CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-2005-00200-01(31644)-2007

DERECHO DE ACCION - Fines, móviles y motivos. Jurisdicción contenciosa administrativa / ACCIONES INDEMNIZATORIAS - Reparación directa. Nulidad y restablecimiento del derecho Para dotar de eficacia el derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción. El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa como las de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera: la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente de la ilegalidad del acto administrativo, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto administrativo. ACCION DE REPARACION INDIRECTA - Indebida escogencia. Acto administrativo / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Acto administrativo / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Indebida escogencia de la acción Es claro que la reclamación del actor se dirige contra la actuación plasmada en un acto administrativo, concretamente contra la Resolución No. 02340 de 31 de mayo de 2004, generadora del daño por el cual se pretende reparación, acto del cual

acusa su ilegalidad cuando afirma que la decisión no se adopto para mejorar el servicio y por ende la demanda debió dirigirse al enjuiciamiento de tal decisión. Como la acción escogida por el actor -reparación directano tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, considera la Sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, sin que haya lugar a permitirle a la actora su corrección habida cuenta de que frente a la que resulta idónea operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que el término de 4 meses de que se disponía para intentar esa acción, se venció mucho antes de la presentación de la demanda, como quiera que la resolución 02340 de 31 de mayo de 2.004 a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Dagoberto Hernández, le fue notificada personalmente al actor el 2 de junio de 2.004, y la demanda se presentó el 3 de febrero de 2.005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2005-00200-01(31644)

Actor: DAGOBERTO HERNANDEZ MUÑOZ Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA - APELACION AUTO Resuelve la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, el 13 de mayo de 2005, el cual será confirmado.

Mediante el auto recurrido se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Santander, el 3 de febrero de 2005, a través de apoderado judicial, los señores Dagoberto Hernández Muñoz y otros, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación, para que se declarara su responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la “irregular e injusta desvinculación de la Fiscalía General de la Nación… mediante la resolución

02340”

2. Formuló las siguientes pretensiones: “1. Que la Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de la irregular e injusta desvinculación de la Fiscalía General de la Nación del señor DAGOBERTO HERNÁNDEZ MUÑOZ, hecho ocurrido el dia (sic) 31 de mayo de 2004 mediante resolución 02340 dictada por el Fiscal General de la Nación cuando se desempeñaba como Técnico Judicial I de la dirección Seccional del cuerpo Técnico de Investigaciones de Bucaramanga. “2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Fiscalía General de la Nación a pagar a cada uno de los demandantes el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales tasados al

precio que tengan cuando la sentencia quede ejecutoriada a título de daños morales o Premium dolores. “3. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar al señor DAGOBERTO HERNÁNDEZ MUÑOZ la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($250.000.000) como indemnización por los daños materiales en la categoría de lucro cesante. Esta suma deberá actualizarse o indexarse tal como lo tiene previsto el C.C.A. (…)”

3. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. Que el señor Dagoberto Hernández Muñoz estuvo al servicio de la Fiscalía General de la Nación por 10 años, término durante el cual se desempeño con honestidad y sin ninguna sanción disciplinaria. ii. Que el 31 de mayo de 2004 mediante resolución 0-2340 proferida por el Fiscal General de la Nación se declaró insubsistente su nombramiento. iii. Que a la fecha de presentación de la demanda no se ha designado su reemplazo, por lo que considera que la declaración de insubsistencia de su nombramiento no se hizo para mejorar el servicio. iv. Que con el retiro del servicio se le causó daños morales y materiales a los actores.

4. Mediante auto de 13 de mayo de 2005, el Tribunal a quo rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción, al considerar que la fuente del daño no radicó en un hecho, una omisión o una operación administrativa, sino en la expedición del acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente al actor, razón por la cual la acción correcta es la de nulidad y restablecimiento del

derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

5. El actor interpuso recurso de apelación contra este auto y manifestó que la demanda no tiene por finalidad discutir la ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Dagoberto Hernández, sino que lo que se pretende es la reclamación de los perjuicios ocasionados configurando ”la responsabilidad del estado por daño especial o responsabilidad sin falta”.

Agregó que entiende que el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo parte final del inciso primero, establece que la acción de reparación directa procede cuando se ha causado un daño por cualquier otra causa, de lo que deduce es que resulta procedente la acción de reparación directa frente a actos administrativos que producen un perjuicio cuando no se pretende su nulidad y además pueden comparecer al proceso como demandantes no solo el directamente perjudicado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la decisión recurrida, por considerar que en el sub examine la acción impetrada no es la idónea, dado que el daño cuya reparación se pretende proviene de un acto administrativo, situación que impone como acción idónea la de nulidad y restablecimiento del derecho, en relación con la cual operó la caducidad.

Para dotar de eficacia el derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción.

El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa como las de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera: la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente de la ilegalidad del acto administrativo, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto administrativo. En el sub examine considera el actor que se le causó perjuicios de índole material y moral, con el hecho ocurrido el 31 de mayo de 2004 mediante la resolución 02340 en la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que ejercía en la Fiscalía General de la Nación, decisión de la que asegura no se adoptó para mejorar el servicio dado que a la fecha se presentación de la demanda no se había provisto su reemplazo. Es claro que la reclamación del actor se dirige contra la actuación plasmada en un acto administrativo, concretamente contra la Resolución No. 02340 de 31 de mayo de 2004, generadora del daño por el cual se pretende reparación, acto del cual acusa su ilegalidad cuando afirma que la decisión no se adopto para mejorar el servicio y por ende la demanda debió dirigirse al enjuiciamiento de tal decisión. Como la acción escogida por el actor -reparación directano tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción

consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, considera la Sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, sin que haya lugar a permitirle a la actora su corrección habida cuenta de que frente a la que resulta idónea operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que el término de 4 meses de que se disponía para intentar esa acción, se venció mucho antes de la presentación de la demanda, como quiera que la resolución 02340 de 31 de mayo de 2.004 a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Dagoberto Hernández, le fue notificada personalmente al actor el 2 de junio de 2.004, y la demanda se presentó el 3 de febrero de 2.005. Por último afirma el recurrente que cuando el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo se refiere a “cualquier otra causa”, permite intentar esta acción para cuando la fuente del daño es diferente a una acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, lo cual la hace idónea para obtener la reparación del daño causado con un acto administrativo. La Sala no encuentra este argumento ajustado a la norma dado que cuando ésta incluye la expresión “o por cualquier otra causa” sólo se esta refiriendo a la fuente del daño que consiste en la ocupación temporal o permanente del inmueble, para señalar que esta actuación no solo da lugar a la acción de reparación directa cuando el daño se causa en virtud de ocupación temporal o permanente de inmueble siempre que esta tenga como causa la ejecución de trabajos públicos, sino también para cuando la ocupación provenga de cualquier otra actuación. Por las consideraciones anteriores el auto recurrido por la parte demandante se

confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE Primero: Confírmase el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de mayo de 2005. Segundo. En firme este auto devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA