CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-1999-02769-01(38544)-2016

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - No Condena MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Ejercicio de funciones de alto riesgo con la defensa y seguridad del estado / RESPONSABILIDAD DEL ESTADOActividades riesgosas. Indemnización a forfait [L]as personas que ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de policía, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait) NOTA DE RELATORIA Sobre las indemnizaciones previamente establecidas (a forfait) consultar sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 15793 del 25 de febrero de 2009 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Daño antijurídico / DAÑO ANTIJURÍDICO - Acreditación / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Agente de las Fuerzas Militares con artefacto explosivo [E]stá demostrado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, como consta en el Acta de Junta Médico-laboral 106 del 26 de enero de 1999, expedida por el personal de sanidad del Ejército Nacional (…), mediante resolución 01818 del 8 de mayo de 2000,

el Director de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares reconoció una indemnización de $20’558.185.25 al señor José Albeiro Otavo Rodríguez, por disminución de su capacidad laboral (…) se tienen por probadas las lesiones de que fue objeto el señor José Albeiro Otavo Rodríguez, es decir, se advierte la existencia del daño alegado en la demanda; no obstante, la Sala considera que el mismo no se le puede atribuir a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, habida cuenta de que las pruebas aportadas resultan insuficientes para llegar a tal conclusión. En efecto, del escaso acervo probatorio allegado al proceso lo que se saca en claro es que el señor Otavo Rodríguez fungía –para la época de los hechos– como miembro del Ejército Nacional y que, encontrándose en desarrollo de sus funciones –manejo de explosivos–, resultó lesionado al activarse una arma trampa o trampa explosiva , lo cual le produjo un severo desgarramiento de la palma de la mano izquierda y deformación de los dedos de la misma; sin embargo, no se allegaron las pruebas necesarias para demostrar las circunstancias en que se produjeron dichas lesiones y solo se cuenta para ello con los dos informes del Ejército, que no evidencian falla alguna del servicio ni riesgo mayor, sino que, por el contrario, dan cuenta de que los hechos se produjeron por “causa y razón” del servicio. (…), el acervo probatorio con el que se pretendía demostrar la forma como sucedieron los hechos está integrado por los informes que realizó la misma demandada, de los cuales, se insiste, lo único que se saca en claro es

que la víctima resultó herida al activarse una “trampa explosiva”, pero no ponen en evidencia irregularidad alguna de la entidad. EJERCITO NACIONAL – La incorporación voluntaria de sus miembros, supone la asunción de un riesgo inherente a su oficio / ACTIVIDAD RIESGOSAManipulación de explosivos por parte de cabo del ejército. Labor propia de sus funciones / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Se debe demostrar la exposición a un riesgo superior al que normalmente supone la actividad riesgosa desempeñada por miembro voluntario de la fuerza pública / DAÑO - Constituyó un riesgo propio del servicio [E]l deber del Estado de salvaguardar la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, aunque la asunción voluntaria de los riesgos propios de sus funciones modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir, en tanto el daño que es consecuencia natural y directa de las actividades que desempeñan no compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. En este orden de ideas, cuando una persona se vincula de manera voluntaria a las Fuerzas Militares (como ocurrió en el sub examine, en que el señor Otavo Rodríguez ingresó por su propia voluntad a las filas del Ejército) asume los riesgos inherentes a su oficio, de allí que, para efectos de imputar daños al Estado por ese concepto, se debe demostrar la ocurrencia de una falla en el servicio o de un riesgo mayor y anormal frente al que deban afrontar sus compañeros. (…) la actividad de manipulación de explosivos que desempeñaba el señor Otavo Rodríguez, para la cual se encontraba capacitado y entrenado [págs. 6 y 9 supra], aunque es una

actividad riesgosa, por las implicaciones que conlleva su ejercicio, no es suficiente para responsabilizar a la demandada por los hechos que acá se discuten, pues resulta claro que la víctima asumió por voluntad propia tanto la ejecución de la actividad como el sometimiento al riesgo; por tanto, la ocurrencia del daño constituyó la concreción de un riesgo inherente al servicio y que, por ende, está obligado a soportar (…), al señor Otavo Rodríguez no se le asignó una labor diferente a las propias de sus funciones, tampoco se le expuso a un riesgo superior o diferente a aquel para el cual se encontraba formado y entrenado (explosivos y minas) ni, mucho menos, con los elementos de convicción allegados al proceso se puede establecer la existencia de una falla del servicio, pues, como se vio, ni siquiera se probaron los hechos anteriores o concomitantes a la ocurrencia del daño; en este sentido, se insiste, el daño que sufrió el mencionado señor constituyó un riesgo propio del servicio, que estaba obligado a asumir como miembro del Ejército Nacional. La ocurrencia del mismo, por tanto, no origina responsabilidad del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-31-000-1999-02769-01(38544)

Actor: JOSÉ VICENTE OTAVO ÁLVAREZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 9 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 25 de noviembre de 1999, los señores Graciela Ramírez de Rodríguez, José Vicente Otavo Álvarez, Graciela Rodríguez Ramírez (quien actúa en nombre propio y en representación del menor Jhon Wilson Otavo Rodríguez), Yumira Isabel, Eldery y José Albeiro Otavo Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados como consecuencia de las lesiones de que fue víctima el último de ellos

(José Albeiro Otavo Rodríguez), en hechos ocurridos el 4 de febrero de 1998 en la Base Militar de Palonegro (Bucaramanga). Según los hechos de la demanda, el señor Otavo Rodríguez es miembro activo del Ejército Nacional y, con ocasión del servicio, sufrió un accidente que le afectó su mano izquierda, rostro y cadera, como consecuencia de la explosión de un artefacto explosivo en inmediaciones de dicha base militar. Se afirma que la parte demandada incurrió en falla del servicio, como quiera que la víctima recibió varias “órdenes imprudentes” de uno de sus superiores, por medio de las cuales se le indicó que debía

revisar constantemente las minas explosivas instaladas como alertas tempranas, y en cuya función resultó gravemente lesionado, pese a que reiteradamente el lesionado advirtió que “… no era recomendable estar manipulando las minas porque eran muy sensibles y se podían explotar”1. Como pretensiones de condena, se solicitaron 1500 gramos de oro para la víctima directa, 1000 gramos de oro para los señores José Vicente Otavo Álvarez y Graciela Rodríguez Ramírez (padres) y 500 gramos de oro para los señores Graciela Ramírez de Rodríguez (abuela), Jhon Wilson, Yumira Isabel y Eldery Otavo Rodríguez (hermanos), por concepto de perjuicios morales; adicionalmente, por concepto de “perjuicios fisiológicos” se pidió el monto equivalente a 4000 gramos de oro, en favor de la víctima directa y, por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), la suma que resulte probada según los parámetros dispuestos por esta Corporación (fls. 16 a 32, c. 1). 1 Fl. 19, c. 1.

2. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda, toda vez que, en su criterio, el daño se produjo como un riesgo propio de la actividad militar, razón por la cual no se comprometía su responsabilidad patrimonial; en este orden de ideas, formuló la excepción que denominó “inimputabilidad del daño a la Nación”2.

También expresó que al apoderado de la parte actora no se le otorgó la facultad para

solicitar el pago de perjuicios fisiológicos y, en ese sentido, formuló la excepción que denominó “falta de personería para solicitar el reconocimiento y pago de perjuicios fisiológicos” (fls. 38 a 41, c. 1).

3. Cerrada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión (auto del 28 de septiembre de 2005, fl. 105 C. 1) 3.1 La parte demandada solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, toda vez que, a su juicio, las lesiones sufridas por el señor José Albeiro Otavo Rodríguez no se produjeron como consecuencia de una actuación irregular del Estado, constitutiva de falla en el servicio, sino que se produjeron en ejercicio de las funciones que, como militar, “… ejecutaba en forma directa y personal” (fl. 212, c. 1). 3.2 Por su parte, el extremo demandante reiteró las pretensiones y argumentos expuestos en la demanda (fls. 216 a 221, c. 1.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 9 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, el daño que sufrió el señor José Albeiro Otavo Rodríguez se ocasionó por razones propias del servicio o en cumplimiento de sus funciones como miembro de la fuerza pública, cuando “… procedía a instalar las alertas tempranas de las minas explosivas que habían sido colocadas (sic) en la Base Militar de Palonegro”3; por tanto, en su criterio, la víctima

estaba en la obligación de soportar el daño. Arguyó que, si bien se encontraba probado el daño antijurídico, le correspondía a la parte actora acreditar los demás elementos de la responsabilidad, esto es, la imputación y el nexo de causalidad; sin embargo, no lo hizo (fls. 240 a258, c. 1). 2 Fl. 39, C. 1. 3 Fl. 258, c. 1.

III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación, por medio del cual solicitó que se revocara la sentencia anterior y se declarara la responsabilidad patrimonial de la demandada, para cuyo efecto únicamente manifestó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “De la lectura de las pruebas que obran en el proceso, se deduce que el cabo segundo JOSE ALBEIRO OTAVO RODRÍGUEZ, sufrió las lesiones físicas, debido a la explosión de una mina que estaba revisando, por ordenes repetidas de su superior el sargento viceprimero Elías Guerrero Triviño; lo que constituye una falla del servicio, al haberlo expuesto imprudentemente” (fl. 269, c. ppal.).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación el 21 de mayo de 2010 (fl. 270, c. ppal.).

El 2 de julio de 2010, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto. La parte demandada solicitó que se “… Reconfirme (sic) el fallo de primera instancia,

en todas sus partes”4, para lo cual expresó que la víctima era un profesional de las armas, enrolado voluntariamente a las filas del Ejército Nacional, y que, por tanto, el daño no se podía imputar al Estado (fls. 291 a 294, c. ppal.). En esta oportunidad procesal, el representante del Ministerio Público rindió concepto, en escrito por medio del cual solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, toda vez que, en su criterio, no se estableció el nexo causal entre la actuación de la Administración y las lesiones de que fue objeto el señor Otavo Rodríguez; para el efecto, indicó que no se aportaron las pruebas necesarias para concluir que el daño, efectivamente, era imputable a la Nación a título de falla en el servicio (fls. 296 a 300, c. ppal.). 4 Fl. 294, c. 1.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía supera la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia5.

2. Valoración probatoria y caso concreto Sea lo primero anotar que las personas que “… ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de policía, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo

excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”6. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el señor José Albeiro Otavo Rodríguez era miembro del Ejército Nacional –como se verá más adelante–, la Sala analizará las pruebas aportadas al proceso, con miras a determinar si las lesiones de que fue objeto se produjeron por fallas en la prestación del servicio o por el sometimiento a un riesgo extraordinario o superior al que, normalmente, están expuestos los miembros de las fuerzas armadas. Pues bien, está demostrado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, como consta en el Acta de Junta Médico-laboral 106 del 26 de enero de 1999, expedida por el personal de sanidad del Ejército Nacional, en la que se concluyó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): 5 Cuando se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $18’850.000.oo (artículos 129 y 132 del C.C.A., subrogados por el Decreto 597 de 1988). En el presente asunto, la pretensión mayor asciende a $59’331.280.00, monto equivalente a los 4000 gramos de oro solicitados en favor de la víctima directa, por concepto de “perjuicios fisiológicos” (se tiene en cuenta la certificación 1252-16091999, expedida por el

Banco de la República). 6 Sentencia del 25 de febrero de 2009, radicado 1995 - 5743 (15793), Consejo de Estado, Sección Tercera. “A. … 1º. HERIDA POR MINA MANO IZQUIERDA CON LESIÓN OSEA NERVIOSA Y

VASCULAR. HERIDAS FACIALES Y EN MIEMBROS INFERIORES TRATADO

QUIRURGICAMENTE DEJANDO COMO SECUELAS: (A) PERDIDA FUNCIONAL MANO

IZQUIERDA SECUNDARIA A AMPUTACIÓN A NIVEL DE DORSO, (B) CICATRICES FACIALES DEFECTO ESTETICO MINIMO SIN DEFICIT FUNCIONAL, (C) CICATRIZ CRESTA ILIACA IZQUIERDA SECUNDARIA A COLGAJO, DOLOROSA … // B. … LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE. NO APTO SE RECOMIENDA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA // C. … LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CINCUENTA Y SEIS PUNTO OCHO POR CIENTO (56.8%) …, //D. … LESIÓN 1 OCURRIDA EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO” (fl. 110, c. 1). Las conclusiones consignadas en el acta anterior fueron modificadas el 17 de enero de 2000 por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, así (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “A) SE ADICIONA: 2) HIPOACUSIA IZQUIERDA DE 30DB // B) SE RATIFICA // C) LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL SESENTA Y UNO PUNTO

DOCE POR CIENTO (61.12%) // D) AFECCION DIAGNOSTICADA EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI RAZON DEL MISMO” (FL. 109 vto. c.1).

El señor José Albeiro Otavo Rodríguez se encontraba vinculado al Ejército Nacional desde el 1 de marzo de 1996 y, para la época de los hechos, tenía el grado de cabo primero, como consta en la hoja de vida que obra a folios 113 a 117 del cuaderno 1. También se destaca su formación y entrenamiento en “EXPLOSIVOS Y MINAS”7, área para la cual fue destinado desde el 7 de mayo de 1988. En relación con la ocurrencia de los hechos, en el informe [sin número] de 4 de febrero de 1998, rendido por el Comandante del Batallón de Ingenieros “Francisco José de Caldas” al Comandante de la Quinta Brigada del Ejército, se consignó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “A las 16:30 horas aproximadamente el CS. OTAVO, estaba reunido en el Régimen Interno con el señor SV. GUERRERO TRIVIÑO ELIAS, Comandante de la Base Militar; en la conversación que sostenían el Sargento le preguntó ‘que si había instalado nuevamente la trampa de alerta temprana que dos días antes accidentalmente se había activado por imprudencia de el soldado MUÑOZ VELA FREDY’. Este respondió ‘que sí la había instalado nuevamente’. “Aproximadamente a las 17:20 horas el SV. GUERRERO escucho una explosión leve y se dirigió hacia el V.O.R., encontrándose con los Soldados

MONTAÑA PRADA EDGAR y DELGADO BUSTO GABRIEL ORLANDO; los cuales traían al CS. OTAVO herido por la activación de la trampa explosiva, la cual le produjo un severo desgarramiento de la palma de la mano izquierda y deformación de los dedos de la misma, por efectos de la onda explosiva. “(…) Por último quiero informarle a mi General que de acuerdo a la investigación inicial que realizó el Señor Mayor RICARDO CARVAJALINO PAGANO, Oficial S-3 del Batallón CALDAS, y producto de las versiones que 7 Fl. 115, c. 1. dieron los Soldados testigos presenciales del accidente el CS. OTAVO, le mintió al SV. GUERRERO diciéndole que sí había activado la trampa, lo cual fue falso, y en el momento que terminó la conversación que estaban sosteniendo en el Régimen Interno, el SV. OTAVO, se fue inmediatamente con el Soldado MONTAÑA PRADA EDGAR hasta el puesto No. 5 el cual se encuentra en el V.O.R. Allí dejó al Soldado y siguió solo hasta el puesto de centinela No. 3 donde estaba el Soldado DELGADO BUSTOS GABRIEL ORLANDO, el cual le ayudo a llevar el bolso donde tenía el artefacto explosivo para instalar; el Soldado se lo entrego y lo dejó solo terminando la instalación y en este momento fue cuando sucedieron los hechos” (se resalta, fls. 49 y 50, c. 1). También obra en el expediente el “RADIOGRAMA” 0439, de la misma fecha, en el que

el Comandante del Batallón de Ingenieros “Francisco José de Caldas” expresó: “ACCIDENTOSE AL REVISAR DISPOSITIVO ALARMAS TEMPRANAS CS. OTAVO RODRIGUEZ JOSE CM. 930877939 SUFRIENDO HERIDAS MANO IZQUIERDA X RECLUIDO HOSMIR BRS 17:35 HORAS X DIAGNOSTICO MEDICO PERDIDA UN DEDO MANO IZQUIERDA ESQUIRLAS EN CARA” (fl. 125,c. 1). En el informe administrativo 001 del 12 de febrero de 1998, el mismo Comandante del Batallón “Francisco José de Caldas” expresó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “El día 04-FEB-98 a las 16:30 horas aproximadamente el SV. GUERRERO TRIVIÑO ELIAS Comandante de la Base Militar de Palonegro le preguntó al Cabo Segundo OTAVO RODRIGUEZ JOSE ALBEIRO si había instalado nuevamente la trampa de alerta temprana que accidentalmente se había activado por imprudencia de un soldado de la misma base, éste le respondió que sí había quedado nuevamente instalada. Una vez terminada la conversación el CS. OTAVO se dirigió hasta el puesto de centinela No. 3, el soldado de dicho puesto le ayudó a llevar el bolso donde tenía el artefacto explosivo para instalar, regresándose nuevamente para su puesto, cuando había transcurrido unos minutos escuchó una explosión leve y se dirigió hacia donde estaba el CS. OTAVO, el cual había sufrido un accidente por activación de una trampa explosiva instalada por alivio de tensión.

“Inmediatamente fue conducido al Hospital Regional de la BR5, donde fue atendido por personal de ese centro y cuyo diagnóstico fue herida por arma explosiva en mano izquierda con pérdida de un dedo y esquirlas en la cara. “Este comando conceptúa que las lesiones personales del CS. OTAVO RODRIGUEZ JOSE ALBEIRO CM. 93037939 sucedieron al revisar las alarmas tempranas de seguridad de la Base por lo cual el hecho ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, literal ‘b’ artículo 35 del Decreto 94/89” (se resalta, fl. 48, c. 1). De otra parte, se encuentra acreditado que, mediante resolución 01818 del 8 de mayo de 2000, el Director de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares reconoció una indemnización de $20’558.185.25 al señor José Albeiro Otavo Rodríguez, por disminución de su capacidad laboral (fl. 162, c. 1). Obran en el expediente las declaraciones rendidas en la primera instancia por los señores Aydé Hernández de Gómez, Gloria Esperanza Gómez Hernández, Libardo Oyuela Galindo, Victorio Devia y María Fanny Ballesteros Cancheros, quienes, grosso modo, dan cuenta de las condiciones físicas del lesionado, de la presunta asistencia económica que éste le brindaba al resto de los demandantes y de la existencia de lazos de afecto entre ellos (fls. 189 a 193, c. 1). También obra el oficio 3886 del 15 de septiembre de 2001, en el cual se reitera que el señor Otavo Rodríguez desarrollaba funciones en “manejo de explosivos” y se afirma

que, en relación con los hechos alegados en la demanda, no se adelantó proceso disciplinario alguno (fl. 46, c. 1). Pues bien, con lo anterior se tienen por probadas las lesiones de que fue objeto el señor José Albeiro Otavo Rodríguez, es decir, se advierte la existencia del daño alegado en la demanda; no obstante, la Sala considera que el mismo no se le puede atribuir a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, habida cuenta de que las pruebas aportadas resultan insuficientes para llegar a tal conclusión. En efecto, del escaso acervo probatorio allegado al proceso lo que se saca en claro es que el señor Otavo Rodríguez fungía –para la época de los hechos– como miembro del Ejército Nacional y que, encontrándose en desarrollo de sus funciones –manejo de explosivos–, resultó lesionado al activarse una arma trampa o “trampa explosiva”8, lo cual “… le produjo un severo desgarramiento de la palma de la mano izquierda y deformación de los dedos de la misma …” [ver, pág. 6 supra]; sin embargo, no se allegaron las pruebas necesarias para demostrar las circunstancias en que se produjeron dichas lesiones y solo se cuenta para ello con los dos informes del Ejército, que no evidencian falla alguna del servicio ni riesgo mayor, sino que, por el contrario, dan cuenta de que los hechos se produjeron por “causa y razón” del servicio. El material probatorio tampoco permite establecer los acontecimientos previos a la explosión, tales como las supuestas “órdenes imprudentes” impartidas al señor Otavo

Rodríguez por uno de sus superiores, con el fin de que revisara permanentemente las minas instaladas como “alertas tempranas” en la Base Militar de Palonegro, así como la advertencia reiterada de la víctima, consistente en que “… no era recomendable estar 8 Entiéndase por este tipo de arma, “… todo artefacto o material concebido, construido o adaptado para matar o herir y que funcione inesperadamente cuando una persona toque un objeto aparentemente inofensivo o se aproxime a él, o realice un acto que aparentemente no entrañe riesgo alguno” (art. 2, núm. 2, Convención de 1980 (Protocollo II). manipulando las minas porque eran muy sensibles y se podían explotar”, como se afirma en la demanda. En este orden de ideas, el acervo probatorio con el que se pretendía demostrar la forma como sucedieron los hechos está integrado por los informes que realizó la misma demandada, de los cuales, se insiste, lo único que se saca en claro es que la víctima resultó herida al activarse una “trampa explosiva” [ver, págs. 7 y 8 supra], pero no ponen en evidencia irregularidad alguna de la entidad. Ahora, el deber del Estado de salvaguardar la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, aunque la asunción voluntaria de los riesgos propios de sus funciones modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir, en tanto el daño que es consecuencia natural y directa de las actividades que desempeñan no compromete la responsabilidad patrimonial del Estado.

En este orden de ideas, cuando una persona se vincula de manera voluntaria a las Fuerzas Militares (como ocurrió en el sub examine, en que el señor Otavo Rodríguez ingresó por su propia voluntad a las filas del Ejército) asume los riesgos inherentes a su oficio, de allí que, para efectos de imputar daños al Estado por ese concepto, se debe demostrar la ocurrencia de una falla en el servicio o de un riesgo mayor y anormal frente al que deban afrontar sus compañeros. En el presente asunto, la actividad de manipulación de explosivos que desempeñaba el señor Otavo Rodríguez, para la cual se encontraba capacitado y entrenado [págs. 6 y 9 supra], aunque es una actividad riesgosa, por las implicaciones que conlleva su ejercicio, no es suficiente para responsabilizar a la demandada por los hechos que acá se discuten, pues resulta claro que la víctima asumió por voluntad propia tanto la ejecución de la actividad como el sometimiento al riesgo; por tanto, la ocurrencia del daño constituyó la concreción de un riesgo inherente al servicio y que, por ende, está obligado a soportar [ver, págs. 6 y 8 supra]. Así, entonces, al señor Otavo Rodríguez no se le asignó una labor diferente a las propias de sus funciones, tampoco se le expuso a un riesgo superior o diferente a aquel para el cual se encontraba formado y entrenado (“explosivos y minas”) ni, mucho menos, con los elementos de convicción allegados al proceso se puede establecer la existencia de una falla del servicio, pues, como se vio, ni siquiera se probaron los hechos anteriores o

concomitantes a la ocurrencia del daño; en este sentido, se insiste, el daño que sufrió el mencionado señor constituyó un riesgo propio del servicio, que estaba obligado a asumir como miembro del Ejército Nacional. La ocurrencia del mismo, por tanto, no origina responsabilidad del Estado. Ahora, la Sala tampoco encuentra demostrado ningún incumplimiento obligacional que permita imputarle el daño a la demandada, pues, para la época de los hechos, no se encontraba prohibida la utilización de este tipo de armas –trampa– por parte de las fuerzas militares; por el contrario, una revisión exhaustiva de la normativa vigente en aquel momento (particularmente, del derecho internacional) permite establecer que el empleo de tales armas se encontraba autorizado, de manera excepcional, para fines preventivos y de seguridad en objetivos militares; al respecto, la Convención de 19809 dispuso: “Artículo 4. Restricciones del empleo de minas que no sean lanzadas a distancia, armas trampa y otros artefactos en zonas pobladas. “1. El presente artículo se aplica: “a) a las minas que no sean lanzadas a distancia ; “b) a las armas trampa; y “c) a otros artefactos. “2. Queda prohibido el empleo de las armas a que se refiere el presente artículo en ciudades, pueblos, aldeas u otras zonas en las que exista una concentración similar de personas civiles y donde no se estén librando combates entre fuerzas terrestres, o donde dichos combates no parezcan inminentes, a menos que: “a) sean colocadas en objetivos militares que pertenezcan a una parte

adversa o estén bajo su control, o en las inmediaciones de dichos objetivos; o “b) se tomen medidas para proteger a la población civil de los efectos de dichos artefactos, por ejemplo, instalando señales de peligro, colocando centinelas, formulando advertencias o instalando cercas” (se resalta). En el sub examine la parte actora no acreditó que las trampas explosivas se encontraran instaladas en “… ciudades, pueblos, aldeas u otras zonas …” en las que existiera una “… concentración similar de personas civiles”, tampoco se demostró la ausencia de “combates” en el área o que éstos no fueran inminentes ni, mucho menos, se demostró que no se hubieran tomado las medidas necesarias para “… proteger a la población civil de los efectos de dichos artefactos”; por el contrario, de las pruebas que obran en el plenario lo que se saca en claro es que la víctima era un miembro del Ejército Nacional, debidamente entrenado y capacitado en el manejo de 9 Por medio de la cual se restringió el empleo de “… Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos”. explosivos, y que tales trampas se encontraban instaladas en una base militar como medidas de protección -“alertas tempranas”-, para lo cual su utilización se encontraba permitida por la norma convencional acabada de transcribir. Bajo este escenario y teniendo en cuenta la precariedad probatoria que gobierna el presente asunto, se impone para la Sala negar las pretensiones de la demanda, como consecuencia de la inactividad probatoria exhibida por el extremo demandante10. Al

respecto, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que las partes deben “… probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la parte actora debía acreditar no solo el daño, sino también, por lo menos, las circunstancias en las que éste se verificó. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada. En