CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-1993-09626-01(15914)-2005

PRUEBA TRASLADADA - Testimonio. Valor probatorio / TESTIMONIOPrueba trasladada. Ratificación No podrán ser valorados, tampoco, los testimonios que obran en ese proceso porque el traslado de dichas pruebas sólo fue pedido por la parte demandante y tales testimonios no fueron ratificados en la forma que ordena el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, ni la parte demandada intervino en el proceso primigenio en el cual fueron tomados. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 19 de noviembre de 1998, Exp: 12124 CULPA PERSONAL DEL AGENTE - Exonerante de responsabilidad de la entidad / FALTA PERSONAL DEL AGENTE - Nexo con el servicio. Inexistencia / NEXO CON EL SERVICIO - Culpa personal del agente Ha dicho la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En el caso concreto, si bien es cierto que para la época en que ocurrieron los hechos José Elías Sánchez Pereira pertenecía a la Policía Nacional, de acuerdo con las pruebas no estaba prestando servicio. Y aún estándolo, no debe perderse de vista que la Sala ha estimado que son ajenas al servicio las actuaciones realizadas por los agentes que se hayan disponibles para su prestación, pero a quienes no se les haya ordenado realizar una labor determinada. La Sala aprecia, además, que ni en la motivación real

del delito, ni en la exteriorización de su conducta, el agente de policía actuó prevalido de su condición de autoridad. El hecho de su pertenencia a la Policía Nacional resulta, para estos efectos, irrelevante al momento de evaluar su actuación. En efecto, no existe prueba que acredite el vínculo de los hechos enunciados con el servicio. En tal virtud, al no ser suficiente que el autor de las lesiones ostentase la condición de agente de policía cuando cometió el hecho punible, no hay lugar a declarar la existencia de vínculo entre el servicio y la actuación del agente responsable del delito. O lo que es igual, al quedar establecido que se trató de un acto personal de un agente sin vínculo alguno con el servicio, la entidad demandada no está llamada a responder por los daños sufridos por los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 68001-23-31-000-1993-09626-01(15914)

Actor: RUBEN DARIO GONZALEZ PEÑA Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 8 de julio de 1998, mediante la cual se declaró probada la excepción de culpa

personal del agente y, en consecuencia, negó las pretensiones formuladas por Rubén Darío González Peña y otros, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional (fl. 226 c. 4). Sentencia que será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 14 de enero de 1994, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, Rubén Darío González Peña , Maria Luisa Gaitán de González, Gabriel Antonio González Gaitán, Lilia González Gaitán, Luis Alberto González Gaitán, Jorge Eliécer González Gaitán, Luz Marina González Gaitán y Rubén Darío González Gaitán formularon demanda en contra de la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, para que se le declarara responsable de los perjuicios materiales y morales que sufrieron con motivo de las heridas sufridas por GABRIEL ANTONIO GONZÁLEZ GAITÁN, causados por un agente de la Policía

Nacional.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: el 29 de mayo de 1993 Gabriel Antonio González Gaitán fue herido de gravedad, sin motivo alguno, por el agente de la policía José Elías Sánchez Pereira, con arma de dotación oficial y en estado de ebriedad, cuando se encontraba en servicio en el puesto de policía de la Belleza (fls. 13 a 14 c. 1).

3. La oposición de la demandada En el escrito de respuesta a la demanda, la Nación-Policía Nacional señaló

que no se configuró falla del servicio, por cuanto el hecho lo cometió un agente que estaba en franquicia y el arma utilizada no era de dotación oficial, lo que configura culpa o falta personal del agente, a términos de la jurisprudencia (fls. 34 a 36 c. 1).

4. Actuación procesal El Ministerio Público, dentro de la oportunidad procesal, formuló llamamiento en garantía contra el agente de la Policía José Elías Sánchez Pereira (fls. 27 a 31 c. 1), el cual fue resuelto positivamente por el A Quo en proveído fechado el 29 de abril de 1994 (fls. 46 a 50 c. 1).

Por auto de 18 de septiembre de 1996 se abrió el proceso a pruebas (fls. 60 a 63 c. 1). En la audiencia de conciliación, realizada el 16 de mayo de 1997, el apoderado de la parte demandada no compareció, razón por la cual se declaró fracasada (fls. 186 a 187 c. 1). Por auto de 19 de septiembre de 1997 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 189 c. 1). El Ministerio Público estimó que no es posible deducir responsabilidad de la Administración, en razón a que el agente de policía -cuando ocurrieron los hechosse encontraba en franquicia, bajo los efectos del alcohol, y a que no se acreditó que el arma utilizada fuera de dotación oficial. (fls. 191 a 195 c. 1). La parte demandante, a su vez, manifestó que habida cuenta que el daño fue fruto

de una actividad peligrosa, manejo de armas, la responsabilidad por parte de la Administración Pública se presume (fls. 196 a 197 c. 1). La entidad demandada descorrió el traslado para alegar en forma extemporánea (fls. 199 a 200 c. 1).

5. La sentencia recurrida El Tribunal consideró que en el sub judice no se reúnen los presupuestos para declarar administrativamente responsable a la entidad demandada, toda vez que la prueba allegada al proceso indica que el daño fue consecuencia inmediata de un actuar imprudente, injustificado y delictuoso de un agente de la Policía, sin que mediara relación alguna con el servicio, configurándose de esta suerte una típica culpa personal del agente (fls. 205 a 226 c. 4).

6. Razones de la apelación La parte demandante concreta su desacuerdo con la sentencia en los siguientes aspectos: 6.1. Aún admitiendo que el arma letal no fuera de dotación oficial, está demostrado que el agente se encontraba en servicio activo y el hecho de que un policía atente contra la vida de un asociado viola abiertamente el artículo 218 Constitucional. 6.2 El agente de policía estaba ‘disponible’ y, en consecuencia, debía permanecer en el cuartel y no ingiriendo licor en una cantina “armado y poniendo (sic) problema”, circunstancia por la cual posteriormente fue destituido por violación del reglamento interno. (fl. 229 c. 4).

7. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones (fl. 240 c. 4) sólo hizo uso la parte demandante, quien solicitó que se revoque la

providencia impugnada. Al efecto, el actor reiteró lo expuesto en el proceso y agregó que no estaba probado que el arma de fuego utilizada por el policía fuera de carácter oficial, en razón a que los compañeros del infractor la escondieron, por lo que es menester aplicar la presunción concebida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual cuando un agente de los cuerpos armados del Estado infiere un daño con su arma de fuego, se presume que ésta es de dotación oficial y la prueba en contrario es de cargo de la entidad demandada (fls. 242 a 243 c. 4).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por la heridas sufridas por Gabriel Antonio González Gaitán, denegada por el A quo, no habrá de declararse, habida consideración que se configuró la culpa personal del agente como exonerante de responsabilidad de la entidad demandada.

1. Está demostrado en el proceso que Gabriel Antonio González Gaitán fue herido por arma de fuego el 29 de mayo de 1993, a raíz de lo cual fue remitido al Hospital San Ignacio de la ciudad de Bogotá, según consta en la copia de la historia clínica remitida al proceso por el Hospital y en la valoración clínica hecha por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fls. 10; 75 a 78; 133 a 139; 151 a 166 c. 1).

2. Igualmente, está acreditado que las heridas infligidas a Gabriel Antonio González Gaitán causaron daños, además de a la víctima directa, a José

Rubén González Peña, María Luisa Gaitán Sánchez, Lilia González Gaitán, Luis Alberto González Gaitán, Jorge Eliécer González Gaitán, Luz Marina González Gaitán, Rubén Darío González Gaitán, quienes demostraron el parentesco que los unía con la víctima en calidad de padres y hermanos. Para acreditar el parentesco que unía a esos demandantes con la víctima, se aportaron con la demanda los siguientes documentos: i) registro civil de matrimonio de José Rubén González Peña y María Luisa Gaitán Sánchez celebrado el 3 de julio de 1950; ii) certificado de nacimiento de Gabriel Antonio González Gaitán, en el cual consta que es hijo de María Luisa Gaitán y Rubén Darío González; iii) certificado de nacimiento de Lilia González Gaitán en el cual consta que es hija de María Luisa Gaitán y Rubén Darío González; iv) certificado de nacimiento de Luis Alberto González Gaitán, en el cual consta que es hijo de María Luisa Gaitán y Rubén Darío González; v) certificado de nacimiento de Jorge Eliécer González Gaitán en el cual consta que es hijo de María Luisa Gaitán y Rubén Darío González; vi) certificado de nacimiento de Luz Marina González Gaitán en el cual consta que es hija de María Luisa Gaitán y Rubén Darío González; vii) certificado de nacimiento de Rubén Darío González Gaitán en el cual consta que es hijo de María Luisa Gaitán y Rubén Darío González (fls. 3 a 9 c. 1). La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de

consanguinidad entre la víctima y estos demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con las lesiones infligidas a Gabriel Antonio González Gaitán.

3. Asimismo, si bien está acreditado que Gabriel Antonio González Gaitán fue herido por un agente de policía, no se logró probar un vínculo entre dicha conducta reprochable y el servicio. Conclusión demostrada con las siguientes

pruebas: a. Oficio No. 039 de 15 de febrero de 1994 suscrito por el Comandante de la Estación La Belleza del Departamento de Policía de Santander en el que, en respuesta al Tribunal, indica que el Agente José Elías Sánchez Pereira “se encontraba en descanso” al momento de los hechos (fl. 37 c. 1). b. Copia auténtica del libro de población de la Policía en cuyo folio 68 aparece la siguiente anotación: “29 05 93 23:30 Lesiones Personales: A la hora en el establecimiento público social ‘La Turra’ fue herido el señor González Gaitán indocumentado, 20 años, soltero (…) quien presenta un impacto con (…) revólver en la cara (..) el mencionado agente no posee armamento de su propiedad ni tiene armamento de corto alcance asignado (…) manifestando que a él le habían prestado el arma y en el momento de emprender la retirada hacia el cuartel la había votado (sic) desconociéndose quién se quedó con dicha arma” (fls. 40 y 41 c. 1). c. Copia auténtica de la minuta de vigilancia folio 49 donde aparece que el

agente realizó primer turno de servicio ese día sábado 29 de mayo de 1993 y que el arma de dotación oficial asignada era un galil (fl. 39 c. 1). d. Copia auténtica del informe, suscrito por el Comandante de la Estación La Belleza, dirigido al Comandante del Quinto Distrito de Policía Santander, donde se precisa que el agente Sánchez Pereira luego de prestar servicio “se puso en traje de civil saliendo de las instalaciones del cuartel” (fl. 38 c. 1). e. Copia auténtica del proceso penal adelantado ante el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional, Santander, contra José Elías Sánchez Pereira por el delito de homicidio en el grado de tentativa, siendo ofendido Gabriel Antonio González remitido al A Quo, según oficio No. 317 de 3º de julio de 1996 (fls. 167 c. 1), en un cuaderno de 293 folios. Sin embargo, no pueden apreciarse las pruebas documentales y los informes que obran en el proceso penal adelantado, habida consideración de que no se dio traslado de ellos en orden a que las partes tuvieran oportunidad de controvertir dichas pruebas. No podrán ser valorados, tampoco, los testimonios que obran en ese proceso porque el traslado de dichas pruebas sólo fue pedido por la parte demandante y tales testimonios no fueron ratificados en la forma que ordena el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil,1 ni la parte demandada intervino en el proceso primigenio en el cual fueron tomados. f. Copias auténticas de la resolución 1442 de junio 4 de 1993 por medio de la

cual se retiró del servicio activo al Agente José Elías Sánchez Pereira; de la recomendación del comité de evaluación de oficiales subalternos a la dirección general del retiro del servicio activo de la policía de algunos agentes, entre ellos, Sánchez Pereira; del Informe de la Inspección General dirigido al Director General de la Policía en el que se dice que resultan aplicables las normas para retiro del servicio por “razones relacionadas con un deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad” (fls. 120 a 124 c.1). g. En este juicio de reparación directa declaró Rolfe Antonio Marín Ortiz que un sábado, cuya fecha no recuerda, el señor Gabriel González fue intimidado por un agente de la policía, “cuyo nombre no recuerdo”, quien sin ninguna causa le disparó, “no tengo bien presente” pero que le parece que la investigación la adelantó inicialmente la Inspección, la cual prosiguió el Juzgado Promiscuo Municipal de esa localidad, que oyó que el agente utilizó un revólver y se encontraba en alto estado de embriaguez y que no tenía conocimiento de 1 Sobre el valor probatorio de las pruebas trasladadas, ver, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, sentencia de 19 de noviembre de 1998, exp: 12.124, en la cual se señaló: “Para que la prueba trasladada tenga valor en el nuevo proceso, es menester que su práctica haya estado rodeada de las formalidades propias de cada prueba y fundamentalmente, que la parte contra la cual se opone, haya tenido

la oportunidad de controvertirla. Sino se ha dado cumplimiento al principio de controversia, no tiene validez dentro del proceso contencioso administrativo, dado que una prueba no se puede esgrimir válidamente en contra de quien no ha tenido la oportunidad de controvertirla...“En relación con la prueba testimonial, se requiere la ratificación que consiste en llamar nuevamente al testigo para preguntarle si se ratifica en el contenido de lo declarado ante la otra autoridad judicial o administrativa. Cuando se trata de prueba diferente, por ejemplo de una inspección judicial, o un dictamen pericial, es menester volver a practicar la prueba; en consecuencia, aquella trasladada solo tendrá el valor de indicio. Diferente es la relación que se presenta en relación con la prueba documental y con los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en éste último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días, para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia”. dónde venía y a dónde se dirigió después de los hechos el agente de policía.

Aclaró que no se encontraba en el sitio de los hechos y que se enteró por comentarios de varias personas que se acercaron a su despacho.(fl. 103 c. 1). Asimismo declaró Yeison Javier Quitina Amaya que el día en que resultó lesionado González Gaitán, cuya fecha exacta no recuerda, se encontraba tomando en la Cafetería La Turra, cuando empezaron a discutir el policía y González, pues el primero le dijo que “trabajaba en coca” y que entonces el agente le disparó con un revólver (fl. 104 c. 1). También declaró Héctor Horacio Marín Téllez quien insistió que en el momento de los hechos él no se encontraba presente, pues ya se había ido para su casa cuando oyó un disparo y se asomó a la ventana y advirtió que el incidente tenía lugar en la Cafetería La Turra, y que entonces fue “cuando dijeron que (un policía ebrio) había herido a Gabriel González” (fl. 105 c. 1). Del mismo modo, declaró Absalón Marín Marín que el policía estaba tomando mucho y cuando González Gaitán se paró a pagar la cuenta para salir, y sin que éste último lo hubiera provocado, le “pegó un tiro” con un revólver calibre 38 (fl. 105 c. 1). A su vez declaró Saúl Sánchez Romero que el agente de la policía “estaba de civil” y borracho cuando comenzó a insultar a González Gaitán y a los demás asistentes y que cuando éste se acercó al mostrador a pagar la cuenta, el agente -luego de discutir por otro lapsole disparó desde muy cerca con un

revólver calibre 38 (fl. 106 c. 1). José Albeiro Zárate Duarte declaró, de igual forma en este proceso, que el agente de policía borracho ofendió a González Gaitán y que cuando este se acercó al mostrador a pagar sacó un revólver y le disparó (fl. 107 c.1). Finalmente declaró Rodolfo Forero Martínez que no le consta de la discusión entre el agente -quien estaba ebrioy González Gaitán, porque no estaba con ellos, que los vio hablar pero que no oyó lo que decían por la música, cuando de pronto el agente le pegó un tiro en la cara (fl. 108 c. 1).

4. La Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional, a lo largo del proceso, adujo que el hecho obedece a la falta personal de agente y que, por lo tanto, resulta completamente ajeno a la actividad administrativa.

Ha dicho la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público2. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En el caso concreto, si bien es cierto que para la época en que ocurrieron los hechos José Elías Sánchez Pereira pertenecía a la Policía Nacional, de acuerdo con las pruebas no estaba prestando servicio. Y aún estándolo, no debe perderse de vista que la Sala ha estimado que son ajenas al servicio las actuaciones realizadas por los agentes que se hayan disponibles para su prestación, pero a

quienes no se les haya ordenado realizar una labor determinada3. Quedó establecido, de otra parte, que el arma agresora no era de dotación oficial, según coinciden todas las versiones que indican que se trataba de un revólver calibre 38, cuando según el libro de población y la minuta de guardia el armamento suministrado a los agentes para la época de los hechos era un fusil galil, correspondiéndole al agente Sánchez Pereira el identificado con el No. 2998. La Sala aprecia, además, que ni en la motivación real del delito, ni en la exteriorización de su conducta, el agente de policía actuó prevalido de su condición de autoridad. El hecho de su pertenencia a la Policía Nacional resulta, para estos efectos, irrelevante al momento de evaluar su actuación. 2 En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 10

de agosto de 2001, Exp.: 13.666: “...el agente que está disponible está en servicio activo, pero no tiene señalada una función específica, la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento. Así las cosas, mientras no se le ordene desarrollar una determinada labor, no cumplirá funciones propias del servicio, y sus actuaciones, por lo tanto, no vincularán al Estado, a menos que existan elementos adicionales que permitan considerar que su conducta tiene un nexo con el servicio respectivo”. En efecto, no existe prueba que acredite el vínculo de los hechos enunciados con el servicio. A ese aserto se llega por la presencia simultánea de las siguientes circunstancias: la conducta punible fue investigada por la justicia penal ordinaria y no por la jurisdicción penal militar, circunstancia que confirma su falta de vínculo con el servicio, toda vez que -como ya lo ha indicado la Sala4el artículo 221 Constitucional (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 02 de 1995) es claro en prever que de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocen privativamente las cortes marciales o tribunales militares; del mismo modo, las declaraciones vertidas en el plenario, amén de la prueba documental, son coincidentes en señalar que al momento de los hechos el agente no vestía su uniforme, esas mismas declaraciones confluyen en precisar que la actuación irregular del agente de policía obedeció a la ingestión de licor que lo precipitó a adoptar el comportamiento ilícito e irresponsable por el que a la postre fue

desvinculado la Institución; por último, la Sala no puede dejar de resaltar que quedó también establecido que el arma agresora no era de dotación oficial. En tal virtud, al no ser suficiente que el autor de las lesiones ostentase la condición de agente de policía cuando cometió el hecho punible, no hay lugar a declarar la existencia de vínculo entre el servicio y la actuación del agente responsable del delito. O lo que es igual, al quedar establecido que se trató de un acto personal de un agente sin vínculo alguno con el servicio, la entidad demandada no está llamada a responder por los daños sufridos por los demandantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de Santander, el 8 de julio de 1998. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 22 de abril de 2004, Radicación número: 14.562 (2693), Actor: Luis Emilio Zuleta Cadavid, Demandado: NaciónMinisterio de Defensa-Ejercito Nacional, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidenta de Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA