CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2000-01934-01(47925)-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Declara falta de jurisdicción por existir clausula compromisoria pactada en el contrato / PACTO ARBITRAL - Cláusula compromisoria: Competencia exclusiva de juez arbitral, árbitro, arbitraje / ÁRBITROS - Son particulares que ejercen función pública dentro de los términos consagrados por la ley / CLAUSULA COMPROMISORIA - Autonomía, requisitos / ARBITRAJE COMERCIALFinalidad. Mecanismo alternativo de solución de conflictos En la perspectiva estrictamente legal, esta es la orientación que las normas reguladoras del arbitramento le otorgan a la institución, al aceptarla como una habilitación de árbitros, a particulares, para que actuando a través de tribunales, por ellos conformados, definan con fuerza de decisión judicial un conflicto entre partes interesadas. Se trata en términos de la ley de “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”. (El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998). (…) La cláusula compromisoria, tiene, pues, su fuente jurídica en el contrato, pero goza de autonomía plena frente a este, en la realidad de las cosas es otro negocio jurídico y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes. (Artículo 70 de la ley 80 de 1993,

228 del decreto 1818 de 1998 en concordancia con el 118 y 120 de este mismo decreto y artículo 4º del Decreto 2279 de 1989). El compromiso, que igualmente es un negocio jurídico autónomo, al contrario de lo que ocurre con la cláusula compromisoria, tiene como punto de partida la existencia de un litigio presente y determinado emanado de un contrato estatal, se trata por lo tanto de un pacto en el cual las partes acuerdan someter una diferencia preexistente de naturaleza contractual a la decisión de los árbitros y relativas a la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del mismo.(…). La existencia del pacto enerva cualquier posibilidad de actuación por parte de las autoridades contencioso administrativas en cuanto la configuración de una clara hipótesis de ausencia sustancial de jurisdicción para actuar válidamente en relación con los litigios que le fueren puestos a su consideración. (…). Dicho lo anterior, esta Sala comprende que la habilitación de las partes de un contrato estatal para que un tercero resuelva judicialmente una controversia constituye un desarrollo expreso y directo por el constituyente tal como se verifica en el artículo 116 superior en armonía con otras disposiciones; por tanto, corresponde al Juez Administrativo leer esta institución en clave constitucional para comprender que salvo aquellas restricciones, modulaciones o restricciones que expresamente fije la Ley, no es dable restar eficacia jurídica a la cláusula compromisoria o compromiso suscritos por las partes.(…). Así las cosas, el único requisito de forma previsto en la ley

respecto del pacto arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria, el cual la reviste de solemnidad, consiste en la exigencia de que conste por escrito.(…). En conclusión, la decisión de unificación y adopción de la tesis jurisprudencial vigente reconoce que la única vía para modificar, alterar o derogar de manera válida el pacto arbitral la constituye la celebración de un nuevo convenio expreso entre las partes contratantes, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del mismo.(…). En atención a lo anterior, debe preverse que exigir para la modificación o renuncia del pacto arbitral, o concretamente de la cláusula compromisoria, los formalismos propios de la formación del negocio jurídico, encuentra su fundamento en el principio según el cual en el Derecho las cosas se deshacen como se hacen.(…). También la jurisprudencia ha sostenido que cuando los jueces contencioso administrativos advierten en la presentación de la demanda la existencia de la correspondiente cláusula compromisoria, de manera directa y primae facie, deben proceder al rechazo por carecer de jurisdicción y de competencia –para evitar que sus actuaciones resulten afectadas de los vicios de nulidad consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C.– sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la demanda proponga la respectiva excepción.(…). Así la cosas, la Sala hace constar que en el plenario no obra material probatorio de donde se desprenda que las partes expresamente renunciaron o derogaron la

cláusula compromisoria entre ellas pactada, consecuencia de lo cual el juez entiende que el pacto arbitral continúa vigente y no puede ser desconocido, en síntesis, por las siguientes razones:.(…). En razón a lo anterior y con fundamento en los argumentos expuestos en los acápites precedentes, la Sala concluye que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no tiene competencia para conocer las controversias derivadas del contrato de obra No. 0060 de 1996 suscrito entre la Sociedad Impregilo S.P.A. y el Instituto Nacional de Vías INVIAS, así como tampoco puede pronunciarse sobre su incumplimiento. De manera que se procederá a declarar la falta de jurisdicción y se ordenara remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que se adelante el correspondiente procedimiento arbitral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 116 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140 / LEY 6 DE 1992 / LEY 223 DE 1995 / LEY 80 DE 1993 / LEY 270 DE 1996 / LEY 446 DE 1998 / DECRETO 1818 DE 1998 / DECRETO 2279 DE 1989

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, primero (1) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-31-000-2000-01934-01(47925)

Actor: SOCIEDAD IMPREGILO S.P.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA) Temas: Contrato de obra; acción de controversias contractuales y la jurisdicción arbitral; el pacto arbitral – la cláusula compromisoria y el compromiso; las excepciones a la justicia arbitral; renuncia al pacto arbitral - a la Cláusula

Compromisoria. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Subsección de Descongestión, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 12 de junio de 2000 (fols. 383-437, C1) la sociedad IMPREGILO S.P.A., a través de apoderado, presentó demanda de controversias contractuales en contra del Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, con el objeto de que se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS incumplió las obligaciones contractuales pactadas y la conmutatividad del contrato No. 060 de 1.996 y como consecuencia de lo anterior, el Instituto Nacional de Vías rompió la

ecuación financiera del mencionado contrato.

SEGUNDA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS a reconocer y pagar las siguientes pretensiones para restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del

contrato: 3.1. POR CONCEPTO DEL MAYOR VALOR PAGADO POR EL IMPUESTO AGREGADO A LAS VENTAS – IVA: AL RECONOCIMIENTO Y REINTEGRO de la suma de (…) $180.921.660,24, el cual se discrimina así: Como valor básico de la Diferencia retenida. $73.435.633.00 Por intereses moratorios a 31 de mayo de 2.000 $113.486.027.54 Total $186.921.660.54 (…)

3.2. SOBRECOSTOS POR STAND BY DE LA MAQUINARIA Y EQUIPOS

DISPONIBLES EN OBRA DEBIDO A LA MAYOR PERMANENCIA (…) TOTAL $ 55.157.259.028.10

(…)

3.3. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS VALORES CORRESPONDIENTES A

LA DIFERENCIA RESULTANTE DE LA CORRECTA APLICACIÓN DEL INDICE

DE AJUSTE CONTRACTUAL Y EL PROCEDIMIENTO UTILIZADO POR EL

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Y LA INTERVENTORIA, TENIENDO EN

CUENTA LAS FECHAS DE LEGALIZACIÓN Y/O AMORTIZACIÓN DE LOS

VALORES REINTEGRADOS COMOPAGO ANTICIPADO O ANTICIPO.

La suma de (…) $ 1.340.602.668.24

3.4. POR CONCEPTO DE LA UTILIDAD DEJADA D ERECIBIR (…) Total $ 788.765.892.08

(…) TERCERA Que se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar a mi poderdante los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre las sumas básicas de cada una de las pretensiones indicadas en los numerales 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 de esta demanda. Lo anterior teniendo en cuenta que la liquidación de las anteriores pretensiones de hace con el corte al 31 de mayo de 2.000. CUARTA Condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS a pagar las costas del proceso.”

2. Hechos Los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones son en síntesis los siguientes: El 20 de Febrero de 1996, se celebró entre Sociedad Impregilo S.P.A. – Sucursal de Colombia y el Instituto Nacional de Vías, El contrato 060 de 1996, cuyo objeto era la rehabilitación del Sector Oiba – Socorro – San Gil, de la Carretera Barbosa – Oiba – Bucaramanga. El plazo inicial de dicho contrato era de 15 meses, el cual finalmente fue de 29 meses, pues el contrato fue adicionado en cuatro oportunidades, de la siguiente manera: -Contrato adicional Nº 060-1-96 de 1997, -Contrato adicional Nº 060-2-96 de 1997, -Contrato adicional Nº 060-3-96 de 1998 y, -Contrato adicional Nº 060-4-96 de 1998.

Mediante oficio No. 6627 de 20 de marzo de 1996, se impartió la orden de

iniciación de las obras y el 9 de abril de la misma anualidad, se suscribió el acta de recibo de la zona objeto del proyecto. Indicó la parte actora, que según contrato adicional Nº 060-4-96 firmado el 29 de mayo de 1998, el plazo del contrato vencía el 31 de agosto de la misma anualidad. Sin embargo, sólo hasta el 23 de noviembre de 1998 se suscribió el acta de entrega y recibo definitivo de las obras objeto del contrato, dentro de la cual la interventoría registró su inconformidad con la ejecución de las obras. Se aseguró, que mediante memorando No. SCT-19477 de 20 de julio de 1997, la Subdirección de Construcción del INVIAS, solicitó a la Oficina Jurídica adelantar los trámites necesarios para presentar demanda contra el contratista por incumplimiento en el programa de inversiones del mes de julio de 1997, la cual se radicó ante el Tribunal Administrativo de Santander bajo el radicado No. 13730. Posteriormente, la misma Subdirección de Construcción que había solicitado la interposición de la demanda para imponer la multa, mediante oficio No. SCT23802 de 3 de septiembre de 1998, requirió a la oficina jurídica para que presentara desistimiento de dicha demanda, la cual fue atendida y como consecuencia de ello se realizó audiencia de conciliación judicial entre las partes el 24 de noviembre de 1999. Así las cosas, al vencerse el plazo indicado en el último contrato adicional y a pesar de las solicitudes formuladas por la sociedad Impregilo, el INVIAS no aceptó

prorrogar el plazo para la terminación de las metas del objeto del contrato. Finalmente, el INVIAS liquidó el contrato mediante “acta de liquidación final” No. 74 del 10 de marzo de 2000, oportunidad dentro de la cual la sociedad demandante dejó consignadas observaciones y salvedades. De las cuales, se llegó a la conclusión que sólo eran procedentes aquellas reclamaciones económicas que se incluyeron en las pretensiones de la presente demanda. Ahora bien, como fundamento de las pretensiones indicó la parte actora que para el momento en que fue presentada su oferta (15 de noviembre de 1995) regía la Ley 6ª de 1992, la cual establecía el IVA en un 14% base sobre la cual se calcularon los precios unitarios y la utilidad del 10%. Sin embargo, la Ley 223 de 1996, determinó que el IVA (impuesto agregado sobre las ventas) sería del 16%. Se alegó, que como consecuencia de los cambios legislativos se desequilibró la ecuación financiera del contrato, por cuanto los insumos necesarios para el cumplimiento del objeto contractual, se proyectó adquirirlos con un incremento del 14%, pero que desde enero de 1996 hasta agosto de 1998 –fecha final de ejecución del contratose pagaron con IVA de 16%. No obstante, indicó que debido a dichas reclamaciones el INVIAS por medio de OJ 17546 de 25 de julio de 1996, se pronunció sobre la procedencia del reconocimiento y pago del mayor valor que arrojó el IVA del 16%, razón por la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de dicha entidad recomendó conciliar

por esa situación dentro del proceso No. 13001-23-31-001-99-0299-05 adelantado por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Sobre el “stand by” de la maquinaria, se alegó por parte del demandante que dicha pretensión se fundamentaba en el mayor tiempo que permaneció en obra después de la fecha del vencimiento del plazo inicialmente pactado, es decir, que como se estuvo en total 29 meses en obra, se deberían descontar los 15 meses de plazo inicial, quedando 14 meses de mayor permanencia. Aunado a lo anterior, argumentó que las causas de la mayor permanencia en la obra que originaron el “stand by” de la maquinaria se debió a: (i) problemas de tipo ambiental porque hubo problemas con los trámites para conseguir los permisos ambientales, (ii) problemas por la falta de adquisición de predios, puesto que a mayo 21 de 1997 faltaban por adquirir 40 predios, aun cuando el INVIAS sabía que aquellos eran necesarios para la ejecución de la obra, (iii) falta de botaderos, (iv) no cumplimiento de horario para el cierre de la vía, (v) problemas por traslado del acueducto municipal, (vi) interferencias que causaron problemas en el desarrollo del contrato, (vii) falta de recursos presupuestales, (viii) cambio de diseño y definiciones del proyecto, (ix) cambio de estructura de pavimento y (x) problemas por las fuentes de materiales.

3. El trámite procesal 3.1Admitida la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio1, el asunto se fijó en lista y la parte demandada por medio de escrito presentado el 9 de

agosto de 20012, presentó contestación de la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: Manifestó, que la entidad contratante no incumplió sus obligaciones contractuales, no generó daño antijurídico alguno que afectara al contratista, nunca lo hizo incurrir en mayores costos, como al contrario éste último si hizo incurrir al INVIAS en dicha situación por los contratos adicionales de obra en donde la motivación no fue otra que procurar la terminación total de la obra. Adicionalmente, dijo que de ninguna manera el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral de los mayores costos en que debió incurrir para la ejecución del contrato. Igualmente, que las causas que determinaron el supuesto desequilibrio económico son imputables al contratista a quien no le es posible alegar su propia culpa, y que además dicha situación ya es cosa juzgada. En cuanto a la utilidad dejada de percibir, resaltó la demandante que el contratista hizo cuentas sobre proyecciones presupuestales inexistentes, que la entidad no se comprometió a conseguir y que muchos menos habrían podido ser la base de planificación del contratista para prever obras y utilidades. Sobre al mayor valor pagado por el impuesto agregado a las ventas, se sostuvo que (i) el IVA aplicable al contrato objeto de litigio siempre correspondió al 14% y no al 16% como lo pretende el demandante, (ii) ninguno de los contratos adicionales se suscribió durante la vigencia del Decreto 074 de 1996, el cual si ordenaba la modificación de la tarifa de IVA para las modificaciones o prorrogas,

(iii) sobre el oficio OJ-17546 que indicó la parte demandante sobre el cual se había dicho que procedía la conciliación por mayores valores de IVA, indica todo lo contrario, pues, lo que quiso decir la Oficina Asesora Jurídica de INVIAS era que no se tipificaba el desequilibrio económico, (iv) de los soportes allegados por la parte actora correspondientes a facturación que asumió el contratista con el 16% de IVA, no se puede establecer si son o no producto de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato 0060-96 o de otros contratos que pudo tener el contratista. 1 Folio 439 cuaderno uno. 2 Folios 451 a 541 ibídem. Adicionalmente, cuando el contratista presentó la propuesta por valor de $21.366.048.270,00, incluyó un porcentaje de 39.84% correspondiente al A.I.U., distribuido en 25.84% como gastos de administración, 4% de imprevistos y 10% de utilidades, es decir, que el valor total de imprevistos ascendió a la suma de $611.156.987.13., lo cual corresponde tan solo al 12% de total de imprevistos que solicita la parte actora en la demanda, el cual tazó en 73.435.633.oo. Finalmente, propuso como excepciones: (i) La genérica, (ii) cosa juzgada, ésta última fundamentada en el acta de audiencia de conciliación iniciada el 14 de julio de 1999 y concluida el 3 de agosto de la misma anualidad, suscrita entre los apoderados de Impregilo S.P.A e INVIAS, y su correspondiente sentencia

aprobatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de noviembre de 1999 dentro del expediente No. 13.730; (iii) indebida representación del demandante, (iv) excepción de contrato no cumplido, (v) inexistencia de la obligación, (vi) temeridad del demandante. 3.1 Llamamiento en garantía El apoderado judicial de la parte demandante llamó en garantía a las siguientes compañías: Corporación Autónoma Regional de Santander “CAS”, las Sociedades Servicios de Ingeniería de Consulta Limitada SEDIC Ltda., hoy SEDIC S.A., y la Compañía de Estudios e Interventorías Limitada “C.E.I. LTDA.” Dichos llamamientos fueron aceptados por el a quo mediante auto de 16 de mayo de 20023, el cual al notificarse fue respondido por los llamados en garantía en el siguiente orden: - Sociedad Norte Ingenieros Limitada: Por medio de escrito de 5 de agosto de 2003 [Fls. 71 a 77 C. llamamiento en garantía], se opuso al llamamiento en garantía formulado por el INVIAS, toda vez que los hechos en que se fundamenta la demanda ocurrieron antes de que ésta sociedad tuviera relaciones contractuales con el INVIAS. 3 Fls. 58 a 60 cuaderno de llamamiento en garantía. Sin embargo, manifestó sobre el mayor valor pagado por el IVA y por los sobrecostos derivados de la inutilización de la maquinaria, que esos hechos ocurrieron con anterioridad a la vinculación de la sociedad al proyecto. Luego, de lo referente a los reclamos sobre la aplicación del índice de ajuste, adujo, que si bien es cierto la sociedad Norte Ingenieros estuvo a cargo de la interventoría

durante la parte final de esas discusiones, también lo es que dichas decisiones correspondía tomarlas a la entidad contratante. Finalmente, propuso como excepciones las de (i) cumplimiento cabal y oportuno, por parte de Norte Ingeniería Limitada, de todas sus obligaciones contractuales, y (ii) ausencia de causalidad entre la conducta de la sociedad y los perjuicios cuya indemnización se reclama

• Corporación Autónoma Regional de Santander C.A.S.

Por medio de memorial de 21 de agosto de 2003 [Fls. 550 a 555 C.1.], manifestó que la actuación de INVIAS violó la Ley 80 de 1993, y que el contrato se efectuó de manera irresponsable, toda vez que IMPREGILO S.P.A., firmó aceptando las condiciones contractuales irregulares por la ausencia de tramitación de todos los permisos previos, asumiendo todos los costos y sobrecostos resultantes de la falta de planeación de INVIAS, aceptando el contratista tramitar las licencias y permisos regionales sin tener en cuenta que eran requisitos previos para la ejecución de la obra, y sin embargo dispuso de la maquinaria y personal en el sitio de los trabajos ocasionándole costos excesivos que ahora reclama a su favor. Propuso como excepciones las de cosa juzgada, ineptitud de la demanda de llamamiento en garantía y caducidad de la acción contractual. - Compañía de estudios e interventorías S.A. CEI. Por memorial de 31 de julio de 2003 [Fls. 559 a 561 Ib.], se defendió proponiendo las excepciones de: 1. caducidad de la acción, con fundamento en que el acta de

liquidación final del contrato celebrado entre Impregilo e INVIAS se firmó el 10 de marzo de 2000, y en cuanto al contrato de interventoría el acta de liquidación se suscribió el 25 de octubre de 1999, 2. Cosa juzgada y 3. Mala fe. Por auto de 13 de agosto de 2004 [Fls. 571 a 575 Ib.] se abrió el proceso a pruebas, el 9 de abril de 2008 se corrió traslado a las partes del dictamen pericial rendido por el señor Luis Alfredo Duarte, el cual fue objetado por error grave por ambas partes [Fls. 695 a 727 y 847 a 863 Ib.].

4. Sentencia del Tribunal El 30 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Sobre el desequilibrio económico alegado por el demandante como consecuencia del incremento del IVA del 14% al 16%, el a quo señaló que como la celebración del contrato de obra No. 0060 de 1996, se llevó a cabo el 20 de diciembre de 1995, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995 que incrementó al 16% la tarifa del IVA para los contratos de las entidades públicas, dicha norma no le resultaba aplicable sino la vigente para el momento de la adjudicación, de acuerdo con el artículo 468 de la misma norma y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Aunado a lo anterior, señaló que del material probatorio no se concluía que en efecto se hubiese configurado un aumento en la tarifa del IVA, ni que como

consecuencia de ello el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato resultara excesivamente oneroso para la sociedad demandante. Agregó, que la sociedad IMPREGILO S.P.A., incluyó dentro del A.I.U. un 4% de imprevistos, de donde se concluía que el valor total de los imprevistos que se calcularon en $611.156.987.13 cubrían el mayor valor pagado por concepto de IVA, teniendo en cuenta que el monto reclamado en la demanda no superaba la cantidad dispuesta en el ítem de imprevistos del contrato de obra No. 0060 de 1996. En cuanto a la adquisición de permisos ambientales, se encontró acreditado que INVIAS desde el 29 de diciembre de 1994, contaba con la licencia ordinaria ambiental expedida por el Ministerio del Medio Ambiente, y que además, del pliego de condiciones y la cláusula décimo tercera del contrato se establecía en cabeza del contratista la responsabilidad de obtención de permisos y licencias ambientales. Así las cosas, aun cuando los permisos ambientales requeridos se profirieron seis meses después de haberse iniciado la ejecución del contrato, el INVIAS dispuso la ampliación del plazo para la ejecución el cual se extendió a 29 meses, no obstante, pese a las medidas adoptadas por la entidad demandada, los informes rendidos por la interventoría daban cuenta del atraso persistente del contratista. Respecto de los horarios de cierre de las vías, encontró demostrado que pese haberse ampliado el horario de cierre, no hubo mejora sustancial en los rendimientos de los trabajos, por el contrario, lo que hubo fue un constante

incumplimiento por parte del contratista, al puesto, que se presentaba abandono de los trabajos, falta de continuidad y necesidad de reorganización y reprogramación de los equipos de trabajo. Argumentó el A-quo, que del material probatorio se pudo concluir que hubo serios atrasos en el programa de inversiones, falta de personal y maquinaria, así como el desconocimiento de las directrices y los llamados de atención realizados por la interventoría, lo cual generó mayor permanencia de la maquinaria en la obra, hechos que no resultaban atribuibles a la falta de permisos ambientales, puesto que hubo adición de plazos con el fin de reprogramar las actividades del contratista. Finalmente, sobre la adquisición de predios, el Tribunal concluyó que si bien a la fecha de inicio del contrato de obra, INVIAS no contaba con la totalidad de los predios, dicha circunstancia no impedía que respecto del 85% de predios ya adquiridos no se pudieran realizar las labores correspondientes y relacionadas con el descapotamiento de la vía, base y sub-base de la misma, aun cuando en varias oportunidades el interventor de la obra requirió al contratista para que diera cumplimiento al plan de inversiones, informándole de todas las obras que se podían adelantar en los predios ya adquiridos.

5. Recurso de apelación El 10 de abril de 2013, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 1100 a 1121, c. ppal.), en el que solicitó que se revoque la sentencia de primer grado y se acceda a lo pretendido, de acuerdo con los puntos que se resumen de

la siguiente manera:

A. Inadecuada aplicación del índice de reajuste contractual en detrimento de Impregilo: Aseguró el apelante, que durante la ejecución del contrato en el periodo comprendido entre los meses de junio de 1997 a febrero de 1998, Impregilo estaba realizando la legalización de pagos anticipados, sin embargo, el INVIAS aplicó el índice de construcción de carreteras correspondientes al mes anterior al pago del acta, violando así las disposiciones del parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato. En consecuencia la sociedad actora dejó de recibir $2.334.947.167,25 –valor actualizado a 31 de marzo de 2006-.

B. Procedencia del reconocimiento de lo mayor pagado por cambio de legislación en el IVA: Sostiene, que la conclusión a la que llegó el Tribunal no es de recibo, particularmente porque la ecuación económica del contrato se estructuró a partir de una tarifa del IVA del 14%, de manera que esa era la ecuación que debió mantenerse durante la ejecución del contrato, sin embargo, fue dicha ecuación la que resultó alterada con la expedición de la Ley 223 de 1995, es decir, el incremento de dos puntos porcentuales del IVA.

Al respecto, argumentó que la precitada ley fue un hecho exógeno a las partes del contrato que se presentó con posterioridad a la elaboración de los pliegos de condiciones, a la presentación de la propuesta y a la adjudicación, que alteró en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera y que no era previsible.

C. El INVIAS aprobó las obras realizadas por Impregilo y en ningún momento le impuso sanciones por supuestos atrasos o incumplimientos.

Se reprocha en la alzada, el hecho de que el Tribunal de instancia sostuviera que eran improcedentes las reclamaciones de la parte actora, puesto que durante la ejecución del contrato INVIAS no impuso ninguna sanción al contratista, porque ambas partes conciliaron cualquier posible incumplimiento contractual de Impregilo, de manera que sobre ese tema ya existía cosa juzgada, porque las obras fueron recibidas a satisfacción de la interventoría e INVIAS, y porque los incumplimientos se atribuyen a esta última entidad.

D. La interventoría aceptó y reconoció que la mayor permanencia obedeció a causas imputables al INVIAS.

Asegura el recurrente, que los retrasos en los cronogramas del contrato se debieron específicamente a causas atribuibles al INVIAS, y para el efecto cita el oficio de 4 de septiembre de 1997, suscrito por Jairo Orrego Monsalve –Director de Interventoría de SEDICdirigido al INVIAS, del cual se deduce claramente que el atraso en los trabajos son imputables únicamente a la entidad contratante.

E. La mayor permanencia de Impregilo en la obra si obedeció a la demora en la obtención de los permisos de aprovechamiento forestal por parte de la entidad administrativa.

Señaló, que la obligación de obtener los permisos ambientales se encontraba a cargo del INVIAS, pues al ser dicha entidad la beneficiaria de la Resolución No. 0625 de 1994, era quien tenía la obligación de obtener los permisos de conformidad con lo establecido en el contrato. En ese orden, la demora de los permisos, desencadenó una mayor permanencia en la obra y “stand by” de la maquinaria durante 123 días al inicio del contrato, lo

que impidió iniciar la ejecución del mismo y produjo sobrecostos. Por otro lado, reiteró, que no era de recibo el argumento del Tribunal sobre supuestos incumplimientos de Impregilo durante la ejecución del contrato, por cuanto, el INVIAS accedió a prorrogar el contrato en tres oportunidades sin imponer ninguna sanción al contratista, es más, sobre posibles incumplimientos aseguró que ha existía una conciliación entre las partes que producía efectos de cosa juzgada, en la cual se estipuló que no existían incumplimientos por parte de la sociedad actora.

F. La modificación del horario de cierre de vía si afectó el avance de la obra.

La sentencia desconoció, que disminuir el cierre de la vía de 17 a 9 horas diarias, conllevó un menor rendimiento de la maquinaria y un menor uso de la misma, pues tenía que estar quieta por más horas al día de lo que se había presupuestado, teniendo el contratista que soportar los costos del “stand by”.

G. La falta de adquisición de predios sobre los cuales debía construirse la obra contratada sí le ocasionaron perjuicios a Impregilo.

Al respecto, afirmó, que el Tribunal llegó a una errada conclusión, toda vez que los predios sobre los cuales debía construirse la ampliación de la vía tenían que adquirirse con la debida antelación, y como el INVIAS no lo hizo, se imposibilitó para el contratista la entrada a dichos predios generando dicha circunstancia, atraso en la obra y “stand by” de la maquinaria, pues carecía de toda lógica pensar que la obra se pudiera hacer por tramos cuando debía hacerse de manera

continuada. H.