CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-1999-01452-01(41186)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Por no entregar el anticipo en contrato de obra / INCUMPLIMIENTO ENTREGA DE ANTICIPO – Afectó equilibrio económico del contrato / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Produjo perjuicios al contratista / CONTRATO DE OBRA – Objeto / OBJETO - Mejoramiento de la Vía Troncal del Magdalena MedioPuerto Parra / CONTRATO DE OBRA – Término de ejecución de obra pública / TÉRMINO DE EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Cinco meses / FORMA DE PAGO – Por medio de actas mensuales de obra / PAGO POR MEDIO DE ACTAS MENSUALES DE OBRA – 50% se amortiguaría con anticipo / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO – Por no haberse realizado lo convenido en el contrato de obra por parte de la entidad contratante Con el material probatorio que obra en el plenario quedó demostrado que la sociedad Concay S.A., no obstante el incumplimiento del contratante, cumplió parcialmente con las obligaciones a su cargo. Esto, por cuanto, de conformidad con lo constatado por el interventor y supervisor del contrato el 13 de abril de 1999 y las manifestaciones efectuadas por el demandado en la contestación y en la alzada, la contratista ejecutó el 55.72% del contrato, a pesar, como ya se vio, de no recibir la contraprestación convenida a la que estaba obligada la entidad, quien, además, dio lugar a que no pudiera continuar en los términos pactados, por lo que

está obligada a asumir los perjuicios causados. (…) Si bien el departamento de Santander pagó el anticipo, lo hizo con mora, de ahí que proceda reconocer los intereses moratorios, tal y como se efectuó por el Tribunal a quo, en atención a los reconocimientos realizados en la sentencia de 5 de julio de 2006, proferida por la Sección Tercera de la Corporación, dentro del proceso ejecutivo adelantado por la sociedad Concay S.A. en contra del departamento de Santander, aspecto que se tendrá en cuenta en el acápite de liquidación judicial, compensación y actualización CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Precisión conceptual / CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Conteo término / CONTEO TÉRMINO – Debe establecerse la naturaleza del contrato para iniciarse / CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO – Su caducidad empieza a contarse desde el momento en que debió realizarse la liquidación / CONTEO TÉRMINO DE CADUCIDAD PARA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Reiteración jurisprudencial La presentación oportuna constituye uno de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción, en tanto el término de caducidad permite racionalizar su ejercicio y limita el acceso a la justicia, para darle estabilidad a las relaciones jurídicas. La caducidad no se suspende ni interrumpe por ningún motivo, su causación es objetiva sin consideración a las partes. Es así como la doctrina y la jurisprudencia la han considerado como un fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el

tiempo el derecho para acceder a la jurisdicción, con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio, por parte del juez, cuando verifique su ocurrencia. (…) Comoquiera que el asunto que ocupa la atención de la Sala tiene que ver con una acción contractual, ejercida en vigencia del numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 con la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 y dado que el contrato de que se trata es de ejecución sucesiva, significa que se encontraba sometido a la etapa de liquidación, conforme lo prevé el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. (…) no resulta aplicable el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, en cuanto al término de prescripción de la acción civil derivada de las actuaciones y omisiones antijurídicas a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 ibídem es de veinte (20) años, contados a partir de su ocurrencia, en cuanto la Ley 446 de 1998 reguló, entre otros aspectos, lo atinente a la caducidad de la acción en materia contractual (…) el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 permite convenir el término para liquidar de común acuerdo, pero no dejar de hacerlo. Sin que el convenio pueda afectar el término de caducidad. (…) dado que el contrato cuyo estudio ocupa a la Sala es de aquellos cuya ejecución se prolonga en el tiempo, es menester determinar el nivel de ejecución de las prestaciones, esto es, el resultado de la liquidación y su oportunidad, a saber, si se liquidó bilateral o

unilateralmente o si esta se encuentra pendiente. NOTA DE RELATORÍA: En tratándose del cómputo de términos para ejercer la acción de controversias contractuales consultar, Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Exp.15239

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10/ LEY 446 DE 1998 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 55 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 50 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 51 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 52 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 53

CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Conteo término / CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No operó por presentación oportuna de la demanda En el presente caso se tiene que el 23 de mayo de 1997 las partes suscribieron el contrato de obra n.º 199, con un plazo de cinco (5) meses, contados a partir del acta de iniciación, esto es el 18 de junio de 1997, por lo que el término convenido venció el 19 de noviembre siguiente. De ahí que, vencido los cuatro meses para liquidar bilateralmente y los dos para proceder de forma unilateral -20 de mayo de 1998-, los dos años para accionar se cumplían el 21 de mayo de 2000. El 5 de mayo de 1998, se celebró audiencia de conciliación prejudicial. Por tanto, la demanda presentada el 23 de julio de 1999 lo fue en tiempo.

PLEITO PENDIENTE – Excepción / EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE – Encontrándose probada no procede pronunciamiento de fondo / EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE – A razón de proceso ejecutivo propuesto por demandante / EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE – Improcedente por tratarse de obligaciones diferentes derivadas del mismo contrato estatal En lo atinente a la excepción de pleito pendiente, conoce la Sala su carácter de previa, a la luz del Código de Procedimiento Civil, comoquiera que, de encontrarse probada no procede pronunciamiento de fondo. Siendo así y dado que la configuración de la excepción de pleito pendiente supone la presencia, en forma concurrente, de otro proceso judicial en curso, con identidad en cuanto al petitum, partes y causa petendi. Así entonces, en el caso sub exámine, la Sala encuentra que se tramitan dos procesos, un ordinario y otro ejecutivo entre las mismas partes -sociedad Concay S.A. y el departamento de Santandery aunque el objeto litigioso guarda similitud en la medida que el litigio se originó en la ejecución del mismo contrato, las pretensiones difieren sensiblemente. En el ejecutivo se pretendió el incumplimiento de las obligaciones claras, expresas y exigibles de pago del anticipo y actas parciales de obra, en tanto el sub lite trata de definir prestaciones inciertas. (…) Siendo así no queda sino concluir que debe fallarse de fondo, dado que entre las partes y, en razón de las pretensiones ya relacionadas, no se conoce de otro asunto en curso. Se encuentra probado, eso sí que en el

mes de julio de 2006, esta Corporación declaró probadas las excepciones de pago y compensación entre las mismas partes y en razón del mismo asunto, con efectos de cosa juzgada. Por tanto, la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL REQUISITOS PARA EL PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO – Entidad pública debe garantizar partidas presupuestales para ejecución de obra / FALTA DE REQUISITOS PARA EL PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO – Entidad pública no puede alegar su propia culpa en beneficio propio La entidad demandada alegó que el PAC condicionó el pago de las sumas acordadas en el contrato; no obstante, en la actuación reposa la apropiación presupuestal que soportaba la contratación, esto es el certificado de disponibilidad y posterior registro presupuestal.(…) En los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 la entidad pública tiene el deber de expedir el registro de apropiación presupuestal y si no cumple con dicha obligación, mal podría invocar su propia culpa en beneficio propio. (…) La Sala ha precisado que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley -art. 41 de la Ley 80 de 1993y, en este caso, también por el contrato. De esta forma, en sentencia de 2006, la Corporación recogió la postura inicial, respecto a los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución del contrato, al establecer que la ausencia de

registro presupuestal no deviene en inexistencia de la relación contractual, sino que compromete su ejecución, circunstancia que, aunada a los perjuicios causados al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41

CONTRATO ESTATAL – Requisitos para el perfeccionamiento / CONTRATO ESTATAL – Su existencia no se condiciona al perfeccionamiento La Sala concluyó y ahora se reitera que i) la existencia del contrato no difiere de la perfección, esto es cumplidos los elementos esenciales que dan lugar al contrato no queda sino aceptar la relación jurídico contractual; ii) por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”; iii) es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996 y iv) el requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / LEY 179 DE 1994 – ARTÍCULO 49 / DECRETO 11 DE 1996 – ARTÍCULO 71

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CONTRATO DE OBRA – Se

configuró / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CONTRATO DE OBRA –

Es atribuible a entidad contratante La inejecución del contrato y el no pago de las sumas convenidas es imputable a la entidad pública contratante, porque, no obstante contar con la apropiación presupuestal, no pagó lo acordado. De ahí que no se entienda cómo la entidad se excusa en el PAC y en la falta de ingresos provenientes de terceros, como Ecopetrol, para negar los reconocimientos a los que estaba obligado en virtud del contrato, cuando está probada la existencia del certificado de disponibilidad y registro presupuestal que garantizaba el proceso de selección y la futura contratación. Por lo anterior, la Sala encuentra configurado el incumplimiento contractual del departamento de Santander. VALORACIÓN PROBATORIA – Juez contencioso administrativo debe valorar pruebas basado en la sana critica / VALORACIÓN PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL – No debe dar lugar a dudas Se debe tener en cuenta que el juez, a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, debe valorar el dictamen pericial con el fin de acogerlo total o parcialmente o desechar sus resultados, siempre que no sea claro, preciso y detallado y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, como son la conducencia en relación con el hecho por probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito, en síntesis,

que otras pruebas no lo desvirtúen. DICTAMEN PERICIAL – Régimen legal / DICTAMEN PERICIAL – Solo puede ser objetado por error grave / DICTAMEN PERICIAL – Objeciones deben estar soportados en otros medios de prueba / DICTAMEN PERICIAL – Estuvo ajustado a derecho / DICTAMEN PERICIAL – Requisitos de validez / REQUISITOS DE VALIDEZ DE DICTAMEN PERICIAL – Reiteración jurisprudencial Como se observa, la experticia fue rendida por perito idóneo, quien rindió su concepto sin desbordar el objeto de la prueba y basado en el conocimiento de la documentación que reposa en el expediente, necesaria para establecer la causación de los perjuicios, como lo ordena el artículo 241 del C.P.C. De conformidad con el numeral 5 del artículo 238 del C. de P.C., cualquiera de las partes de un proceso judicial puede hacer manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales considera que el dictamen se equivocó de manera grave, según los dictados del numeral 4 del mismo artículo. Se precisa que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de una equivocación que pueda llevar tal calificativo, por parte de los peritos; una falla o dislate con entidad suficiente para llegar a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C. Así lo han sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia. (…) la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas

que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la validez y alcances del dictamen pericial consultar, sentencia de marzo 5 de 2008, Exp. 16 850, C.P. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 241 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238 NUMERAL 5 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238 NUMERAL 4

ERROR GRAVE EN DICTAMEN PERICIAL – Debe estar constituido sobre bases equivocas / BASES EQUIVOCAS EN DICTAMEN PERICIAL – Debe acreditarse que recaigan sobre el objeto de la prueba Para la prosperidad de la objeción por error grave es preciso que el dictamen se construya sobre bases equivocadas, de una entidad tal que conduzcan a conclusiones también erradas, que recaigan, necesariamente en el objeto de la prueba. Los errores bien pueden consistir en que se haya tomado como punto de referencia y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer la experticia o que se hayan modificado las características esenciales del objeto examinado, de una forma tal, que de no haberse presentado, los resultados hubieren sido distintos; situaciones estas que no aparecen demostradas en el sub lite. Como lo ha expresado la jurisprudencia, el dictamen controvierte “la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones” por lo que la sola manifestación de disconformidad deviene en insuficiente. DICTAMEN PERICIAL – Será parcialmente tenido como prueba / DICTAMEN

PERICIAL – No se acreditan de manera inequívoca los perjuicios aducidos por el demandante / DICTAMEN PERICIAL – Operación matemática para valoración de perjuicios no se encuentra ajustada a la realidad La Sala encuentra que en el presente asunto los argumentos que integran la objeción de la demandada no constituyen un error grave, en la medida en que el dictamen cumplió con lo dispuesto por el artículo 237 numeral 6 Ahora, la situación es distinta cuando el juez, frente al material probatorio, no encuentra la certeza suficiente para establecer la causación del perjuicio o su cuantía, dando lugar a que se aparte parcial o totalmente de las conclusiones del perito. Realizada la valoración del dictamen, la Sala encuentra que las conclusiones del perito no se apoyan en soportes suficientes para infundir certeza sobre la realidad de lo acontecido, frente a algunas de las reclamaciones de la parte actora. En cuanto a la estimación del daño emergente, atinente al incumplimiento de la obligación de pago del anticipo y de las actas parciales de obra, la experticia goza de valor y credibilidad, en la medida en que se encuentra soportada en la documentación que reposa en el plenario, tales como el contrato, las actas, las constancias de pago de la tesorería departamental y las afirmaciones de las partes. En relación con los gastos de transporte y los relacionados con el trámite de la conciliación prejudicial, la Sala considera que no procede su reconocimiento, en la medida en que hacen parte de la carga obligacional de la parte actora, frente a la ejecución contractual y a la litis que se adelantó en ejercicio de su derecho de acceso a la administración de justicia. Ahora, en cuanto a la maquinaria y equipos en stand by,

la Sala observa que, si bien en el expediente se encuentra la certificación del ingeniero residente de obra relacionada con la suspensión de las actividades en el lugar de las obras, se echa de menos la relación e identificación de las máquinas y equipos vinculados con la ejecución contractual. La liquidación realizada por el perito parte de la base de la causación del perjuicio, sin contar con soportes necesarios para determinarlo. Además, de conformidad con el numeral 3.2 de los pliegos de condiciones, la entidad dejó en claro que no se reconocería “Stand-by sobre los equipos involucrados en los análisis de precios unitarios”. De ahí que no proceda su reconocimiento. Igual ocurre con los cálculos atinentes al AIU de la obra no ejecutada. Esto, en la medida en que se toma el valor total del contrato y de ahí se liquida el 26% del AIU, para determinar el perjuicio causado. No se tiene en cuenta el porcentaje efectivamente ejecutado por la sociedad Concay S.A. y la utilidad de que da cuenta la oferta. Sobre el particular, la Sala considera le asiste razón a la entidad demandada, comoquiera que el cálculo del lucro cesante partió de una base errónea, pues el valor total del contrato corresponde a la sumatoria del costo directo y el AIU. De no hacerlo así, la operación matemática no consulta la realidad. De ahí que la Sala se aparte parcialmente de las conclusiones de la experticia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 237

NUMERAL 6

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Procede parcialmente teniendo en cuenta lo pagado en proceso ejecutivo / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Se

encuentra probada excepción de compensación / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Actualiza condena En sentencia de 10 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Santander declaró i) no probadas las excepciones propuestas; ii) de oficio y parcialmente la prosperidad de la excepción de compensación; iii) el incumplimiento del departamento de Santander en cuanto al pago del anticipo y las actas parciales de obra y iv) la responsabilidad contractual del demandado, como consecuencia de la inejecución del contrato. Así mismo, liquidó el contrato y condenó al ente territorial al pago de $8 790 250, teniendo en cuenta el acervo probatorio, la compensación de las acreencias y los reconocimientos realizados en la sentencia de 5 de julio de 2006, proferida por la Corporación dentro del proceso ejecutivo adelantado por la parte actora. (…) en cuanto a los perjuicios reclamados por la parte actora, el a quo negó, por falta de pruebas, los relativos al sobrecosto financiero, gastos de transporte y de trámite conciliatorio y, en lo atinente al lucro cesante, negó lo concerniente al stad by de la maquinaria y del equipo, en la medida en que no se demostró a qué implementos se referían, si en efecto estuvieron inactivos y si causaron perjuicios a la contratista. Por otro lado, el Tribunal reconoció la utilidad dejada de percibir por la contratista, derivada de la imposibilidad de continuar con la ejecución contractual, pues la entidad no pagó lo que le correspondía. Tuvo en cuenta el 4% de utilidad de que trata la oferta, sobre el 44,28% de las obras no

ejecutadas y precisó que el valor del contrato está integrado por los costos directos y el AIU (…) La Sala comparte los planteamientos y cálculos realizados por el a quo en la sentencia objeto de impugnación, en la medida en que están acordes con el material probatorio que reposa en la actuación. frente a los argumentos de la apelación, cabe anotar que i) la falta de amortización del anticipo por parte del contratista fue tenida en cuenta en la sentencia de 5 de julio de 2006 y en la atañe a la alzada, como claramente se observa en el contenido y análisis que se adelantó respecto de cada una de las decisiones y ii) la deuda del contratista con la entidad territorial fue compensada, por lo que no procede ordenar reintegros. (…)con fundamento en lo normado en el inciso 2º del artículo 164 del C.C.A. que faculta al juez administrativo, sin limitación alguna, para declarar en la sentencia definitiva todas las excepciones que se encuentren probadas, como la de compensación, en este caso (…) Va = $11 768 625.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 164

SANCIONES DEL CONTRATO ESTATAL – Debían pactarse al momento de la celebración / SANCIONES DEL CONTRATO ESTATAL – Si no se pactaron revisten carácter de ilegal / SANCIONES DEL CONTRATO ESTATAL – Entidad contratante no podía unilateralmente imponerlas / SANCIÓN UNILATERAL DE ENTIDAD CONTRATANTE – Vulnero el principio de

legalidad / SANCIÓN UNILATERAL DE ENTIDAD CONTRATANTE – Esta

revestida de ilegalidad / ILEGALIDAD DE SANCIÓN UNILATERAL DE ENTIDAD CONTRATANTE – Se configuró El privilegio de auto tutela administrativa que figura en el contrato que ocupa la atención de la Sala, es decir, la capacidad del sujeto contratante para tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva, sin necesidad de acudir el juez, comporta una competencia funcional que la entidad no adquiere por convención, lo que se traduce necesariamente en la vulneración del principio de legalidad, uno de los pilares y valores fundamentales del Estado de derecho que por lo mismo no se puede soslayar en orden a obtener el cumplimiento contractual . En consecuencia, las partes podían convenir en una sanción pecuniaria, pero no en la facultad de imponerla unilateralmente. (…) en consideración a que acorde con los artículos 1519 del C.C. y 899 y 902 del C. de Co, procede declarar la nulidad de oficio de la cláusula décima cuarta del contrato nº 199 de 1997, relativa a la imposición de multas y efectividad de la cláusula penal, por contravenir el orden público, en cuanto a las autoridades les está prohibido arrogarse facultades que no les han sido conferidas por la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 899 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 902

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 68001-23-31-000-1999-01452-01(41186)

Actor: SOCIEDAD CONCAY S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Cuando el pago del anticipo condiciona la ejecución no se puede exigir el cumplimiento del contratista en tanto pende el pago. Reconocimientos en sentencia proferida dentro de proceso ejecutivo entre las mismas partes influye en la liquidación judicial y en la compensación de acreencias. Falta de competencia por imposición de multas y efectividad de la cláusula penal en vigencia de la Ley 80 de 1993

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 10 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE no configurados los hechos exceptivos de pleito pendiente, por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE DE OFICIO parcialmente la excepción de compensación, en la forma indicada en la parte motiva de éste proveído.

TERCERO: DECLÁRASE el incumplimiento por parte del Departamento de Santander de las obligaciones contractuales a su cargo derivadas del Contrato de Obra N° 199 de 1997 suscrito el 23 de mayo de 1997 entre la Sociedad CONCAY S.A. y aquel, cuyo objeto fue "El Mejoramiento de la Vía Troncal del Magdalena

Medio-Puerto Parra".

CUARTO: DECLÁRASE la Liquidación del Contrato de Obra N° 199 de 1997

suscrito entre el Departamento de Santander y la Sociedad CONCAY S.A. el 23 de mayo de 1997, cuyo objeto fue "El Mejoramiento de la Vía Troncal del Magdalena Medio-Puerto Parra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: DECLÁRASE la responsabilidad contractual del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, por los perjuicios causados a la sociedad CONCAY S.A., como consecuencia de la inejecución del Contrato de Obra N° 199 de 1997, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO (sic): En consecuencia de lo anterior CONDÉNASE al DEPARTAMENTO DE SANTANDER a pagar a la sociedad CONCAY S.A., la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($8.790.250) tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DENIÉGASE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.; para tal efecto, una vez en firme esta providencia, entréguese copia de la misma a la partes y al Ministerio Público, a la parte actora por conducto de su apoderado, con la constancia de ser la primera copia de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 del C.P.C.

OCTAVO: Se reconoce personería jurídica para actuar como apoderado de la parte actora al Dr. AUGUSTO ELISEO SAMPAYO NOGUERA, en los términos y

para los efectos del poder otorgado, visible al folio 409.

NOVENO: Se reconoce personería jurídica para actuar como apoderado de la parte demandada al Dr. JUAN JOSÉ REYES TRILLOS, en los términos y para los efectos del poder otorgado, visible al folios 399 al 408”.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso El 23 de julio de 1999, la sociedad Concay S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra del departamento de Santander, con el objeto de que se declare el incumplimiento del contrato de obra n.º 199 de 1997 y el desequilibrio financiero; se liquiden las prestaciones y se reconozcan los perjuicios causados.

Como fundamento de las pretensiones, la sociedad demandante, en síntesis, expuso los siguientes hechos: 1.- El departamento de Santander, mediante resolución n.º 6748 del 10 de diciembre de 1996, ordenó la apertura de la Licitación Pública n.º 21, para el mejoramiento de la Vía Troncal del Magdalena Medio-Puerto Parra, contando para ello con una disponibilidad presupuestal de $412 549 531.00; licitación que fue adjudicada a la firma CONCAY Ltda., hoy CONCAY S.A., mediante resolución n.º 2638 del 25 de abril de 1997. 2.- El 23 de mayo siguiente, las partes suscribieron el contrato de obra n.º 1999, con un plazo de cinco (5) meses contados a partir del acta de iniciación de las obras, suscrita el 18 de junio de 1997.

3.- En relación con la forma de pago, se pactó que el departamento de Santander pagaría al Contratista el valor del contrato según actas mensuales de avance de obra de cuyo valor se amortizaría el 50% correspondiente al anticipo. 4.- En cuanto al anticipo se convino en que, una vez constituida la garantía de cumplimiento, el departamento, concedería al Contratista un anticipo por el 50% de las órdenes de pago conforme las actas de recibo de obra. 5.- Se afirma en la demanda que CONCAY S.A. cumplió, dentro de los términos previstos en el contrato, los requisitos de legalización y ejecución exigidos por la Ley 80 de 1993; no obstante, la entidad estatal incumplió con la obligación de pago del anticipo, según lo previsto en la cláusula octava. 6.- Pese a lo anterior, la actora suscribió el acta de inicio, adelantó la ejecución amen de que elaboró y firmó con el interventor las actas parciales de obras n.º 1, 2 y 3, recibidas a satisfacción, en tanto la entidad tampoco pagó lo ejecutado. 7.- Mediante oficio N° 1669 del 10 de septiembre de 1997, CONCAY S.A. puso en conocimiento del gobernador, del tesorero, del secretario de transporte y del supervisor los contratiempos generados por la falta de recursos, al punto de dar lugar al desequilibrio contractual. La petición fue reiterada el 17 de octubre y 4 de noviembre siguiente, sin obtener respuesta. Última comunicación en la que, además, la contratista evidenció el vencimiento del plazo y la inminente

paralización de las obras. 8.- El 5 de mayo de 1998, las partes celebraron audiencia de conciliación prejudicial sin lograr acuerdo. 9.- Al día siguiente, el departamento de Santander pagó a la sociedad CONCAY S.A., la suma de $206 274 765.50 correspondiente al anticipo del contrato, esto es cuatro meses después de haber vencido el plazo del Contrato. 10.- El 23 de junio de 2008, la contratante pagó la suma de $43 872 028.00 correspondiente al acta parcial de obra n.º 2. 11.- El 16 de octubre siguiente, la sociedad CONCAY S.A. presentó demanda ejecutiva en contra del departamento de Santander. En curso el proceso, el demandado pagó a la actora la suma de $28 737 930,50, por concepto del acta parcial n.º 1. 12.- La demandante afirmó que, a la fecha, el ente territorial no ha pagado el valor total de las actas parciales, tampoco los perjuicios causados con el desequilibrio económico del contrato. Por último, aseguró que el departamento suscribió un nuevo contrato con un tercero para continuar con la ejecución de las obras (fls. 110-121 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1. La demanda Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: "1.1 Que se declare judicialmente la Liquidación del Contrato de