CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2000-02677-01(54403)

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / ACTO

PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / INTERÉS DIRECTO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de obra, derivado de la declaratoria de nulidad de sus actos previos y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al indicar que no se acreditó que el proponente adjudicatario hubiese incumplido las condiciones de experiencia específica requeridas; el actor apeló esta decisión insistiendo en que el adjudicatario no observó las previsiones del pliego de condiciones para acreditar su experiencia, lo que ponía en evidencia que su propuesta era la mejor. […] En el sub lite, como se vio, la actora no formuló la demanda dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su libelo introductorio –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta […]. […] [A]nte la falta de demostración del reproche esbozado en torno a la calificación del ofrecimiento de la unión temporal ASURIC, de cara a la experiencia acreditada y el puntaje que de ella se derivaba, resulta forzoso concluir que, en efecto, el adjudicatario –unión temporal ASURIC–

obtuvo el mayor puntaje en el proceso de selección, de modo que la unión temporal Los Comuneros no era la más favorable para la Administración. Unido a lo anterior, la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación queda vacía de contenido, en tanto aquella descansaba en la configuración de ésta, tal como se desprende del interés directo del demandante, sin que se hubiese constatado que el actor hubiera tenido un mejor derecho en sede de adjudicación. Teniendo en cuenta que no se corroboró la existencia de un interés distinto dirigido a la nulidad del contrato, el actor carecía entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad.

ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL /

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREPARATORIO Tratándose de actuaciones contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que éstas sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de la Contratación Estatal. Así las cosas y en atención a lo previsto en los artículos 49 y 50 del CCA, normativa aplicable para la época en que ocurrieron los hechos que originaron este asunto, es procedente el control judicial de un acto administrativo, en virtud de los aspectos de los que se ocupe en el proceso de selección; en estos términos, tal control es viable respecto de los actos precontractuales de contenido definitivo, esto es, aquellos que finalizan la actuación

administrativa porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, excepcionalmente frente a los actos de trámite cuandoquiera que con ellos se ponga fin a la actuación porque impiden continuarla. En esta línea, no son susceptibles de llevar a juicio los demás actos preparatorios emitidos en el proceso de selección, precisamente por no corresponder a decisiones de carácter definitivo; sino que, conforme con su alcance y naturaleza son catalogados como actos de apoyo o de impulso para adelantar las etapas propias del trámite respectivo, pues su finalidad es permitir llevar el procedimiento hasta su culminación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 49 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de acto administrativo definitivo, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2011, rad.

20410, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO

PRECONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 , aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012 , los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho plazo.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón […]. A su vez, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial antes aludido, siempre que la demanda se interponga dentro de los 30 días antes mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30 días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento patrimonial, solo las encaminadas a

obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para adelantar el examen judicial de los actos precontractuales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

INTERÉS DIRECTO / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL

[P]ara la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” –refiriéndose al contrato– conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado (se resalta). Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros , entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res

inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos. De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros. Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatalejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-. Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no

seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección , exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones. En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condicionesque para el efecto se consideran la ley del proceso de selección , principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche. En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación

de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta de un contrato, derivado de la declaratoria de la nulidad del acto de adjudicación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 19056, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 29 de enero de 2009, rad. 13206, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 14169, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de marzo de 2004, rad. 13355, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 16 de agosto de 2012, rad. 19216, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 10 de diciembre de 2018, rad. 39066, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2000-02677-01(54403)

Actor: UNIÓN TEMPORAL LOS COMUNEROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de obra, derivado de la declaratoria de nulidad de sus actos previos y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al indicar que no se acreditó que el proponente adjudicatario hubiese incumplido las condiciones de experiencia específica requeridas; el actor apeló esta decisión insistiendo en que el adjudicatario no observó las previsiones del pliego de condiciones para acreditar su experiencia, lo que ponía en evidencia que su propuesta era la mejor.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. El 19 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, negó las pretensiones formuladas en el libelo introductorio.

El anterior proveído resolvió la demanda -la misma que fue reformadacuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones

2. El 22 de agosto de 20001, la unión temporal Los Comuneros presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluso con eventuales errores): “1.- Por los fundamentos fácticos y jurídicos que más adelante expresaré solicito respetuosamente al HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, se declare la nulidad del contrato de obra pública No. 055-2.000 celebrado el día 13 de julio del 2.000 entre el Departamento de Santander y la firma UNIÓN TEMPORAL ASURIC-ASFALTANDO LTDA.- EXPLANACIONES DEL SUR LTDA. – ICIC LTDA. , cuyo objeto es el ‘mejoramiento y pavimentación del la vía San Gil – Charalá- Duitama, sector San Gil – Charalá – La Cantera – Virolín – El Taladro (Límites con Boyacá)’ “2.- Como fundamento para la declaratoria de nulidad del citado contrato, solicito que previamente se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: “2.1. Acta de respuesta a las observaciones de la licitación pública No. 0042000, sin fecha. “2.2. Acta de adjudicación para la licitación Pública No. 004-2000, de fecha 30 de

junio del 2000. “2.3. Resolución No. 11540 de junio 30 de 2000. “2.4. Acta de respuesta a los comentarios surgidos en la Audiencia Pública de Adjudicación No. 004-2000, sin fecha. “3. Se restablezca a la firma UNIÓN TEMPORAL LOS COMUNEROS – GRODCO S.C.A. – CONSTRUCCIONES Y TRACTORES S.A., en los derechos de carácter particular y concreto que la entidad demandada le desconoció de manera ilegal e inconstitucional con la expedición de los actos arriba señalados y 1 Folio 68 del cuaderno 1. la celebración del citado contrato de obra pública. Este restablecimiento también debe incluir lo siguiente: “3.1. A título de reparación de los daños morales ocasionados por la vigencia de los actos impugnados, se pague a la firma UNION TEMPORAL LOS COMUNEROS, el equivalente a mil (1000) gramos de oro el precio de venta correspondiente a la fecha de expedición de los mencionados actos administrativos actualizado a la fecha de ejecutoria del fallo mediante la aplicación del I.P.C. certificado por el DANE, o al precio de venta correspondiente a la mencionada fecha de ejecutoria, según la opción que resulte más favorable a mi poderdante. “3.2. Se ordene al DEPARTAMENTO DE SANTANDER reconocer e indemnizar a la firma UNIÓN TEMPORAL LOS COMUNEROS, los daños y perjuicios materiales o económicos, por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO, sufrido en cuantía igual o superior a DOSCIENTOS SETENTA Y UN

MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL SEIS PESOS ($271.831.006,oo) moneda corriente, que corresponde a las sumas dejadas de percibir por la entidad demandante por concepto de UTILIDAD e IMPREVISTOS incluidos en la propuesta, más los intereses compensatorios de lo que sumen desde la fecha en que se produjo el daño, es decir, desde la fecha de adjudicación de la licitación a la firma UNIÓN TEMPORAL ASURIC, hasta la fijación de la indemnización y desde esta hacia el futuro, o subsidiariamente, en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia, perjuicio traducido en lo siguiente … “(…) “4.- ACTUALIZACION DEL PERJUICIO TOTAL: Solicito que el monto indemnizatorio se indexe con base en el i.p.c. certificado por el DANE, mediante la aplicación de las fórmulas de matemática financiera aprobadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. “5.- Ordenar que la entidad demandada de cumplimiento estricto a la sentencia, tal y como lo ordena el artículo 174 en concordancia con el artículo 176, 177 y 178 y demás normas concordantes del C.C.A.”2. Hechos principales

3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que el departamento de Santander, mediante Resolución 8561 del 7 de abril de 2000, abrió la licitación pública 04 de 2000, para el mejoramiento y pavimentación de la vía San Gil – Charalá – Duitama, sector San Gil – Charalá – La Cantera – Virolín – El Taladro.

4. La unión temporal Los Comuneros presentó propuesta dentro del anterior proceso

de selección y formuló varias observaciones al ofrecimiento de la unión temporal ASURIC, al considerar que uno de las integrantes no acreditó la experiencia, toda vez que los datos que consignó en la certificación y en el anexo 4 de la oferta no 2 Folios 117 y 118 del cuaderno 1 (pretensiones formuladas en la reforma de la demanda). coinciden, razón por la cual el proponente del cual ésta hace parte sólo demostró experiencia por un contrato válido –el número 1973-FOP-93 por un valor de 11.290 SMLMVy, por ende, no superó el mínimo exigido en el pliego de condiciones para acreditar la experiencia requerida.

5. Pese a la anterior observación, el departamento de Santander se limitó a aseverar que la unión temporal ASURIC cumplió los requerimientos del pliego de condiciones.

Luego, el 30 de junio de 2000, la entidad celebró audiencia y adjudicó la licitación 04 de 2000 a la aludida unión temporal, tal como se plasmó en la Resolución 11540 de esa fecha.

6. Mediante acta, sin fecha, el departamento de Santander respondió los comentarios formulados en la audiencia de adjudicación y ratificó el orden de elegibilidad; sin embargo, la unión temporal Los Comuneros no tuvo conocimiento de la misma previo a la presentación de la demanda que dio origen al sub examine.

7. El 13 de julio de 2000, el departamento de Santander y la unión temporal ASURIC –conformada por Asfaltando Ltda., Explanaciones del Sur Ltda. e ICIC Ltda.- celebraron el contrato de obra 55 de 2000.

Fundamentos de derecho

8. Aseveró el actor que se desconocieron los artículos 2, 4, 6, 29, 209 y 273 de la Carta Política, 2, 3, 11, 13, 23, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 y los numerales 2.3.2.1., 2.2.9., 2.3.2.1.8 y 3.2.2.2.1.11. del pliego de condiciones. El

concepto de la violación lo concretó, así:

9. Sostuvo que la entidad incurrió en una falsa motivación, por cuanto, a través de las múltiples actas y en desconocimiento de la realidad, consideró que la propuesta de la unión temporal ASURIC se ajustaba al pliego de condiciones, sin atender a las observaciones de los demás proponentes, en especial las de la unión temporal Los

Comuneros.

10. Agregó que, ante la evidente ilegalidad de los actos enjuiciados, se torna procedente la declaratoria de nulidad del contrato de obra 55 de 2000.

Contestación de la demanda

11. Mediante auto del 16 de agosto de 20063, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda4 y ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio 3 Folio 165 del cuaderno 1. 4 En escrito del 22 de agosto de 2000, la parte actora presentó la demanda. Luego, presentó la reforma de la misma –obrante a folios 116 a 136 del cuaderno 1-; sin embargo, el despacho sustanciador se abstuvo de admitir

tal reforma –folios 140 a 142 del cuaderno 1-, razón por la cual la demandante formuló recurso de súplica contra dicho proveído, recurso que fue resuelto del 26 de agosto de 2005, folios 158 y 159 del cuaderno 1, en el sentido de revocar el auto suplicado y, en su lugar, admitir la reforma de la demanda, dado que para el momento de su Público.

12. El departamento de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos demandados fueron expedidos con apego a las normas constitucionales y legales.

13. Manifestó que no se presentó la causal de rechazo de la propuesta aludida por la parte actora respecto de la unión temporal ASURIC –numeral 2.3.2.1. del pliego de condiciones, relativo a la falta de acreditación de los documentos esenciales para la evaluación de la ofertas-, dado que lo que se advirtió fue un simple error aritmético y no un defecto que impidiera la comparación de las ofertas.

14. En efecto, aseguró que el eje de la sustentación de la demandante se centró en que la información de la experiencia de la unión temporal ASURIC, en lo relativo al contrato 855-97, no coincidía con la certificación del mismo en valores de smlmv y el anexo 4 de la propuesta, documentos que fueron verificados directamente por la entidad, quien indicó que la mencionada disconformidad tuvo origen en un error aritmético, al sumar los valores facturados para dicho contrato y su conversión en smlmv. Sobre el particular, destacó (se transcribe con eventuales errores):

“… El Comité Evaluador efectivamente encontró errores en la sumatoria y en los datos producto de la conversión a S.M.M.L.V., toda vez que, el proponente llevó a cabo la conversión de cada valor anual facturado a S.M.M.L.V. del año en que se llevó a cabo la facturación y no de acuerdo al S.M.M.L.V. el año de adjudicación del contrato, que era el año 1997, tal como lo establecía el pliego de condiciones en el acápite 3.5.2…”5.

15. Aseguró que en el acta de respuesta a las observaciones del informe de evaluación no se incluyeron los cuadros de las calificaciones, porque el objeto de ese documento no era efectuar la valoración, sino responder a los cuestionamientos concretos; no obstante, la evaluación de cada uno de los factores de calificación y de las condiciones para contratar fueron recogidos en cuadros aportados como anexos del documento de respuesta a las observaciones formuladas. realización aún no se había trabado la relación jurídico procesal, en los términos del artículo 88 del C. de P.C.

Así y de conformidad con la providencia del 26 de agosto de 2005, el despacho sustanciador admitió la demanda, mediante auto del 16 de agosto de 2006 –folio 165 del cuaderno 1-. 5 Folio 176 del cuaderno 1.

16. Señaló que no es cierto que no se le hubiere notificado a la parte actora la resolución de la adjudicación demandada, por cuanto la misma fue notificada en el curso de la audiencia pública de adjudicación a los asistentes de dicha diligencia, entre ellos, la unión temporal Los Comuneros.

17. Igualmente, propuso las excepciones de: (i) caducidad, dado que la demanda fue instaurada fuera de los 2 años que prescribe el artículo 136 del CCA, pues el auto que admitió la demanda –con la inclusión de su reformase notificó a la demandada hasta el 23 de abril de 2008; (ii) ausencia de fundamentos jurídicos, toda vez que los actos demandados fueron expedidos en estricta sujeción al ordenamiento jurídico y al pliego de condiciones; e (iii) inexistencia del perjuicio reclamado, dada la ausencia de razones que sustenten las pretensiones principales relativas a la nulidad de los actos y el contrato enjuiciados. En todo caso, afirmó no se probó la existencia de los perjuicios materiales y morales pedidos, toda vez que se tratan de unos daños eventuales e inciertos.

Alegatos en primera instancia

18. En auto del 23 de mayo de 20126, el a quo vinculó como litisconsortes necesarios por activa a las sociedades integrantes de la unión temporal Los Comuneros, a

saber, CI Grodco S. en C.A. y Conytrac S.A.

19. En proveído del 19 de diciembre de 20147, el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; etapa procesal en la cual la parte actora y el departamento de Santander reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación, respectivamente8. El Ministerio Público no se pronunció.

A su vez, la demandante añadió que los defectos advertidos en los documentos que sustentaron la experiencia no eran subsanables, ni mucho menos objeto de

corrección aritmética, dado que ello afectaba la calificación de la experiencia específica 6 Folio 312 del cuaderno 1. 7 Folio 344 del cuaderno 1. 8 Folios 3207 a 3253 del cuaderno 5. Fundamentos de la providencia recurrida

20. En la sentencia de primer grado9, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el proponente adjudicatario de la licitación pública 004 de 2000 cumplió con las condiciones de experiencia establecidas en el pliego de condiciones.

21. Aseveró que si se comparaba el valor en smlmv para 1997 del contrato de obra 855-97, esto es, 60.458,8 smlmv, con el valor anotado en el anexo 4, relativo a la relación de la experiencia, a saber, 60.459 smlmv, era evidente que dichos datos coincidían, de manera que no se advertía la diferencia indicada por la parte actora.

22. Concluyó que no se demostró el supuesto error en la valoración de la experiencia de la unión temporal ASURIC, puesto que la certificación aportada en relación con el contrato 855-97 “coincide con el valor total del mismo en el 68% correspondiente a

CIC LTDA., integrante de la Unión Temporal ASURIC”10.

II. EL RECURSO INTERPUESTO

Síntesis del recurso de apelación:

23. La parte demandante formuló recurso de alzada, con el objeto de que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda;

para el efecto, insistió en que no coinciden la certificación del contrato 855-97 y la información relacionada en el anexo 4 de la propuesta. Especificó que el error consiste en que las columnas 5 y 6 del referido anexo no equivalen a la columna 7, lo cual daba cabida a la aplicación de la cláusula 3.5.2. del pliego de condiciones que establecía que “los defectos y errores no serán subsanables y solo afectarán la calificación sobre la experiencia específica”11.

24. Indicó que, si bien la entidad demandada manifestó que corrigió los errores aritméticos, lo cierto es que desconoce el documento en el que consta la realización de tal corrección y que, en todo caso, no era viable aplicar una corrección aritmética de un aspecto insubsanable.

Trámite de segunda instancia

25. El 30 de abril de 2015, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación12 y esta Corporación, en proveído del 8 de marzo de 2016, lo admitió13; el 18 de octubre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto14. 9 Folios 357 a 370 del cuaderno principal. 10 Folio 369 del cuaderno principal. 11 Folio 374 del cuaderno principal.

26. La parte actora reiteró los argumentos que esgrimió en su recurso de alzada; por su parte, el departamento de Santander y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación

27. La Sala analizará si procede o no la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de obra 55 de 2000, con fundamento en la ilegalidad de sus actos previos, para lo

cual se propone determinar: (i) si es viable el control jurisdiccional de los actos enjuiciados y, si la respuesta es positiva, (ii) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al sub examine y la oportunidad para su interposición, (iii) verificar el interés subjetivo de la parte actora y, en caso de encontrar acreditada dicha aptitud del demandante; (iv) analizar si se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación; y, (v) si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato pretendida. Motivación de la sentencia (i) Actos precontractuales pasibles de control judicial

28. En el presente asunto, la actora debate: (i) el acta de respuesta de las observaciones realizadas al informe de evaluación, (ii) el acta de la audiencia pública de adjudicación de la licitación pública 004 de 2000, (iii) la Resolución 11540 del 30 de junio de 2000, proferida por el departamento de Santander y (iv) el acta de respuesta a los comentarios surgidos en la audiencia pública de adjudicación, razón por la cual resulta forzoso tener claridad acerca de las decisiones que pueden ser demandadas ante la jurisdicción, puesto que no todos los actos administrativos precontractuales pueden ser objeto de control judicial. 12 Folio 384 del cuaderno principal. 13 Folio 388 del cuaderno principal. 14 Folio 390 del cuaderno principal.

29. Tratándose de actuaciones contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que