa, lo que no exige que se deba provocar que la administración se pronuncie (…) En este tipo de eventos, el título de imputación aplicable sería el de la falla del servicio por omisión, retardo o incumplimiento de las obligaciones laborales, lo que puede derivar en el surgimiento del deber de indemnizar al afectado. (…) [L]a Sala abordará el estudio del fondo del asunto en

el presente caso, conforme a los criterios jurisprudenciales adoptados por el Consejo de Estado para la fecha en que se dio inicio al presente proceso (…) NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1997, exp.11376; C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia de 5 de diciembre de 2005, exp.14532, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, exp. 76001-23-31-000-200002513-01(IJ), C.P. Jesús María Lemos; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. sentencia de 4 de mayo de 2011, exp. 19957, C.P. Ruth Stella Correa Palacio CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA

DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INTERÉS MORATORIO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal tiene fundamento y sustento en el artículo 228 de la Constitución Política. Con base en el sustrato constitucional se determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social , garantizando el derecho de acceso a la administración de justicia dentro de los límites de su ejercicio razonable y proporcional .Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un término habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales. Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal, generando certidumbre y materializando el ejercicio razonable y proporcional que toda persona tiene para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales. Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal , generando certidumbre y materializando el ejercicio razonable y proporcional que

toda persona tiene para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales (…) También es importante destacar que la caducidad de la acción, por las circunstancias del caso, puede contarse a partir del día siguiente a aquél en que la persona interesada tenga conocimiento del hecho, operación, omisión u ocupación (…) [En el caso concreto] [L]a caducidad de la acción de reparación directa empezó a contabilizarse desde dicha notificación, es decir, desde el (…) hasta el (…) Por cuanto en ese momento, se supo por parte del demandante que no se le habían reconocido los intereses de mora. (…) [E]ncuentra la Sala que al presentarse la demanda el (…) es claro que la acción de reparación directa se encontraba por fuera del término establecido por la ley para incoarse, motivo por el cual, la Sala se ve forzada a declarar de oficio la excepción de caducidad de la acción en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de enero de 2014, exps. 38582 y 26474, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia del 11 de mayo de 2000, exp. 12200, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 10 de noviembre de 2000, exp. 18805, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 30 de abril de 1997, exp. 11350, C.P. Jesús María

Carrillo Ballesteros; providencia del 7 de mayo de 1998, exp. 14297, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 7 de septiembre de 2000, exp. 13126, C.P. Ricardo Hoyos Duque; exp. 12090; sentencia del 10 de abril de 1997, exp.10954, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 25 de agosto de 2005, exp. 26721, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 17 de febrero de 2005, exp. 28360, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 12 de febrero de 2014, exp. 29802, C.P. Hernán Andrade Rincón. Así mismo, ver, Corte Constitucional, SC-115 de 1998, M.P. Hernando Vergara; sentencia C-565 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SC-165 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz; SC-418 de 1994, M.P. Jorge Arango mejía; sentencia C-351 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara; sentencia y sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-01721-01(35044)

Actor: OSCAR MUÑOZ ORREGO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Descriptor: se confirma la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Restrictor: Indemnización moratoria por el pago no oportuno de la pensión de jubilación y las mesadas pensionales – pertinencia de la acción impetrada - presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado – régimen de responsabilidad aplicable – daño antijurídico – caducidad de la acción.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander en la que se falló:

“Primero. DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN.

Segundo. NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.”

ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 28 de julio del 20031, por Oscar Muñoz Orrego, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., en contra de la Caja Nacional de Previsión Social –de ahora en adelante CAJANAL-, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. La Caja Nacional de Previsión Social es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor

OSCAR MUÑOZ ORREGO por no haberle pagado en forma oportuna la pensión de jubilación y las mesadas pensionales a las que tenía derecho.

2. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL representada a nivel nacional por el Dr.

ERNESTO BURGOS RAMÍREZ y a nivel seccional por el Dr. HECTOR BAREÑO MATEUS, a reconocer y pagar por concepto de perjuicios materiales al señor OSCAR MUÑOZ ORREGO porel (sic) no pago oportuno de la pensión de jubilación y las mesadas pensionales comprendido desde el 10 de Marzo de 1.992 hasta el 29 de Agosto del 2.001 fecha en que se efectuó el pago, a razón de un día de salario por cada día de mora a razón de $58.178.24 sobre un monto mensual de $1.745.347.26, la suma de $198.387.798. Ley 100 del 2.001.

3. Igualmente condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (…) a reconocer y pagar al actor (…) la corrección monetaria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación 10 de Marzo de 1.992 hasta la fecha del pago 29 de Agosto del 2.001.

4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”2

Como fundamento de las pretensiones, se expusieron los hechos que la Sala sintetiza a continuación: El señor Oscar Muñoz Orrego, presentó el 10 de marzo de 1992 ante Cajanal la

documentación necesaria para obtener el reconocimiento de la pensión de 1 Folios. 11 a 19 Cuaderno 1. 2 Fls. 1 – 2 del C.1. jubilación, la cual mediante Resolución No. 6926 de 8 de marzo de 1993 le fue negada y posteriormente confirmada la negativa por el superior. Tiempo después, se allegó una nueva y ampliada documentación para obtener la pensión, sin embargo, fue negada nuevamente por medio de auto No. 101449 de 12 de marzo de 1998, contra dicho auto se interpusieron los recursos de ley, pero fueron despachados desfavorablemente por medio de auto No. 102409 de 21 de abril de 1998. Por lo anterior, el actor tuvo que acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de que se declararan nulas las resoluciones y los autos dictados por Cajanal y en su lugar se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, proceso que culminó con sentencia a favor del señor Oscar Muñoz. En cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, Cajanal dictó la Resolución No. 013873 de 29 de mayo de 2001, ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual fue cancelada efectivamente el 29 de agosto de 2001, cuando el señor Oscar Muñoz fue incluido en nómina de pensionados. No obstante todo lo anterior, alegó el accionante, que Cajanal no ha cancelado la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la pensión de jubilación y las mesadas pensionales tal como lo dispone la Ley 700 de 2001, la Corte

Constitucional y el Consejo de Estado.

2. Actuación procesal en primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 2 de febrero de 2005, admitió la demanda y ordenó tramitarla conforme a la ley3. El asunto se fijó en lista y la parte demandada por medio de escrito de 7 de junio de 2005, presentó contestación de la demanda4 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, fundamentando para ello, que la entidad no podía ser condenada al pago de los 3 Fls. 78-79 del C.1. 4 Fls. 83-85 del C.1. perjuicios causados, toda vez, que la Ley 100 de 1993 sustituyó el pago de pensiones de Cajanal al FOPEP.

Finalmente, propuso como excepciones, las siguientes: 1. Sujeto inadecuado: El artículo 130 de la Ley 100 de 1993, creó el Fondo de Pensiones, el cual sustituyó a Cajanal en el pago de pensiones, por lo tanto dicha entidad no le corresponde el pago de lo que se reclama; 2. Prescripción: Adujo, que la Sala debía declarar la prescripción de las mesadas o diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda; 3. Falta de jurisdicción y competencia y 4. Caducidad. Por medio de auto de 19 de mayo de 2006, el Tribunal Administrativo de Santander abrió el periodo probatorio5. Luego, por auto de 16 de febrero de 2007, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión, y traslado especial al Ministerio Público para que emitiera concepto de

fondo6. El 26 de febrero de 20077, La parte actora presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el libelo introductorio. La parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 26 de octubre de 20078

Declaró de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “[…] Destaca el Tribunal que el derecho a la pensión del hoy actor en este proceso, se reconoció a partir del 10 de marzo de 1992, esto es, 5 Fls. 98-100 del C.1. 6 Fol. 129 del C.1. 7 Fls. 130-135 del C.1. 8 Fols. 136143 del C. Ppal. cuando se causó o consolidó, empero, la exigibilidad del mismo surge sólo con la ejecutoria de la sentencia judicial que reconoció el derecho y ordenó su pago. Así la resolución No. 013873 proferida el 29 de Mayo de 2001 dando cumplimiento a la sentencia (hecho 5 de la demanda) es un acto de ejecución, de cumplimiento de una sentencia y no un acto declarativo del derecho por lo que no puede predicarse en este caso la figura de la operación tardía como supuesto de hecho para la demanda de reparación directa, porque para que se estructure una operación tardía se requiere acto administrativo previo, seguido de una ejecución tardía. Para proferir el acto de cumplimiento de una sentencia, en este caso la

Resolución No. 013873, la administración tenía un plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de la sentencia, valga decir, de su ejecutoria, que lo fue el 16 de Enero de 2001 dando como tope de fecha límite el 16 de Marzo del mismo año (son 30 días hábiles) y, a partir de los seis meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga la condena, tiene un plazo de seis meses para pagarla, cuando se trata de obligaciones dinerarias y, después de esos seis meses, genera intereses moratorios a voces del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. En resumen, la administración tenía como plazo para pagar la sentencia sin que se generara intereses moratorios hasta el 16 d Junio de 2001 y el pago lo hizo el 29 de Agosto de 2001 de conformidad con las disposiciones legales atrás citadas, teniendo como medio para hacer efectiva dicha mora la acción ejecutiva y no la acción de reparación directa. […]

4. El recurso de apelación Mediante escrito del 26 de noviembre de 20079, el apoderado de la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la anterior sentencia, solicitando revocarla y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. 9 Fol. 148-156 del C. Ppal.

El apoderado de la parte recurrente hizo un recuento de providencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las cuales se estudiaron casos similares, y concluyó: “[…] precisamente el derecho que tiene mi mandante para obtener por la vía de reparación directa “la indemnización moratoria” por la no cancelación

a tiempo de su pensión de jubilatoria nació el día en que el patrono tardíamente le pagó su pensión jubilatoria” […] “La vía procesal adecuada para las reclamaciones hechas por el actor en la demanda es la de reparación directa, tal como lo aceptó el a quo y, por ello, se emitirá decisión de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el actor. En el caso que nos ocupa los demandados reconocieron y pagaron las prestaciones solicitadas por mi mandante 3 años después de haber adquirido el derecho y presentada la documentación respectiva.”

5. Actuación en segunda instancia Recibido el expediente en esta Corporación, por auto de 7 de marzo del 200810 se admitió el recurso de apelación; acto seguido, en proveído del 21 de abril de 200811 se dispuso correr traslado a las partes por el término de 10 días para presentar alegatos de conclusión; y vencido éste, correr traslado al Ministerio Público por igual término. Sin embargo, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES

1. Competencia 10 Fol. 162-163 del C. Ppal. 11 Fol. 164 del C. Ppal.

De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se debe tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la

época en que se presentó la demanda, 28 de julio del 2003, la norma procesal aplicable era el Decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 199812, de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $ 26 390.000. Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó por concepto de perjuicios materiales la suma de $198.387.798. Es decir, que supera la necesaria para establecer la competencia en segunda instancia de ésta Corporación.

2. Cuestión previa A efectos de resolver lo que corresponda, la Sala se ocupará de un aspecto previo: la pertinencia de la acción impetrada, toda vez que los últimos precedentes de esta Corporación indican que la acción de reparación directa no es la vía adecuada para pedir la reparación de los daños derivados del pago tardío de obligaciones laborales.

3. La pertinencia de la acción impetrada Como quiera que la entidad demandada y el Tribunal Administrativo de Santander, alegaron en su defensa y la sentencia, respectivamente, la supuesta indebida escogencia de la acción de reparación directa, y puesto que dicha decisión 12 El parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”.

Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia. constituye el principal motivo de inconformidad del recurso de apelación de la

parte actora, considera la Sala oportuno abordar en primer lugar lo concerniente a la procedencia de la acción de reparación directa en tratándose del incumplimiento u omisión de pago de las obligaciones laborales. Así pues, en una primera etapa el precedente de la Sala estableció que si el daño invocado tiene su origen en el acto administrativo, cuando se trata de obligaciones laborales (v.g., reconocimiento de auxilios de cesantías, nombramiento en lista de elegibilidad), la acción de reparación no es la indicada, sino que debía impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho13. En un segundo momento, el precedente de la Sala sostuvo que cuando se trata de la ejecución material de un acto administrativo, debe entenderse que la fuente del daño está constituida por la operación administrativa, lo que no exige que se deba provocar que la administración se pronuncie “pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. En este tipo de eventos, el título de imputación aplicable sería el de la falla del servicio por omisión, retardo o incumplimiento de las obligaciones laborales, lo que puede derivar en el surgimiento del deber de indemnizar al afectado. Sin embargo, en el precedente de la Sala se ha dado continuidad al fundamento según el cual, “… si el daño alegado tiene como causa una decisión administrativa que el actor estima ilegal, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en jurisprudencia reiterada ha dicho que solo puede entenderse por operación administrativa los hechos relacionados con la ejecución material de una decisión administrativa, para efecto de

interposición de una acción de reparación directa. El demandante podía demandar el acto administrativo que le negó el nombramiento en el cargo para el cual concursó, ése es el centro de la controversia y de él se derivan los perjuicios reclamados. Era menester demandar la ilegalidad del acto y solicitar, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios ocasionados por la decisión. Siendo que el daño que se reclama en la demanda tiene como causa una decisión administrativa, la acción idónea no podía ser otra 13 Sentencia de 17 de julio de 1997. Exp.11376. que la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se equivoca el apoderado del demandante el negarle a dicha acción su carácter indemnizatorio”14. En el desarrollo de los criterios jurisprudenciales que han orientado el presente asunto, la jurisprudencia de la Corporación precisó, de conformidad a una tipología de casos, cual es la acción procedente cuando de por medio se discuten derechos de índole laboral. Al respecto, en fallo de Sala Plena se expuso: “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. […] Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo

agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal. (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De 14 Sentencia de 5 de diciembre de 2005. Exp.14532. lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”15 (Resaltado propio). Ahora bien, en consideración a la modificación de dicha tesis jurisprudencial y el impacto que ello podría generar respecto de los procesos que se estuviesen tramitando para tal fecha la Sala ha considerado necesario la aplicación de los planteamientos jurisprudenciales adoptados con anterioridad, esto es, que avalaban la procedencia de la acción de reparación directa cuando estuvieren en discusión derechos de índole laboral; a este respecto la providencia citada indicó: “Efectos de la presente sentencia Como fue reseñado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente. Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su

ejecutoria.”16 Negrilla fuera del texto Este planteamiento ha sido reiterado en reciente fallo de la Sección en el que se indicó: 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007.

Radicado: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ) 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007.

Radicado: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ) “Finalmente, la providencia antecitada concluyó que para estos efectos la acción de reparación directa resulta improcedente. Sin embargo, y en atención a que en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, precisó que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Y expresamente indicó que dicha sentencia había de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.

La Sala seguirá el derrotero trazado por la jurisprudencia en referencia, habida consideración que la libertad del juzgador se ve limitada -como señala De Otto17por la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de Derecho: (i) la seguridad jurídica; (ii) la garantía de la igualdad y (iii) la unidad del Derecho. Postulados que convergen en un

principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior y 2º LEAJ, el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia.”18 Así las cosas, la Sala abordará el estudio del fondo del asunto en el presente caso, conforme a los criterios jurisprudenciales adoptados por el Consejo de Estado para la fecha en que se dio inicio al presente proceso, esto es, 2003.

4. Caducidad de la acción de reparación directa19

La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal tiene fundamento y sustento en el artículo 228 de la Constitución Política. Con base en el sustrato constitucional se determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico20, buscando ante todo la protección material de los 17 “la libertad del juez (en la aplicación del derecho) lesiona el principio de igualdad en la medida en que permite que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez o por varios, introduciendo así un factor de diversificación del que puede resultar que la ley no es igual para todos”: De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes, Madrid, Ariel Derecho, 1995, p. 290. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de mayo de

2011. Radicado: 19957. 19 Posición que fue reiterada en sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C de 22 de enero de 2014, expediente 38582 y 26474. 20 Corte Constitucional, SC-115 de 1998. “El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia

expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular… “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social21, garantizando el derecho de acceso a la administración de justicia22 dentro de los límites de su ejercicio razonable y proporcional23. Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura