CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-1993-08337-01(15163)-2006

ACCION DE NULIDAD - Autor del acto / ACCION DE NULIDAD - Acto propio / ACCION DE LESIVIDAD - Consagración legal. Implícita. Explícita / ACCION DE LESIVIDAD - Término de caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCION - Prestaciones periódicas. Término. Cómputo / ACCION DE LESIVIDAD - Evolución legal / ACCION DE LESIVIDAD - Doctrina española La legislación en Colombia le permite a la Administración impugnar su propia decisión en defensa de sus propios intereses, para poner fin, mediante sentencia judicial, a una situación irregular motivada en su propio acto, para así hacer cesar los efectos vulneradores, en tanto éste contraviene el orden jurídico superior y, algunas veces, para hacer cesar la situación que resultaba perjudicial y lesiva patrimonialmente con el acto administrativo. Si bien la Administración posee mecanismos para que al interior de ella retire sus propios actos, como acontece con la revocatoria directa (art. 69 C. C. A.) o con la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C. N), en ocasiones estos mecanismos no pueden emplearse porque la situación evaluada no encuadra en los supuestos que se prevén para la aplicación de aquellas; de ahí la necesidad del ejercicio de la acción por parte del mismo autor del acto, consagrada actualmente en el Código Contencioso Administrativo de la siguiente manera: EN FORMA IMPLÍCITA, en los artículos 84 y 85 del C. C. A., al prever la titularidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en las expresiones “toda persona”, que en sentido amplio comprenden a

las personas de derecho público, como se evidencia armónicamente del contenido del artículo 149 ibídem, que faculta a las entidades públicas y a las privadas que cumplan funciones públicas para que obren como demandantes o demandadas y para que incoen todas las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Sobre el tema, resulta útil la jurisprudencia del Consejo de Estado que explicó la razón por la cual era viable la coexistencia de la calidad de demandante y de demandado en las acciones de impugnatorias promovidas por la Administración autora del acto, sin que ello genere fraude procesal o inepta demanda. Y EN FORMA EXPLÍCITA el C. C. A alude en el artículo 136 numerales 2 y 7 a la acción impugnatoria contra actos administrativos ejercida por la persona de derecho público contra su propio acto, cuando al referirse a la caducidad de las acciones hizo las siguientes referencias: “...los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración” y para la generalidad de las acciones de impugnación del acto administrativo particular “cuando la persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición”. Aunque históricamente aquella acción adaptada al Derecho Colombiano del derecho español, no es una creación actual pues fue objeto de consagración en ordenamientos de vieja data, muy anteriores al actual Código Contencioso Administrativo. El legislador de 1913 en la ley 130, sobre la creación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y de los Tribunales Seccionales, indicó que a través de órganos judiciales se ventilarían esas acciones,

que para ese entonces eran equivalentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho actual, en tanto la revisión judicial se consagraba frente a los actos que fueran “’lesivos de derechos civiles’, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello...”. Y también el legislador de 1941, con la ley 167 plasmó en forma autónoma tal acción, en el artículo 72. La doctrina española en sentir de García - Trevijano alude, en la obra “Actos Administ rativos”, a dos etapas en la vía de lesividad: la primera, la declaración de lesividad que presupone la declaración previa y propia de la Administración sobre el reconocimiento del carácter lesivo del acto que pretende anularse, es decir, revisión de oficio sobre el acto; y la segunda etapa de “impugnación en la vía Contencioso Administrativa, con el objeto de intentar obtener una sentencia favorable en la que efectivamente se anule el acto”. En el Derecho Colombiano, a diferencia del derecho español, no procede la declaración administrativa oficiosa de lesividad y no es, por tanto, requisito previo a la judicialización del acto administrativo cuando la propia administración, autora del acto, lo demanda. En Colombia la demanda de la administración contra sus propios actos administrativos se asimila entonces a lo que en derecho español constituye la segunda etapa, esto es la impugnación en la vía contenciosa administrativa Como corolario de lo expuesta, en Colombia el legislador le permite a la Administración, entendida en sentido amplio, acudir directamente a los estrados judiciales para impugnar la legalidad del acto administrativo y retrotraer sus efectos por vicio en la causa o en las condiciones de hecho o de derecho; requiere entonces del pronunciamiento judicial que quiebre la presunción de legalidad y se ponga fin a la situación irregular que la misma administración creó. Nota de Relatoría: Ver concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 7 de febrero de 1997. No. 955. Solicitante: Ministerio del Interior. C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez; Sentencia de 26 de marzo de

1999. Exp. 9.244. Actor: U. A. E. DIAN. C. P. Dr. Delio Gómez Leyva; sentencia de 21 de mayo de 1992, exp. 1.961. Actor: Departamento del Quindío. C. P. Dr. Miguel González Rodríguez; sentencia de 3 de marzo de 2004, exp. IJ-030, C. P. Dr. Manuel Urueta Ayola.

INCOMPATIBILIDAD - Empelado oficial. Celebrar contratos por si o por interpuesta persona. Decreto 222 de 1983 / EMPLEADO OFICIAL - Contrato. Incompatibilidad La sentencia apelada se revocará, toda vez que el A Quo no advirtió que el numeral 2º del artículo 10 del decreto ley 222 de 1983 prohíbe expresamente que un empleado oficial celebre, por interpuesta persona, un contrato con las entidades a que se refiere este estatuto contractual. Tal disposición prohíbe en forma expresa que “los empleados oficiales” celebren contratos con las entidades a que se refiere ese estatuto, por sí o por interpuesta persona. El mismo decreto

ley 222 de 1983 indica, en el artículo 12, que “Para los efectos de este estatuto, la expresión empleado oficial cobija a los empleados públicos, trabajadores oficiales y los trabajadores de la seguridad social” Por otra parte, el artículo 1 ibídem sobre “las entidades a las cuales se aplica este estatuto” dispone, entre otros, que se aplicará a las empresas industriales y comerciales del Estado sobre contratos de empréstito y de obras públicas. El decreto ley 222 de 1983 se dictó en virtud de lo dispuesto en la ley 19 de 1982, “Por la cual se definen nuevos principios de los contratos administrativos y se conceden facultades extraordinarias al presidente de la república para reformar el régimen de contratación administrativa previstos en el decreto 150 de 1976 y se dictan otras disposiciones” Dicha ley señaló en el artículo 5 que el régimen de inhabilidades y de incompatibilidades están reservadas a la ley. Y fue en virtud de esa autorización legal que el legislador extraordinario de 1983 expidió el decreto ley 222 y consagró el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación, que comprenden situaciones objetivas o subjetivas para quienes van a contratar con el Estado. La incompatibilidad reglada en el numeral 2º del artículo 10 del decreto ley 222 de 1983 se configura en el caso bajo examen, debido a que se dan todos los supuestos. ACTO DE ADJUDICACION - Falsa motivación. Incompatibilidad / PROHIBICION A EMPLADOS OFICIALES DE CELEBRAR CONTRATOSSociedad de responsabilidad limitada. Interpuesta persona /

INCOMPATIBILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATO - Sociedad de responsabilidad limitada. Interpuesta persona El acto de adjudicación demandado incurrió en falsa motivación al señalar que la oferta del adjudicatario cumplió con todas las condiciones legales, pues se comprobó que no satisfizo el requisito legal de no estar incurso en incompatibilidades, siendo contrario además a los términos de referencia. La Sala resalta que aunque podría traerse como argumento de réplica a este último aserto, que las sociedades, en el Código de Comercio (art. 63), son personas distintas de los socios individualmente considerados, cabe señalar que el decreto ley 222 de 1983 al introducir los elementos de prohibición de celebración de contratos a los empleados oficiales POR SI o POR INTERPUESTA PERSONA no desconoce que el socio es persona distinta de la sociedad, sino que por la finalidad de la norma, cuando la Sociedad de responsabilidad limitada fue autorizada para ofertar o contratar con el Estado, por el socio o los socios que tienen a su vez la condición de empleados oficiales, se configura, de un lado, la incompatibilidad para celebrar contratos, porque la Sociedad de responsabilidad limitada lo hace como interpuesta persona del empleado oficial, y, de otro lado, se configura la ilegalidad del acto de adjudicación cuando el hecho de incompatibilidad le preexistía. Por consiguiente, el acto de adjudicación demandado, a contrario de lo que concluyó el Tribunal, sí es violatorio: -) del numeral 2 del artículo 10 del decreto ley 222 de 1983; -) del numeral 1.05 de los términos de referencia de la invitación que efectuó TELECOM; y del artículo 84

del C. C. A, porque se expidió con falsa motivación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-31-000-1993-08337-01(15163)

Actor: TELECOM

Demandado: SOCIEDAD URBINA FLOREZ Y CIA. LTDA.

l. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, TELECOM, frente a la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el día 13 de marzo de 1998, por la cual negó las súplicas de la demanda y ordenó devolver a dicha entidad pública el dinero que consignó para gastos del proceso o su remanente (fol. 118 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA La Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM” presentó demanda el día 8 de marzo de 1994 y la dirigió frente a la Sociedad Urbina Flórez & Cía. Ltda.

(fols. 2 a 25 c. ppal).

1. PRETENSIONES:

a. Que se declare la nulidad del oficio 08010011 - 002130 que expidió TELECOM (Regional Cúcuta) el día 9 de noviembre de 1993, por el cual adjudicó la orden de trabajo de obra pública para la construcción de obras civiles y eléctricas en la Estación Repetidora Cerro Oriente de Pamplona (Norte de Santander) a la sociedad URBINA FLOREZ & CÍA.

LTDA., por $49’758.290.84. b. Que en consecuencia se declare: que TELECOM no está obligada a cumplir los términos de la adjudicación ni celebrar el contrato y que, por el contrario, está en libertad de contratar dichas obras con cualquier persona que cumpla los requisitos legales para la contratación; y que no tiene deudas o vínculos económicos con la sociedad demandada derivadas de la cotización que efectuó en octubre de 1993 (fols. 3 a 4 c. ppal).

2. HECHOS:

a. TELECOM (Regional Cúcuta) invitó a ofertar a varias sociedades, entre ellas la demandada, SOCIEDAD URBINA FLOREZ Y CÍA. LTDA., para la construcción de obras civiles y eléctricas de la Estación Repetidora de Cerro Oriente en Pamplona a través de oficios del 22 de septiembre de 1992. b. Luego de la presentación de las ofertas y de la evaluación técnica y financiera de las propuestas, las respectivas dependencias de TELECOM realizaron informes para decidir el procedimiento de la cotización y se concluyó que las ofertas elegibles serían aquellas por valor de $53’090.525.39 y de $49’758.290.84 con puntaje respectivo de 98.48 y 88.48. c. Con base en esas evaluaciones, TELECOM (Regional Cúcuta) adjudicó la orden de trabajo a la SOCIEDAD URBINA FLOREZ Y CÍA LTDA. debido a que su propuesta era la más económica ($49’758.290.84) y además cumplía con todas las condiciones exigidas en los términos de referencia. La entrega del trabajo sería

después de 110 días calendario contados a partir del pago del anticipo (50%) y el saldo se pagaría mediante pagos parciales luego de la entrega de actas mensuales de liquidación de obra ejecutada, descontando el anticipo. d. En consecuencia, la División Técnico Operativa envió el 4 de noviembre de 1993 a la Asistencia de Gerencia los documentos para la comunicación de aprobación de la oferta y elaboración de la orden de trabajo. La Secretaría de Gerencia adjudicó la orden de trabajo y la comunicó el 9 de noviembre siguiente a través de oficio 08010011 - 002130. e. En el momento en que la Asistencia de Gerencia estudiaba los documentos anexos a la adjudicación para la elaboración de la orden de trabajo, advirtió una posible inhabilidad debido a que: un miembro de la sociedad adjudicataria, que tiene el 50% de capital social, es funcionaria pública, el otro socio que tiene el otro 50% es hijo de ésta y además el representante legal de tal sociedad es el cónyuge de aquella. La funcionaria pública, como accionista y representante legal del socio menor de edad, autorizó al esposo para participar en nombre de la sociedad en una licitación y, en consecuencia, para celebrar contrato con TELECOM en caso de resultar adjudicatarios. Por lo tanto Asistencia de Gerencia decidió solicitar concepto a su oficina jurídica. f. La Oficina Jurídica de TELECOM dijo el 17 de noviembre de 1993 que existe una causal de incompatibilidad “por tipificarse una actuación por interpuesta persona por parte de la funcionaria pública, quien para el efecto estaría actuando a través de la sociedad URBINA FLOREZ & CÍA. LTDA., sin perjuicio de su

responsabilidad como funcionaria del Departamento”. g. En consideración al concepto de la Oficina Jurídica TELECOM (Regional Cúcuta) informó a la sociedad adjudicataria, a través del oficio 08010011 - 002205 de 19 noviembre de 1993, de la existencia de la incompatibilidad y le solicitó desistir de la celebración del contrato por nulidad en el acto de adjudicación. h. Sin embargo, la Sociedad URBINA FLOREZ & CÍA. LTDA. no desistió de la adjudicación y expresó en oficio del 24 de noviembre 24 de 1993 que no existe inhabilidad ni incompatibilidad porque la señora Adriana Flórez Arango no figura como contratista por sí o por interpuesta persona toda vez que el artículo 98 del Código de Comercio establece que la sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados y cualquier inhabilidad o incompatibilidad debe estar expresamente contemplada en la norma. Es imposible la actuación de la funcionaria pública por interpuesta persona porque la sociedad se creó el 18 de septiembre de 1986, según escritura pública 1.968 otorgada en la Notaría Quinta de Cúcuta.

1. TELECOM reafirmó a la sociedad adjudicataria la incompatibilidad existente mediante oficio 08010011 - 002275 del 29 de noviembre de 1993.

j. Ante la situación, la Asistente de Gerencia de TELECOM (Regional Cúcuta) consultó nuevamente a la Oficina Jurídica de Bogotá mediante oficio 080100210898 del 29 de noviembre de 1993. En el escrito reafirmó la incompatibilidad en la

adjudicación de la orden de trabajo y solicitó poder para demandar el acto administrativo. k. La oficina Jurídica de TELECOM Bogotá remitió a la Regional de Cúcuta poder para demandar mediante oficio 0015400 - 1592 de 15 de diciembre de 1993 y le manifestó que efectivamente existe incompatibilidad para contratar y que en caso similar el Consejo de Estado dijo: ‘Por ello la Sala considera que hizo bien la Junta Directiva de la Industria Licorera al decidir que la propuesta de la firma HERNANDO ARTUNDUAGA P. E HIJOS S. C. A. REINDUSTRIAS no cumplía con las exigencias de la ley, aunque en puridad de verdad el caso no ha debido ser definido con apoyo en las causales de INHABILIDAD o de INCOMPATIBILIDAD, tratadas por el Código Fiscal del Huila, que no tolera una ampliación de ellas por analogía, sino argumentando en torno al concepto de INCONVENIENCIA, que es el que lleva a la Sala a revocar la sentencia del A Quo. ( ) Quede pues, bien claro que para esta Sala era INCONVENIENTE, por razones de índole moral, hacer la adjudicación del contrato a la Sociedad demandante.” (fols. 4 a 16 c. ppal).

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Textualmente dijo la demanda que el acto de adjudicación demandado “( ) Viola el artículo 10 numeral 2 de decreto 222/83; esta norma prevé ‘Además de las prohibiciones consagradas en otras normas, no podrán celebrar contratos con las entidades a que se refiere este estatuto, por sí

o por interpuesta persona’. 3 Los empleados oficiales. Para los efectos del decreto 222/83, la expresión empleado oficial cobija a los empleados públicos, trabajadores oficiales y los trabajadores de la seguridad social. Tanto las inhabilidades como las incompatibilidades están fundadas en elevados principios de moral administrativa, que busca evitar el que determinadas personas o parientes que han ejercido o ejercen funciones públicas, pueden celebrar contratos con la administración dada la influencia que puedan ejercer derivada de la investidura que tienen o han tenido. Es equivocado pensar conforme al Derecho Mercantil en el sentido de que la sociedad, una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En consecuencia existe una violación de la regla del derecho de fondo por cuanto TELECOM expidió un acto de adjudicación, fundó su decisión sobre un hecho falso y contrario a los términos de referencia reglados (pliego) y a la ley es obvio concluir la tipificación de la falsa motivación prevista en el artículo 84 del decreto 01/84; pues TELECOM al escoger esa oferta como de las mejores condiciones, conculcó ese ordenamiento jurídico en la falsa motivación en razón a que la Sociedad URBINA FLOREZ & CÍA. Ltda., no puede ser considerada ajena a la inmoralidad que dio origen al Acto de Adjudicación por ser beneficiario directo; amparado o buscando protección en la normatividad como sería la que la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona distinta de los socios individualmente considerados. Para abundar en razones, en mi concepto honorables magistrados, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha decidido en el campo jurídico la

inconveniencia que presentan los Actos administrativos adjudicados desconociendo que ‘toda actuación administrativa ha de tener inexcusablemente una base moral, la moral es y debe ser la base de toda la actividad de la administración; del mismo modo la moral debe ser el soporte de toda la actividad de los administrados ( ) ” (fols. 16 a 19 c. ppal).

B. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el día 14 de abril de 1994; negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de adjudicación porque no se demostró el perjuicio que la ejecución del acto puede o podrá causar al demandante y ordenó: notificar personalmente a los señores Representante de la Sociedad Urbina Flórez y Cía. Ltda. y Agente del Ministerio Público; depositar a órdenes del Tribunal $15.000 para gastos del proceso; fijar el asunto en lista, entre otros; y requerir al demandante - TELECOM para aportar los antecedentes administrativos del acto impugnado(fols. 66 a 68 c. ppal). Las diligencias de notificación se lograron en los días 23 de marzo de 1994 al Procurador Judicial y 27 de abril del mismo año a la demandada (fols. 67 vto. y 68 c. ppal).

2. EL DEMANDADO, Sociedad Urbina Flórez y Cía. Ltda., no contestó la demanda. Luego se abrió a pruebas el proceso el 15 de junio de 1994 (fol. 73 c. ppal); enseguida se ordenó correr traslado a las partes para la presentación de escritos finales (fol. 82 c. ppal).

a. El DEMANDADO solicitó la negativa de las pretensiones procesales y que, en su lugar, se confirme el acto de adjudicación, por medio del cual el demandante - TELECOM le adjudicó la orden de trabajo de obra para la construcción de obras civiles y eléctricas de la Estación Repetidora Cerro Oriente de Pamplona. Manifestó que para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente alegar la violación de una base moral sino que el demandante debe fundamentar la violación al ordenamiento jurídico y además probarla, pues los actos administrativos se presumen legales y veraces y producen efectos jurídicos excepto cuando son anulados o suspendidos por la autoridad competente. Precisó que el demandante - TELECOM no permitió el agotamiento de la vía gubernativa porque no efectuó control de legalidad sobre el acto demandado de adjudicación, sino que acudió directamente a la jurisdicción contencioso administrativa. Cuestionó el hecho de que dos días después de dictar el acto administrativo de adjudicación, la Gerencia Regional de TELECOM advirtió una presunta inhabilidad y luego, cuando requirió el concepto de la oficina jurídica de Bogotá, se hizo referencia a un posible incompatibilidad pero concluyó la existencia de inconvenientes de índole moral “( ) de manera alguna la oficina jurídica de TELECOM Bogotá, determinó inhabilidad o incompatibilidad alguna, luego mal puede tenerse como hecho fundamento para pedir la declaratoria de nulidad”. Adujo que la señora Adriana Marcela Flórez Arango es una persona diferente a la SOCIEDAD URBINA FLÓREZ Y CÍA. LTDA. en los términos de los artículos 98

del Código de Comercio y 633 del Código Civil y no existe incompatibilidad porque no ocupa diferentes cargos, sino que por el contrario, se demostró que es Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander (fols. 85 a 93 c. ppal). b. TELECOM relató que luego de adjudicar la orden de trabajo para orden pública a la sociedad demandada, estudió los documentos y encontró la configuración de una causal de inhabilidad para contratar de dicha sociedad debido a que una de las socias de la Sociedad adjudicataria es funcionaria pública y ostenta el 50% del capital social de responsabilidad limitada; que esa situación constituye una actuación por interpuesta persona pues la funcionaria pública actuó a través de la sociedad, circunstancia que constituye nulidad del acto de adjudicación por violación del numeral 1.05 de los términos de referencia y por lo tanto la sociedad demandada debió desistir de la adjudicación, pero ante la negativa de la adjudicataria recurrió a la justicia a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por violación del numeral 2 del artículo 10 del decreto ley 222 de 1983 (fols. 102 a 108 c. ppal). c. El MINISTERIO PÚBLICO consideró que se configura la causal de incompatibilidad y por lo tanto solicitó acceder a las súplicas de la demanda. Fundamentó su decisión en apartes de la sentencia que dictó la Sección Tercera del Consejo de Estado el 6 de abril de 1989, en la cual se dijo: “Sin que se pretenda confundir el derecho con la moral, si debe consolidarse la perspectiva jurídica anterior por la vía jurisprudencial,

para que las personas que están vinculadas con la administración y las que dejan de estar a su servicio (éstas últimas en el futuro inmediato) entiendan que no deben aspirar a contratar con ella, ni en forma directa, ni a través de sociedades de las que ellos o su familia hacen parte. En ningún momento debe darse la disculpa de que lo inmoral no es ilegal, o la que el interés nacional, departamental o municipal está por encima de cualquier consideración de naturaleza ética. No se debe andar simplemente a la caza de los impedimentos legales para aterrizar en la conclusión de que el acto jurídico no se puede llevar a cabo porque el impedimento moral no está en la ley, ora en forma de inhabilidades, ora en forma de incompatibilidades. Por ello se enseña que las obligaciones que no pueden ser impuestas escapan a las leyes, pues se refieren a actitudes anteriores, a las verdaderas relaciones personales, a comportamientos éticos que los tratados jurídicos no pueden reglamentar, porque emanan de la sumisión persona a una ley interior, escrita en el corazón del hombre. La moralidad, en otras palabras, no puede dibujarse en forma de ley” (fols. 94 a 99 c. ppal).

C. SENTENCIA APELADA: Negó las pretensiones formuladas por TELECOM porque no se configuró la infracción legal y por lo tanto la presunción de legalidad del acto administrativo de TELECOM por medio del cual adjudicó la orden de trabajo no se desvirtuó. Indicó que partiendo de los artículos: 10 del decreto ley 222 de 1983, 98 del Código de Comercio y 2.079 del Código Civil, la incompatibilidad que tenía la funcionaria

pública para contratar no es extensible a la sociedad a la cual pertenece y tampoco está actuando a través de interpuesta persona porque la sociedad, legalmente constituida, es independiente de los socios que la componen y, por lo tanto, no hay dolo en su comportamiento. Advirtió que lo anterior no significa que “no quede la sensación de divorcio con la ética en la actuación, ya que amparada por las disposiciones legales que gobiernan el contrato de las sociedades, dada la no consagración expresa como incompatibilidad, a través de ellas, un funcionario que no puede actuar directamente si lo pueda hacer legalmente como miembro de una sociedad mercantil”, pero como particularmente la ley no consagró expresamente inhabilidades o incompatibilidades para sociedades constituidas por funcionarios públicos, no se puede interpretar la ley para deducir alguna, debido a que según el artículo 29 de la Carta Política la aplicación del régimen sancionatorio es de interpretación y aplicación restrictiva (fols. 111 a 119 c. ppal).

D APELACIÓN: La parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a sus pretensiones; reiteró lo expuesto en la demanda y en sus escritos y concluyó la evidente incompatibilidad, amparada por la ley, razón por la cual la sociedad demandada debe desistir de la adjudicación de la orden de trabajo, porque viola el numeral 2 del artículo 10 del decreto ley 222 de 1983, disposición que tiene por objeto evitar que funcionarios públicos o sus parientes contraten con el Estado debido a la influencia que puedan tener en virtud de su

investidura; a su vez dijo que el acto administrativo de adjudicación no tuvo en cuenta el numeral 1.05 de los términos de referencia pues se basó en hechos falsos; y reiteró que el acto acusado vulnera el artículo 84 del decreto ley 01 de

1984. Insistió en la importancia de la moralidad como esencia de todos los contratos administrativos, concepto que no puede separarse del de legalidad y agregó: “( ) entonces si la actuación contractual de las personas naturales que tienen la calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales en ejercicio de sus cargos o luego de hacer dejación de los mismos a través de una sociedad, en la que la pretendida incompatibilidad no se puede deducir pues dice el Tribunal que es un contrasentido predicar la incompatibilidad a uno de los socios mercantiles de una persona jurídica; no deja ello de transgredir principios de transparencia, buena fe, igualdad, frente a particulares que, compiten en la contratación sin el remoquete de funcionarios públicos, o trabajadores oficiales, o exfuncionarios o ex - trabajadores, ello en mi modesto entender es impunidad a la incompatibilidad que bien desarrolló el Consejo de Estado en abril 6 de 1989 - Sección Tercera” (fols. 121 a 126 c. ppal).

E. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. El Tribunal concedió el recurso el 11 de mayo de 1998 (fol. 28 c. ppal); el Consejo de Estado lo admitió el 28 de julio siguiente (fol. 132 c. ppal), y luego corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales, el 9 de noviembre de ese mismo año (fol. 134 c. ppal).

TELECOM reiteró el recurso de apelación (fols. 144 a 149 c. ppal) y el MINISTERIO PÚBLICO aclaró que la hipótesis prevista en el numeral 2 del artículo 10 del decreto ley 222 de 1983 refiere a una inhabilidad y no a una incompatibilidad toda vez que contiene una prohibición para contratar y concluyó que evidentemente se presenta la causal de inhabilidad por el hecho de que la funcionaria pública estaba inhabilitada para contratar con TELECOM por sí o por interpuesta persona y en consecuencia el acto de adjudicación está viciado de ilegalidad, situación que no significa la prosperidad de las pretensiones consecuenciales debido a que “de una parte frente a la anulación del acto la consecuencia es que este pierde sus efectos y por ende resulta inútil que la jurisdicción señale que ya no producirá efectos. Por otra parte la jurisdicción no puede dentro de este proceso autorizar a la administración a contratar con cualquier persona, porque ese punto no ha sido discutido en el sub - iudice” (fols.- 151 a 159 c. ppal).

3. Estando el proceso en estado de dictar sentencia, la señora Consejera de la Sección Tercera doctora Ruth Stella Correa Palacio puso en conocimiento de la Sala el impedimento para conocer del asunto por haber conocido del mismo en su condición anterior de Procuradora Delegada ante esta Corporación (fol. 161 c. ppal). La Sala aceptó el impedimento el 23 de noviembre de 2005 (fols. 163 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante TELECOM frente a la sentencia denegatoria que profirió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el día 13 de marzo de 1998.

El problema que plantea tanto la demanda como el recurso de apelación refiere a determinar si debe anularse un acto de adjudicación de una orden de trabajo que demandó y emitió TELECOM y que recayó en una sociedad limitada con dos socios - madre e hijo - en la cual el prim