CE-SECCION TERCERA-68001-23-15-000-2005-02647-01(35414)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso medida de detención preventiva a ciudadana sindicada del delito de rebelión / DAÑO ANTIJURÍDICO POR ERROR JUDICIAL - No se encuentra configurada, acreditada / ERROR JUDICIAL - Providencia debe estar en firme / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Aplicación / FALLA DEL SERVICIOPrivación injusta de la libertad. Investigación penal con testimonio o testigo único Al respecto, de conformidad con los medios probatorios que obran en el plenario, la Sala considera que en el sub judice no es posible declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación bajo el concepto de error jurisdiccional (…), por cuanto no se configuran uno de los elementos establecidos para endilgar responsabilidad por error judicial, referente a que la providencia contentiva del error se debe encontrar en firme, debido a que las providencias cuestionadas sólo quedaron en firme el 30 de noviembre de 2004, fecha en la cual el Juzgado Penal del Circuito de Bucaramanga absolvió del cargo de rebelión a la demandante. [S]in embargo, la Sala considera que el daño antijurídico padecido por la parte demandante, es atribuible a la Entidad demandada, no obstante en esta oportunidad en aplicación del principio Iura Novit Curia , procede a endilgarle la responsabilidad del Estado a la Fiscalía General de la Nación a título de falla en el servicio (…). [D]ado que la Sala encuentra demostrado que la decisión adoptada el día 10 de octubre de 2003 por la Fiscalía (…) Seccional de Bucaramanga, consistente en imponer medida de

aseguramiento de detención preventiva en contra de la demandante como posible autora del delito de rebelión, se fundó la declaración rendida por el señor (…) – ex miembro del grupo armado de las “FARC”, quien señaló a la señora (…) de ser colaboradora del grupo insurgente (…). Así las cosas, la Sala observa que el ente investigador sólo tuvo en cuenta para proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de la demandante, la declaración rendida por el señor (…) – ex miembro del grupo armado de las “FARC”, sin tener en cuenta otro indicio tendiente a demostrar la participación de la hoy demandante en la comisión del delito que se le indilgaba (…). En consecuencia, la Sala procede a declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la demandante y en su lugar revocar la sentencia del Tribunal de instancia, para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los expds. 48842 numeral 4, 53233 y 37100. ERROR JUDICIAL - Definición, noción, concepto En este sentido, se afirma que por error judicial “ha de entenderse la lesión definitiva cierta, presente o futura, determinada o determinable, anormal a un derecho a un interés jurídicamente tutelado de una persona, cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de

un proceso, y materializado a través de una providencia contraria a la ley que se encuentre en firme y que la víctima no está en el deber de soportar” RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1995 - ARTÍCULO 66 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 600 DE 2000ARTÍCULO 356

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-15-000-2005-02647-01(35414) Actor: YINEIDA LUCÍA ÁVILA VALENZUELA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declara responsable a la Fiscalía General de la Nación a título de falla en el servicio por cuanto impuso la medida de aseguramiento teniendo en cuenta sólo un indicio Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del estado - La responsabilidad del Estado por daños derivados de la Administración de Justicia - Régimen de Responsabilidad de daños derivados de la actividad judicial en el ordenamiento Colombiano - La responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - El daño antijurídico en los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad - La imputación del daño derivado de la privación injusta de la libertad - La responsabilidad al Estado por Error Jurisdiccional - El daño antijurídico en el evento de error judicial - La imputación del daño en los eventos de error judicial Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 1º de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la que se dispuso: “PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la sentencia.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 26 de julio de 2005 los señores Yineida Lucía Ávila Valenzuela y Efendi Blanco Mejía, Rusmendi Valenzuela actuando en nombre propio y los dos primeros además en representación de sus hijas Karen Yelitza, Angie Daniela y María Fernanda Blanco Ávila,

mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados por el “error jurisdiccional, por la acción antijurídica causada por sus agentes judiciales” presentado como consecuencia de la privación injusta de la libertad a que fue sometida Yineida Lucía Ávila Valenzuela desde el día 3 de abril de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2004. 1.1.- Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero1: 1.1.1.- Por concepto de perjuicios materiales a favor de Yineida Lucía Ávila: 1.1.1.1.- A título de daño emergente, la suma de $62.000.000.oo, en virtud de los siguientes gastos que tuvo que sufragar durante el término que estuvo privada de su libertad: Concepto Suma de dinero cancelada Pago del cuidado de su hija $8.000.000.oo Pago de comida y otros productos en $12.000.000.oo el Centro Carcelario Honorarios pagados al abogado para $20.000.000.oo la defensa penal “Sueldos cancelados a Carlos Arenas $22.000.000.oo como conductor del tracto – camión de propiedad de Efendi Blanco”. TOTAL $62.000.000.oo 1.1.1.2.- En la modalidad de lucro cesante “los intereses compensatorios del capital

representativo de la indemnización”. 1.1.2.- Por concepto de perjuicios morales: Demandante Calidad Suma solicitada Yineida Lucía Ávila Valenzuela Víctima directa 800 SMLMV Karen Yelitza blanco Ávila Hija 300 SMLMV Angie Daniela blanco Ávila Hija 300 SMLMV María Fernanda Blanco Ávila Hija 300 SMLMV 1 Fls.175-177 C.1 Efendi Blanco Mejía Esposo 600 SMLMV Rusmendi Valenzuela Osorio Madre 700 SMLMV

2. Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así2: El día 3 de octubre de 2003, a las 4:30 p.m., la señora Yineida Lucía Ávila fue capturada y puesta a disposición de la Fiscalía 16 Seccional de Bucaramanga, por miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de esa municipalidad, como presunta autora del delito de rebelión en virtud de la denuncia penal hecha por un sujeto llamado Custodio Ángel Rincón, reinsertado del grupo armado de las FARC.

A continuación, el día 10 de octubre de 2003, la Fiscalía 16 Seccional Bucaramanga dictó, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra de la demandante como presunta autora del delito de rebelión. Decisión que fue confirmada el 4 de diciembre de 2003, por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial. El 3 de marzo del 2004, el ente investigador dictó resolución de acusación en contra de

Yineida Lucía Ávila Valenzuela por el delito de rebelión. Providencia que fue confirmada el día 2 de julio de 2004 por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial. Ahora bien, una vez calificado el mérito del sumario, la causa fue recibida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, el cual mediante sentencia del 30 de noviembre de 2004 absolvió a la señora Yineida Lucía Ávila Valenzuela, de los cargos formulados en su contra como autora del delito de rebelión.

3. Actuación procesal en primera instancia Admitida la demanda3 y noticiada, la Rama Judicial4 y la Fiscalía General de la Nación5 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista. 3.1.- El 15 de junio de 2006, el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Bucaramanga, presentó su escrito de contestación a la demanda en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que en el sub judice no se presentó una falla en el servicio de la Administración de Justicia, toda vez que las decisiones judiciales que se tomaron en el curso del proceso penal se

2 Fls.177-180 C.1 3 Fls.190-191 C.1 4 Fls.193 C.1 5 Fls.195 C.1 encontraban ajustadas a derecho y soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes6. Asimismo, el ente demandado propuso como excepciones: i) inexistencia del daño patrimonial por ausencia de daño antijurídico; ii) Falta de legitimación en la causa por

pasiva, ya que los hechos y conductas relacionadas por la parte demandante no corresponden a las actuaciones realizadas por la Rama Judicial; iii) inepta demanda “puesto que impide la autonomía otorgada, la conformación de la relación procesal”; y iv) la innominada. 3.2.- Por su parte, el día 20 de junio de 1996, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que en el caso concreto no se presentó una falla en el servicio, toda vez que consideró que las actuaciones por ella adelantadas durante el proceso penal seguido en contra de Yineida Lucía Ávila se encuentran ajustadas a la Constitución y a la Ley7. 3.3.- Después de decretar8 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión9, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante10, la Rama Judicial11 y la Fiscalía General de la Nación12.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 1 de febrero de 2008 el Tribunal Administrativo de Santander decidió negar las pretensiones de la demanda por cuanto consideró13: “(…) Considera la Sala que cada momento procesal precedente a la sentencia absolutoria, esto es, la Resolución de la situación jurídica y la calificación del mérito del sumario, se surtieron con el lleno de los requisitos legales y con el fundamento probatorio de imperio suficiente para llegar a la conclusión que en cuatro oportunidades adoptaron los funcionarios de la Fiscalía, es decir, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva fue legal y producto de la

aplicación de las normas de derecho procesal penal regentes (sic) para la época de los acontecimientos, sin que la sentencia absolutoria proferida en etapa de juicio torne por si sola en injusta la privación de la libertad de que fue objeto la señora Yineida Lucía Ávila”. 6 Fls.201-208 C.P 7 Artículos 228 y 230 de la Constitución Política, 114 del Código de Procedimiento Penal vigente para la {época de los hechos y el Decreto 261 de 2000, hoy Ley 938 de 2004, los cuales en síntesis establecen que la Fiscalía General de la Nación, desempeñará las funciones jurisdiccionales que determine la ley siendo sus actuaciones independientes y autónomas y los Fiscales en sus actuaciones solo estarán sometidos al imperio de la Ley. 8 Fls. 252-254 C.P 9 Fls.284 C.1 10 Fls.28-290 C.1 11 Fls.291-293 C.1 12 Fls.294-305 C.1 13 Fls.306-330 C.Ppal

III. RECURSO DE APELACIÓN El día 18 de febrero de 2008, el apoderado la parte actora, interpuso recurso de apelación14 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que la Fiscalía General de la Nación profirió la medida de aseguramiento sin contar los dos indicios graves que se deben tener para proferir la anterior decisión, pues sólo tuvo en cuenta la

declaración de Custodio Ángel Rincón. Ahora bien, en cuanto a los perjuicios, la parte demandante sostuvo:

“En la demanda se dijo y se probó a través del proceso que la detención injusta de Yineida Lucia le había ocasionado numerosos gastos a la familia, entre ellos el pago de su defensor que ascendió a la suma de $20.000.000.oo y que en los recibos expedidos por el profesional se lee claramente que los dineros fueron recibidos de su esposo y de la misma sindicada; que a la señora Olga Yamile Alarcón tuvieron que pagarle la suma de $8.000.000.oo porque el trabajo que realizaba Yineida Lucía tuvo que desempeñarlo Yamile por la detención de que fue objeto y que el trabajo que efectuaba Efendi Blanco, esposo de la detenida, hubo de encargárselo a una tercera persona como fue al conductor Carlos Arturo Arenas, a quien en el tiempo de detención de su esposa le desembolsó la suma de $22.000.000.oo. En cuanto a los gastos que asumió la demandante en la cárcel, no fue posible establecerlos como acertadamente lo dijo el Honorable Tribunal”.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En proveído del 16 de junio de 2008 la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia15.

A continuación, el 10 de julio de 2008, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera el respectivo concepto16. En virtud de lo anterior, el 31 de julio de 2008 el apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó su escrito de alegatos de conclusión17 en el cual solicitó que se confirme

la sentencia apelada, toda vez que esa entidad actuó conforme a los lineamientos establecidos en la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procesales vigentes para la época de los hechos, además, la decisión detentiva no resultó violatoria del debido proceso y se respetó la presunción de inocencia. 14 Fls.333-351 C.P 15 Fl.356 C.Ppal 16 Fl. 358 C.Ppal 17 Fls.361-368 C.Ppal A continuación, el 20 de agosto de 2008 el apoderado de la parte demandante18 reiteró la solicitud de revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar que se accedan a las pretensiones de la demanda, por los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Por último, el 25 de agosto de 2008 el Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se declare la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación y se condene al pago de los perjuicios, en consideración a que la privación de la libertad que fue objeto la señora Yineida Lucía Ávila fue injusta, En este sentido se produjo un daño antijurídico, “pues se encontró demostrado que los sindicados no cometieron los delitos endilgados y que su vinculación a la investigación penal como las demás providencias proferidas en su contra, tuvieron como único fundamento las falsas declaratorias de reinsertados que, sin fórmula de juicio, sindicaron indiscriminadamente a ciudadanos inocentes de la comisión del punible de rebelión con el objeto de hacerse acreedores a los beneficios que les otorgaba la ley por la información

que condujera a la captura de militares de grupos armados ilegales”. Por otra parte señaló que contrario a lo expuesto por el A quo no es que exista una “disparidad de criterios de apreciación de la prueba entre el ente investigador y el juzgador, sino que la absolución de la señora Ávila Valenzuela obedeció a la demostración plena de su inocencia, situación que compromete la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación pues sin justificación valedera se le impuso a esta ciudadana la obligación de soportar un sacrificio especial que superó las cargas que normalmente los individuos deben asumir por el hecho de vivir en comunidad, máxime si se tiene en cuenta que el hecho daños se produjo al margen de cualquier actuación de la sindicada susceptible de ser catalogada como dolosa o gravemente culposa”. En consideración a que el expediente se encuentra al despacho del Consejero Ponente para elaboración del fallo y no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala de Subsección C procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 18 Fl.381-384 C.Ppal De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la

determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”19. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo20 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. La responsabilidad del Estado por daños derivados de la Administración de

Justicia21. Los elementos de la responsabilidad del Estado que se vienen de comentar, han tenido

un desarrollo particular en el ámbito específico de la responsabilidad del Estado por los daños derivados de los actos emanados de las autoridades judiciales, o por sus omisiones. 2.1 Régimen desde la óptica convencional 19 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 20 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 8 de junio de 2016. Exp.: 31006 Ese desarrollo, desde la perspectiva convencional está consagrado en los artículos 1.1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos bajo la égida de la tutela judicial efectiva, y del acceso efectivo a la administración de justicia, que suponen que no solo deben existir los procedimientos y recursos, sino que los mismos tienen que mostrarse eficaces; de suerte que cualquier acto procesal de una autoridad jurisdiccional que vaya en contra de tal efectividad, o cualquiera omisión por parte de estas mismas autoridades que afecten a las personas intervinientes en un proceso judicial, en su derecho de defensa, generará responsabilidad del Estado frente a este particular. La garantía de la tutela judicial efectiva vincula a los Tribunales internacionales, tanto en

el orden universal, la Corte Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional; como en el orden regional, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello es así, pese a que se establece en principio una inmunidad diplomática y en sus votos, pero únicamente respecto de los miembros que conforman estos Tribunales; pero no de la institución misma, que está vinculada a un régimen de responsabilidad derivada de sus procedimientos y decisiones. De suerte que si en ejercicio de esta actividad judicial internacional se incurre en actos u omisiones que vulneren los elementos que conforman el acceso efectivo a la administración de justicia, el organismo tendrá que responder por los daños que de tales actos u omisiones se deriven22. 2.2 Régimen de Responsabilidad de daños derivados de la actividad judicial en el ordenamiento Colombiano. En el ámbito interno, a propósito de la responsabilidad del Estado por daños derivados de la actividad de las autoridades jurisdiccionales, se pueden identificar tres etapas claramente diferenciadas: Un primer periodo anterior a la expedición de la Constitución de 1991, en la que no existía esta responsabilidad bajo el argumento que las decisiones jurisdiccionales, al estar revestidas de la autoridad de cosa juzgada, cualquier omisión, error o anomalía en que incurrieran las autoridades judiciales al proferirlas, configuraba un riesgo que debía ser asumido por los coasociados. Pese a lo anterior, y por influjo del ordenamiento convencional, artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por vía excepcional fue abriéndose paso la responsabilidad por error judicial y por defectuoso funcionamiento; entendiéndose que

el primero se verificaba cuando se condenaba a una persona mediante sentencia que comportaba un error; y para configurar el segundo evento se precisó que una cosa es la intangibilidad de la cosa juzgada y otra diversa ciertos actos ejecutados por los jueces en orden a resolver los procesos, que solo requieren de la prudencia administrativa. 22 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por el actividad judicial, Cuadernos de la Cátedra Allan R. BrewerCarías de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015. Una vez entra en vigencia la constitución de 1991, pueden advertirse dos épocas: una primera en que a la cláusula prevista por el artículo 90 de la Constitución se le dio una aplicación jurisprudencial en materia de daños derivados por la actividad judicial, en la que, en aplicación de las hipótesis previstas en el artículo 414 del entonces vigente código de procedimiento penal, se asoció como un mismo supuesto la privación injusta de la libertad y el error judicial23; y un segundo periodo que comienza con la expedición de la ley 270 de 1996, normatividad que especificó como fundamentos de la responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional tres hipótesis: la privación injusta de la libertad, el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. De suerte que, observado en conjunto el ámbito convencional y la legislación colombiana, son cuatro los supuestos que generan la responsabilidad por la actividad judicial, los tres que se acaban de mencionar, a nivel interno; y el deficiente acceso a la administración de justicia, desde la perspectiva convencional.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el sub judice, los demandantes acusan a la Fiscalía General de la Nación de haber incurrido en dos de las tres conductas que la ley estatutaria tiene prevista como fundamentos de imputación de responsabilidad por la actividad judicial, la Sala estima oportuno ver en detalle cada una de ellas para perfilar sus contornos dogmáticos y determinar si las mismas pueden concurrir; o por el contrario una de ellas puede subsumir a las otras; y si alguna tiene una condición residual respecto de las restantes. 2.2.1 La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad La privación injusta de la libertad que se erige como un motivo configurador de daño antijurídico imputable al Estado, es una descripción objetiva de una situación anormal de la tutela judicial efectiva. Así se desprende de lo previsto en los artículos 9 N° 5 y 14 N° 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que claramente determinan respectivamente que “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación” y adicionalmente que “Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido” 23 Una reseña de las decisiones del Consejo de Estado que contiene este sincretismo entre error y privación

injusta de la libertad puede ser consultada en SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, cit. pág. 22. Este mandato convencional es asimilado en el ámbito interno en el artículo 68 de la ley 270 de 1996, ya transcrito, que consagró como una hipótesis autónoma de responsabilidad del Estado el hecho de la privación injusta de la libertad. 2.2.1.1 El daño antijurídico en los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Se verifica este daño cuando se lesiona de manera cierta la libertad de un individuo, privándolo injustamente del ejercicio de este derecho fundamental. Lo anterior obliga a la Sala a puntualizar en qué consiste ese derecho y cuáles son las hipótesis en que su restricción por parte del Estado se torna injusta y por ende se constituye en fundamento de responsabilidad. La Corte Constitucional ha definido la libertad personal como: “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente” Ahora bien, habrá un daño antijurídico por vulneración del derecho a la libertad, cuando una autoridad judicial suprima esta posibilidad del ejercicio por parte de un individuo a desarrollar sus aptitudes y elecciones individuales, amén de su derecho a la libre

locomoción. 2.2.1.2 La imputación del daño derivado de la privación injusta de la libertad Como bien sabido es, no basta la existencia del daño antijurídico, es necesario que el mismo le sea atribuible al Estado, y para ello se debe precisar ante qué eventos o frente a qué conductas puede ser imputable ese daño antijurídico a las autoridades jurisdiccionales. Al respecto el punto de partida es que, como regla general en los procesos penales que cursan en contra de los administrados, la libertad no se puede afectar sino una vez se haya proferido una sentencia condenatoria; sin embargo, ante la necesidad de restingirla en algunos casos, desde la óptica de la convencionalidad el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, para la protección de la libertad se exige, particularmente de las autoridades judiciales, tener en cuenta en el momento de restringirla que: (1) el respeto se afirma respecto de toda persona; (2) la regla general es que no procede la privación física de la libertad, salvo “por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”; (3) no procede en ningún caso la detención o encarcelamiento arbitrario; (4) cuando una persona es detenida o privada de su libertad debe oportunamente informársele las razones de tales medidas y notificarse con base en qué cargos se procede a las mismas; (5) cuando una persona es detenida o privada de su libertad se le garantiza su puesta a disposición de una autoridad judicial, teniendo ésta la

obligación de juzgarlo en un término razonable, o a determinar su libertad aunque continúe vinculada al proceso penal; (6) la libertad puede condicionarse si de ello depende garantizar que se asegure la comparecencia a juicio de la persona procesada, y el logro de la justicia material dentro del caso que se adelante; (7) en todo caso la persona detenida o privada de la libertad puede acudir ante una autoridad judicial para que resuelva acerca de la legalidad de las mismas; (8) la