CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2000-02344-01(38251)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso muerte de paciente con dolor abdominal / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - No se demostró probatoriamente En el presente caso, la Sala observa, que no obra dentro del plenario el dictamen médico que permita establecer con certeza si ante la sintomatología presentada por el paciente, el personal médico siguió los protocolos que permitieran establecer la patología presentada por éste, o si ante la sintomatología por él reportada el personal médico tenía la posibilidad de establecer la “enfermedad sistémica infecciosa que produjo shock séptico y la muerte” del mencionado señor (…), por tanto, la Sala y el Tribunal de Ética Médica, consideraron que la prestación del servicio de salud y atención del paciente, obedeció a los hallazgos reportados en el momento de la consulta, por lo que se suministró el tratamiento adecuado (…). Finalmente el Despacho concluye, que no se encuentra probada la falla médica alegada por la parte actora y declarada en primera instancia, toda vez que el material probatorio no es suficiente para llegar a las conclusiones expuestas por el A quo (…), por tanto decide revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las disertaciones consagradas en el exp. 48848 numeral 7, exp. 33870 numeral 1, exp. 35796 numeral 2. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD MÉDICAResponsabilidad médica En cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en

casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2000-02344-01(38251)

Actor: FLOR DE MARÍA ALARCÓN SARMIENTO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL (ISS) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Revoca la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda y las niega porque no se encuentra probada la falla médica. Restrictor: Valoración probatoria – Copia simple – prueba trasladada / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Régimen de imputación derivado de la actividad médica / El derecho a la salud, la prestación del servicio de

salud y la atención en el servicio de urgencias / Responsabilidad médica por error de diagnóstico. Decide la Sala en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante1 y la entidad demandada2 contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2009, por el Tribunal Administrativo de Santander el 28 de agosto de 2009, mediante la cual resolvió declarar “administrativamente responsable al Instituto de los Seguros Sociales por la muerte de Aurelio Gómez Ariza (sic)en hechos ocurridos el 19 de julio de 1998”.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 17 de julio de 200034 por Flor de María Alarcón Sarmiento (cónyuge) y Ana Milena Gómez Alarcón5 (hija) quienes mediante apoderado judicial6 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales de los perjuicios causados con ocasión de la muerte de Aurelio Gómez Arias (víctima). 1.1. Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Entidad demandada, a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 gramos oro, para cada uno de los demandantes. 1 Fls.283 C.1 2 Fls.282 C.1 3 Fls.1-121 del C.1 4 El día 13 de agosto de 2002 la parte demandante presentó escrito de adición de la demanda, en el que solicitó la práctica de un dictamen pericial (Fls.32-33 C.1). Adición que fue admitida por el A

quo mediante auto del 10 de febrero de 2003 (Fls.52-53 C.1) 5 Actúa a través de su madre, Flor de María Alarcón Sarmiento. (Fls.1 C.1) 6 Fls.3 C.1 - Por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, la suma de $300.000.000.oo a favor de Flor de María Alarcón Sarmiento (cónyuge) y Ana Milena Gómez Alarcón (hija). 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así7: El 19 de julio de 1998 a las 5:00 am, falleció Aurelio Gómez Arias “como consecuencia del mal que venía presentando y que oportunamente reportó al ISS” Al respecto, las demandantes sostienen que el 18 de julio de 1998, Aurelio Gómez Arias se dirigió a la Clínica “Los Comuneros” del Instituto de Seguros Sociales, de la ciudad de Bucaramanga, porque desde el día 16 de julio de ese mismo año presentaba un fuerte dolor estomacal, diarrea, fiebre y escalofríos. No obstante, en el Centro Médico la víctima fue remitida a una entidad denominada Coopesalud Ltda, en donde “después de escuchar al señor Gómez Arias sobre los síntomas que presentaba y de realizarle un examen físico muy superficial, le prescribi[eron] únicamente un jarabe para la diarrea ordenándole que tomara dos cucharadas cada seis horas”. La necropsia practicada al cadáver de Aurelio Gómez Arias reveló que la causa de la

muerte fue “enfermedad sistemática infecciosa que causó una falla orgánica multisistemática”.

2. El trámite procesal Admitida la demanda8, y noticiado el Instituto de Seguros Sociales9 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista. 2.1.- Contestación a la demanda y llamamiento en garantía 2.1.1.- El 14 de agosto de 2002, la apoderada del Seguro Social – Seccional Santander10 contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y ateniéndose a lo demostrado en el proceso, ya que la atención brindada en la Entidad Coopesalud a Aurelio Gómez Arias fue inmediata y acorde con la sintomatología que presentaba el paciente. 7 Fls.11-14 C.1 8 Fls.21-22 y 26-28 C.1

9 Fls.30 C.1 10 Fls.46-51 C.1 Asimismo, la Entidad demandada propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, toda vez que Aurelio Gómez Arias “no acudió oportunamente a buscar atención médica y cuando lo hizo no manifestó los antecedentes de salud que presentaba lo cual determinó que el médico tratante no pudiera realizar una valoración y una atención distinta a la que suministró”. 2.1.2.- El 28 de julio de 2003, el Instituto de Seguros Social – Seccional Santander llamó en garantía a Coopesalud Ltda., entidad que “tuvo a su cargo la atención de Aurelio Gómez, a través del médico cirujano Jorge Huertas el día 18 de julio de 1998, por convenio que para la época se encontraba vigente entre el Instituto de Seguro Social y

Coopesalud11. 2.1.3.- Mediante providencia del 27 de mayo de 2005 el Tribunal Administrativo de Santander negó el llamamiento en garantía por cuanto el “memorial petitorio fue presentado el 28 de julio de 2003 tal y como se aprecia a folio 63 del informativo, época para la cual ya había vencido el término de fijación en lista – 15 de agosto de 2002 – y por ende la oportunidad para solicitar la vinculación de terceros en los términos del artículo 217 del C.C.A”12. 2.2.- Practica de pruebas y alegatos de conclusión 2.2.1.- El 15 de abril de 2004 el Tribunal Administrativo de Santander abrió el proceso a pruebas13. 2.2.2.- El 8 de agosto de 2007 la primera instancia corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor14. 2.2.1.- El 23 de agosto de 2007 el Instituto de Seguros Sociales - ISS15 presentó escrito de alegatos de conclusión en los que manifestó que “al señor Aurelio Gómez Arias se le brindó toda la atención por parte del ISS en forma oportuna y diligente, esto se desprende de la simple auscultación de la historia clínica y de el (sic) testimonios rendido por el doctor Jorge Huertas Moreno, caracterizado por su conocimiento en el área de salud y específicamente para el tema tratado en la demanda”. 11 Fls.63-64 C.1 12 Fls.77-79 C. 1 13 Fls.57-60 C. 1 14 Fl.220 C.1 15 Fls.221-222 C.1

2.2.1.1.- El 27 de agosto de 2007 la parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión en los que manifestó16: “(…) De todo lo anterior se concluye (…), que habiendo acudido el día 18 de julio de 1998 el señor Aurelio Gómez Arias al ISS dado que presentaba desde el día 15 del mismo mes diarrea, fiebre y dolor de cabeza, fue remitido a Coopesalud donde el médico que lo auscultó se limitó a prescribirle una droga que seguramente apuntaba a morigerar o suprimir los síntomas que presentaba pero nada se hizo para profundizar en el origen de esos síntomas, para desentrañar la causa de esa fiebre, diarrea y cefalea. Brillaron por su ausencia – cuando menos – los exámenes de laboratorio que hubieran podido detectar oportunamente la infección que atacaba con gran virulencia al señor Gómez Arias. Lo ideal hubiera sido que, ante las manifestaciones que hacia el paciente y los síntomas que presentaba, se le hubiera hospitalizado de inmediato para mantenerlo bajo control mientras se investigaba el origen de sus dolencias. (…)”. 2.2.1.2.- El 11 de septiembre de 2007 el Ministerio Público presentó el concepto No. 17 en el que solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda por cuanto “el no habérsele practicado exámenes a Aurelio Gómez para establecer la existencia de la enfermedad infecciosa que lo afectaba, constituyó la conducta omisiva de la Administración, que propició la agravación de las afecciones que padecía, pues por

sentido común una infección intestinal no evoluciona tan rápido en un paciente que no ha reportado problemas en su salud y le ocasiona la muerte en cuestión de horas, sino que es el resultado de una evolución, varios días o semanas en los cuales los malestares aparecen, se intensifican y evolucionan con el paso del tiempo de la manera descrita en su declaración por el galeno que atendió en su oportunidad al Sr. Gómez Arias”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de agosto de 2009 el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda17, por cuanto consideró que: “De las anteriores pruebas se logra derivar que la demandada no demostró que en verdad la atención médica suministrada al señor Aurelio Gómez Arias, se brindara con la diligencia requerida, pues inicialmente fue remitido a Coopesalud, lugar donde sólo se remiten los pacientes del ISS que no tengan una urgencia vital, esto según lo afirmado por el médico tratante en declaración arriba reseñada, quien a la postre no le ordenó la toma de exámenes que le permitieran un mejor diagnóstico, restándole importancia a los síntomas y su evolución pues como se indica en la hoja de historia clínica hacía tres días que padecía dichos síntomas, procediendo únicamente a ordenar la toma de un jarabe, que no detuvo la evolución de la enfermedad, quizás si se hubiesen practicado algunos exámenes se habría podido brindar un tratamiento para contrarrestar el padecimiento que aquejaba al esposo y padre de los demandantes.

El hecho de no ordenar la toma de exámenes médicos al señor Gómez Arias

para establecer certeramente la enfermedad que lo afectaba, se constituyó en 16 Fls.223-226 C.1 17 Fls.233-279 C.1 una conducta omisiva de la administración, que no le permitió actuar adecuadamente como la lex artis lo indica, o sea, no se cumplió con la obligación de medio, en otras palabras, no se acreditó la diligencia y cuidado que la ciencia médica aconseja en la atención al paciente, no siendo de recibo el argumento de la demandada que fue exclusiva de la víctima, por no acudir oportunamente a buscar atención médica, pues el galeno a sabiendas que ya llevaba tres días con los síntomas, no tomó las medidas necesarias para determinar un diagnóstico certero, que le brindara la oportunidad al señor Gómez de recibir un tratamiento adecuado para atender su padecimiento -, luego dicha circunstancia constituyó la causa eficiente del daño antijurídico producido”. En consecuencia, el A quo procedió al reconocimiento y liquidación de perjuicios, a saber los siguientes: “(…) 2.- (…) Se condena al Instituto de los Seguros Sociales al pago de una suma equivalente a cien salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por perjuicio moral a favor de Flor de María Alarcón Sarmiento y Ana Milena Gómez Alarcón. 3.- Se condena al Instituto de los Seguros Sociales a pagar por concepto de los perjuicios materiales ocasionados por muerte del señor Aurelio Gómez Ariza, a las demandantes Flor de María Alarcón Sarmiento y Ana Milena Gómez de Alarcón así:

• Por concepto de lucro cesante consolidado para Ana Milena Gómez la suma de quince millones quinientos cincuenta mil pesos con ochenta centavos ($15.000.550,80) Para Flor de María Alarcón Sarmiento la suma de de (sic) treinta y cinco millones quinientos setenta y cinco pesos con noventa y nueve centavos ($35.500.075,99) - Por concepto de lucro cesante futuro para Flor de María Alarcón Sarmiento la suma de treinta millones trescientos cincuenta y nueve mil novecientos treinta y siete pesos con veinticinco centavos ($30.359.937,25)”.

III. RECURSOS DE APELACIÓN 1.- El 10 de septiembre de 2009 la entidad demandada interpuso recurso de apelación18 en contra de la sentencia de primera instancia, el cual fue sustentado mediante escrito del 16 de abril de 201019, donde solicitó que dicha providencia sea revocada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto la atención brindada en salud a Aurelio Gómez Arias fue la adecuada para la sintomatología que presentaba, por lo tanto no se le puede atribuir una responsabilidad al Instituto de Seguro Social. 2.- El 14 de septiembre de 200920 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, el cual fue sustentado mediante escrito del 16 de abril de 201021 en el que centró su inconformidad, en la falta de reconocimiento por 18 Fl. 282 C.P

19 Fls.305-320 C.P 20 Fls.283 C.P 21 Fls.290-291 C.P parte del A quo de la indexación de los valores reconocidos a su favor a título de lucro

cesante. El 19 de noviembre de 200922 el Tribunal Administrativo de Santander concedió los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y parte demandante23.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 30 de abril de 2010 esta Corporación admitió los recursos de alzada24 y el 25 de junio de 2010 corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor25. Oportunidad que fue aprovechada por la entidad demandada26.

A continuación, esta Corporación fijó el día 24 de noviembre de 2011 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación judicial27. Llegado el día y la hora programada, la diligencia se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la entidad demandada28.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El 19 de agosto de 2010 el Ministerio Público presentó el concepto No. 205/2010 por medio del cual solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto no se encuentra demostrada la falla en el servicio médico29.

Encontrándose el expediente al despacho y no hallándose ninguna causal que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir sentencia, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.- Valoración probatoria – Copia simple – prueba trasladada; 2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 3. Régimen de imputación derivado de la

actividad médica; 4 El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención 22 Fls.285 C.P 23 Fl.308 C. 3 24 Fls.326 C.P

25 Fl.328 C.P

26 Fls.329-336 C.P 27 Fls.352 C.P 28 Fls.376 C.P 29 Fls.338-345 C.P en el servicio de urgencias; 5. Responsabilidad médica por error de diagnóstico; y 6.- Caso concreto. 1.- Valoración probatoria 1.1.- Con relación a los medios probatorios que obran en copia simple, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado: “(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista

una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 –nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. (…) Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)30.” Ahora bien, la Sala observa que en el plenario obran documentos en copia simple, los cuales han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba y además tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa. Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia31. 30 Consejo de Estado– Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022. 31La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el

de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción?, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada? y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24884. 1.2.- Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas. En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán

ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”32. De esta manera, la Sala valorará las actuaciones que obran en el plenario adelantadas dentro del proceso penal surtido a raíz de la muerte de Aurelio Gómez Arias, conforme a los fundamentos señalados.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política

o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”33. 32 Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078. 33 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas – daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el precedente de la Corporación “(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.34 Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo35 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. Régimen de imputación derivado de la actividad médica Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en

casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria36. En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación37, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”38. 34 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente: S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”. 35 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la

responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 36 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835. 37 Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683. 38 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986. Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”39. Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en

la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”40. Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio

público de la seguridad social en salud”41. A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional: “Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda. 39 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656. 40 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010. 41 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006. “Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional: -Debe ser integral: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condi