CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-2005-00240-01(32823)A-2006

RECURSO DE QUEJA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA /

FINALIDAD DEL RECURSO DE QUEJA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA El recurso de queja, como medio de impugnación de las providencias judiciales, puede ser interpuesto para que el superior conceda el de apelación, o en su caso, los recursos extraordinarios, cuando el inferior los negó a pesar de ser procedentes. El artículo 378 del C.P.C. aplicable a los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción por remisión del artículo 182 del C.C.A., señala que el recurso de queja deberá formularse ante el superior dentro de los cinco días siguientes al recibo de copias, con expresión de los fundamentos que se invoquen para que se conceda el denegado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 378 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 182

APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / TRANSICIÓN DE LA

LEY / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL

[S]e infiere que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 sería aplicable sólo en el evento de que el legislador no hubiera previsto una norma de transición; sin embargo, éste dispuso que la Ley 954, que entró en vigencia el 28 de abril de 2005, rigiera en los términos del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 (…) De manera que la ley procesal que debe aplicarse es la vigente en el momento en que el derecho se ejercita, es decir, cuando se interpone el recurso, lo cual significa que se aplica la nueva ley a recursos interpuestos dentro de su vigencia.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / LEY 954 DE 2005 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 164

PRINCIPIO DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS - Aplicación / PRINCIPIO DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS - No es absoluto / EXCEPCIÓN AL

PRINCIPIO DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL Ahora bien, según el principio de la perpetuatio jurisdictionis, es la situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda la determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarla.

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA

[E]l artículo 31 de la Constitución Política consagra el principio de la doble instancia, según el cual, las sentencias judiciales son susceptibles de apelación o consulta, salvo las excepciones que señale la ley, tal principio, según la Corte Constitucional, no reviste un carácter absoluto, puesto que, su aplicación, depende de la regulación que, para tal efecto, señale el legislador. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 05 de abril de 1995, Exp. C-153, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31

RECURSO DE QUEJA - Impróspero / PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA / AUTO QUE NIEGA RECURSO DE APELACIÓN - Bien denegado Dado que las pretensiones de la demanda carecen de señalamiento de valor

específico y, por el contrario, el único valor que se encuentra en el libelo petitorio es el correspondiente a la estimación de la cuantía, observa la Sala que dicha suma no supera el valor fijado normativamente para que un proceso tenga dos instancias, razón por la cual el recurso de queja no tiene vocación de prosperar y, en esa medida, habrá lugar a desestimar la viabilidad de la impugnación en contra del auto de 26 de agosto de 2005. Así las cosas, la Sala estima que el recurso de apelación fue bien denegado por el a quo, puesto que, efectivamente, el proceso de la referencia es de única instancia según las normas procesales actualmente vigentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-2005-00240-01(32823)

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SAN GIL

E.S.P.

Demandado: ANDINA DE SERVICIOS PUBLICOS S.A.

Referencia: RECURSO DE QUEJA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de queja interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de octubre de 2005, por medio del cual rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 26 de agosto de 2005, a través del cual se

rechazó la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E. – E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, demandó a la sociedad Andina de Servicios Públicos S.A., para que se declarara la nulidad de las cláusulas contenidas en el otrosí, suscrito el 1º de julio de 2003, mediante el cual se modificó el contrato de operación celebrado entre las partes el 15 de febrero de 2002, en relación con el pago de la interventoría y la solución de las controversias en desarrollo del objeto contractual (fls. 53 a 59).

Por auto de 30 de marzo de 2005, el Tribunal Administrativo de Santander ordenó corregir la demanda, en el sentido de conminar a la sociedad actora para que aportara el certificado de existencia y representación legal de la misma, así como para que estimara razonablemente la cuantía (fl. 61). Mediante memorial radicado el 7 de abril de 2005 (fl. 62), la apoderada judicial de la entidad demandante corrigió la demanda según los parámetros establecidos previamente en el auto inadmisorio. Luego, mediante proveído de 26 de agosto de 2005, el tribunal decidió rechazar la demanda por la falta de jurisdicción para conocer el asunto en relación y, consecuencialmente, ordenó la remisión del expediente a la Oficina Judicial de Reparto de San Gil, para que fuera repartida entre los jueces civiles del circuito de dicha ciudad (fl. 67 a 70)

1. Recurso de apelación.

El 25 de septiembre de 2005, el apoderado de la parte actora interpuso

recurso de apelación contra la mencionada providencia del tribunal (fl. 77 y 78).

2. La providencia impugnada El 12 de octubre de 2005, el Tribunal rechazó por improcedente el recurso de apelación por estimar que el proceso es de única instancia de acuerdo con las disposiciones de la ley 954 de 2005 (fl. 81).

La parte actora interpuso recurso de reposición contra el auto anterior, el cual fue confirmado por el Tribunal en auto de 15 de marzo de 2006. En subsidio expidió las copias del proceso solicitadas por la recurrente, las cuales fueron entregadas el 19 de enero de 2006 (fls. 85 a 87 y 89 a 91).

2. Recurso de Queja El 2 de mayo de 2006, la apoderada judicial de la actora formuló recurso de queja contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de octubre de 2005 que rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la providencia de 26 de agosto del mismo año.

Como fundamento de su inconformidad expuso, en síntesis, lo siguiente (fls. 92 a 94): a. Al momento de presentación de la demanda se estimó que el proceso sería de primera instancia, lo cual se explica en la medida que se busca guardar la legalidad de un contrato principal cuya cuantía supera ampliamente los negocios de única instancia. b. Vale la pena resaltar que ya existe acción contractual entre las mismas partes y por el mismo objeto (revisión legalidad del contrato de operación suscrito el 15 de febrero de 2002), cuyo conocimiento fue asumido por el Tribunal Administrativo de Santander bajo el radicado número 2005-00914, admitida la

demanda el 17 de agosto de 2005 en primera instancia, de conformidad con los parámetros de la ley 954 de 2005. c. En el asunto concreto, opera el llamado fuero de atracción, pues a pesar de ser actos jurídicos celebrados entre un particular y una Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo cierto es que, lo que se pretende con la demanda es garantizar la prestación de un servicio público esencial.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso El recurso de queja, como medio de impugnación de las providencias judiciales, puede ser interpuesto para que el superior conceda el de apelación, o en su caso, los recursos extraordinarios, cuando el inferior los negó a pesar de ser procedentes.

El artículo 378 del C.P.C. aplicable a los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción por remisión del artículo 182 del C.C.A.1, señala que el recurso de queja deberá formularse ante el superior dentro de los cinco días siguientes al recibo de copias, con expresión de los fundamentos que se invoquen para que se conceda el denegado. En este caso, el Tribunal entregó las copias del proceso al apoderado de la parte actora el 24 de abril de 2006, y éste interpuso el recurso de queja el 2 de mayo de 2006, es decir, dentro del término legal, razón por la cual la Sala procederá a su estudio (fl. 89 y 94).

2. La ley procesal en el tiempo El Tribunal se negó a conceder el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia de 26 de agosto de 2005 que rechazó la demanda por falta de jurisdicción, sin brindar ningún tipo de motivación, salvo la

simple mención de la ley 954 de 2005. Según el recurrente, el proceso es de doble instancia, puesto que, la procedencia del recurso de apelación debe analizarse bajo las disposiciones del decreto 597 de 1988, y no bajo los preceptos de la ley 954 de 2005. En relación con la aplicación de la ley procesal en el tiempo, esta Sala ha manifestado: “La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40)2. En efecto, es claro el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 al establecer: 1 Art. 182 C.C.A.- “Para los efectos de este recurso, se aplicará en lo pertinente lo que disponga el Código de Procedimiento Civil. Este recurso procederá igualmente cuando se denieguen los recursos extraordinarios previstos en este Código”. 2 Sentencia de 30 de octubre de 2003; expediente 17.213; Consejera Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez. “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la Ley vigente al

tiempo de su iniciación.” Esta última norma, sin embargo, no se refiere a las leyes que determinan la competencia para adelantar los procesos, sino a aquéllas que regulan la sustanciación y ritualidad de los mismos, esto es, el procedimiento que debe seguirse para adelantarlos, por lo cual es claro que la excepción prevista en ella no resulta aplicable a la norma en comento. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “De corte similar es la ley 153 de 1887 en su artículo 40, que regula la vigencia de la ley procesal en el tiempo para las leyes concernientes a la sustanciación y al rito, en tanto establece que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Esta excepción al principio de vigencia inmediata de la ley procesal no tiene cabida tratándose de la regulación de competencias, a no ser que la nueva norma estipule algo diferente para el período de tránsito entre la disposición recién expedida y la derogada(...) Se tiene que la ley procesal rige, por principio, de manera inmediata afectando las actuaciones en curso, salvo en aquellos eventos excluidos por el artículo 40 de la ley 153 de 1887 y por normas particulares que en cada ordenamiento regulan el tránsito de legislación”3(Se resalta) De lo dicho, se infiere que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 sería aplicable sólo en el evento de que el legislador no hubiera previsto una norma de transición; sin embargo, éste dispuso que la Ley 954, que entró en vigencia el 28

de abril de 2005, rigiera en los términos del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, según el cual: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación (se subraya). 3 Corte Suprema de Justicia - Sala de casación Penal, Sentencia del 8 de febrero de 1995,

Radicación: 9923, Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar.

De manera que la ley procesal que debe aplicarse es la vigente en el momento en que el derecho se ejercita, es decir, cuando se interpone el recurso, lo cual significa que se aplica la nueva ley a recursos interpuestos dentro de su vigencia. Ahora bien, según el principio de la perpetuatio jurisdictionis, es la situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda la determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarla. La Sala ha fijado su posición en relación con la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis, en cuanto a que la jurisdicción y competencia del juez se determinan con base en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda; no obstante lo anterior, también ha señalado que este principio no es absoluto, cuando de aplicar leyes procesales nuevas se trata. En efecto, mediante

sentencia de abril 9 de 1997, esta Sala sostuvo: “El asunto era de dos instanciascomo se dijocuando se inició (art. 32 ordinal 2º literal f) del decreto 528 de 1.964). El nuevo código lo hizo de única (art. 131 nl. 10 del c.c.a) y su aplicación es inmediata. Habría tenido segunda instancia si la apelación se hubiera producido antes de la vigencia del nuevo código (se subraya). “En materia procesal no existe derecho adquirido a un determinado procedimiento, ni a un número prefijado de instancias. El proceso iniciado como de dos, puede volverse de única o viceversa. Sólo por excepción se quiebra el principio (se resalta) “y aunque el profesor Hernando Morales coincide con el pensamiento del señor Consejero Valencia en cuanto afirma en su obra “Curso de Derecho Procesal Civil” (parte general, pag 182, edición ABC 1.985) que “las leyes sobre jurisdicción y competencia no versan sobre sustanciación y ritualidad de los juicios ni tienen el carácter de instrumentales, sino que a la vez que estructuran el proceso son garantías constitucionales”, sí agrega otras apreciaciones que refuerzan la posición de la Sala. Así, “por eso (las leyes sobre jurisdicción y competencia, se entiende), son de aplicación inmediata a los procesos en curso, salvo que digan otra cosa, con base en el Art. 18 de la ley 153 de 1887 (Giraldo Zuluaga T.m.p.22), sin que se aplique a ellas la perpetuatio jurisdictionis (se subraya). “Por tanto, si por ley varía el juez competente, deben enviarse a quien en lo

sucesivo lo fuere, los procesos en curso, pues se trata de competencia, que es de orden público”. Por su parte, el artículo 31 de la Constitución Política consagra el principio de la doble instancia, según el cual, las sentencias judiciales son susceptibles de apelación o consulta, salvo las excepciones que señale la ley, tal principio, según la Corte Constitucional, no reviste un carácter absoluto, puesto que, su aplicación, depende de la regulación que, para tal efecto, señale el legislador. Así, en sentencia C-153 de 1995, la Corte Constitucional dijo: “El principio de la doble instancia, soportado en el mecanismo de impugnación a través de la apelación y en la institución de la consulta, no tiene un carácter absoluto, en el sentido de que necesariamente toda sentencia o cualquier otra providencia judicial sea susceptible de ser apelada o consultada, pues su aplicación práctica queda supeditada a las regulaciones que expida el legislador dentro de su competencia discrecional, pero sin rebasar el límite impuesto por los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, específicamente en lo que atañe con el principio de igualdad”

3. Caso concreto Corresponde a la Sala establecer si la cuantía del proceso es suficiente para tramitar la segunda instancia ante el Consejo de Estado, para lo cual, se analizarán las pretensiones de la demanda y la estimación de la cuantía.

En el texto de la demanda, la parte actora solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que son nulas de pleno derecho las cláusulas denominadas OTROSÍ, suscrita el día primero (1º) de julio de 2003,

mediante la cual se modificó el CONTRATO DE OPERACIÓN suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ASEO Y ALCANTARILLADO DE SAN GIL E.I.C.E. – E.S.P.- ACUASAN – y la empresa privada ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. en los siguientes aspectos: Pago de Interventoría y solución de controversias en desarrollo del objeto contractual. “SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración cesen todos los efectos jurídicos contractuales que eventualmente pueda generar la cláusula denominada OTROSÍ (fls. 52 y 53). Por otra parte, estimó la cuantía así: “Igualmente, de conformidad a lo estipulado en el art. 137, numeral 6º (sic) del C.C.A., estimo la cuantía de este asunto en la suma de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS M/L. ($18.000.000,oo)” (fl. 61) En ese contexto, en el asunto sub examine la Sala observa que la pretensión de la demanda fue estimada, en $18.000.000,oo por la demandante. Ahora bien, en aplicación de las anteriores consideraciones y, contrario a lo afirmado por el recurrente, para establecer si un proceso iniciado en el año 2005, contaba con segunda instancia, la pretensión formulada en la demanda debe ser igual o superior a $190.750.000,oo m/cte; suma esta última resultado de multiplicar el salario mínimo legal mensual del año 2005, esto es, $381.500,oo m/cte por 500 (monto establecido legalmente para que un proceso tenga doble instancia). Dado que las pretensiones de la demanda carecen de señalamiento de

valor específico y, por el contrario, el único valor que se encuentra en el libelo petitorio es el correspondiente a la estimación de la cuantía, observa la Sala que dicha suma no supera el valor fijado normativamente para que un proceso tenga dos instancias, razón por la cual el recurso de queja no tiene vocación de prosperar y, en esa medida, habrá lugar a desestimar la viabilidad de la impugnación en contra del auto de 26 de agosto de 2005. Así las cosas, la Sala estima que el recurso de apelación fue bien denegado por el a quo, puesto que, efectivamente, el proceso de la referencia es de única instancia según las normas procesales actualmente vigentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO: ESTÍMASE BIEN DENEGADO el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la providencia de 26 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE la presente decisión al Tribunal

Administrativo de Santander.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Presidente de la Sección

RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

FREDY IBARRA MARTÍNEZ