CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2001-00069-01(38648)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por indebida escogencia de la acción / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - La acción de reparación directa no es la idónea cuando la fuente del daño es un acto administrativo de contenido particular / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para demandar legalidad de un acto administrativo particular y concreto En el caso bajo estudio, los señores Domingo Acevedo Acevedo, Gabriel Acevedo Acevedo, María Dolores Acevedo de Pineda, Bernarda Acevedo de Gómez, Lucrecia Acevedo de Pontón, Elisa Acevedo Acevedo, Ana Belén Acevedo de Zambrano y Delia Acevedo de Díaz manifestaron que la acción procedente es la de reparación directa, porque, a su juicio, los perjuicios que se les causaron, consistentes en la imposibilidad de remodelar el bien inmueble ubicado en la calle 52 # 27 - 98 de Barrancabermeja, tiene origen en la presunta omisión en la que incurrió ese municipio al no realizar en tiempo las acciones pertinentes para ejecutar la obra de ampliación de la vía Barrancabermeja - Bucaramanga y que colindaba con el predio de su propiedad. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN PROCESO POR INCUMPLIMIENTO EN EJECUCIÓN DE OBRA – Conoce en segunda instancia por tasación de perjuicios materiales El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, porque se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Acción de nulidad y

restablecimiento procedente para impugnar actos administrativos [P]ara la Sala, el daño alegado, es decir, la imposibilidad de adelantar una obra en el bien de propiedad de los demandantes, es producto del acto administrativo por el que se negó la licencia de construcción y remodelación del predio y, por tanto, la parte actora debió promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, tal y como lo consagra el artículo 85 del C.C.A., en esta no solo se puede solicitar el restablecimiento de un derecho sino también “que se le repare el daño”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 85

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Produce fallo inhibitorio / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Reiteración jurisprudencial / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Excepción probada Así las cosas, al encontrarse probada la excepción de indebida escogencia de la acción, la Sala se releva de estudiar lo sucesivo, incluso lo referente a la caducidad, que fue declarada en la providencia de primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constitución de fallo inhibitorios por indebida escogencia de la acción consultar, sentencia de 28 de abril de 2010, Exp. 17811,

CP Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00069-01(38648)

Actor: DOMINGO ACEVEDO ACEVEDO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea cuando la fuente del daño es un acto administrativo de contenido particular.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Barrancabermeja, Santander, y negó las pretensiones de la acción de reparación directa. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 18 de diciembre de 2002, en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Domingo Acevedo Acevedo, Gabriel Acevedo Acevedo, María Dolores Acevedo de Pineda, Bernarda Acevedo de Gómez, Lucrecia Acevedo de Pontón, Elisa Acevedo Acevedo, Ana Belén Acevedo de Zambrano y Delia Acevedo de Díaz, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda contra el municipio de Barrancabermeja1, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados por la falla en el servicio, por omisión, en la habría incurrido al no realizar en tiempo las acciones pertinentes para ejecutar la obra de

ampliación de la vía que de Barrancabermeja conduce a Bucaramanga y, además, 1 Fls. 3 a 14 c 1. por no otorgarles la licencia de remodelación del predio de su propiedad que colindaba con esa vía. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara al municipio de Barrancabermeja a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente a 800 gramos oro para cada uno de los demandantes. Así mismo, pidió que se condenara al municipio demandado a pagar por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $380’000.000 y la suma de $24’000.000, por concepto de lucro cesante. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda Se narró que mediante acuerdo 001 de 1990, el Concejo Municipal de Barrancabermeja declaró de utilidad pública los predios ubicados sobre la carrera 28 entre las calles 12 y 4ª y entre la calle 4º y el sitio denominado el triángulo, para la ampliación de la vía que conducía de Barrancabermeja a Bucaramanga. Para realizar la obra, era necesario comprar algunos de los inmuebles declarados de utilidad pública para luego proceder a demolerlos. Dentro de esos bienes, el municipio compró el bien ubicado en la calle 52 No. 27 – 100, de propiedad de la señora Ana Castilla de Pineda, pero, según lo dicho por la parte demandante, no realizaron las acciones pertinentes para la entrega material de dicho predio al municipio de Barrancabermeja. Manifestó la parte actora que, por la no entrega del bien de propiedad de la señora

Castilla de Pineda, la obra se retrasó durante aproximadamente 10 años, pues solo se iniciaron los trabajos de adecuación y pavimentación de la vía entre abril y mayo de 2000, luego de tramitar un proceso de “entrega material del tradente al adquirente” y la respectiva reivindicación del inmueble. Los demandantes señalaron que, pese a lo anterior, le solicitaron al municipio de Barrancabermeja licencia para la remodelación del inmueble de su propiedad (vecino del predio de propiedad de la señora Castilla de Pineda), pero que la solicitud se negó al considerar que “… al momento de entrar a remodelar el inmueble adquirido por el municipio con el objeto de la ampliación de la carrera 28, estaríamos afectando el inmueble de la familia ACEVEDO, el cual tiene varios elementos de construcción compartidos…”. Alegó la parte actora que el municipio demandante incurrió en una falla, por omisión, habida cuenta de que no realizó las acciones necesarias para la entrega del bien que se requería para la ampliación de la vía Barrancabermeja - Bucaramanga, lo que les generó una serie de perjuicios tanto materiales como morales porque, durante los años de demora en la finalización de la obra, se le impidió que “…se construyeran locales comerciales por toda la carrera 28 entre las calles 51 y 52, pues solo allí funcionan locales comerciales”. En palabras de la demandante, la falla del servicio consistió en “… el no otorgamiento de la licencia hasta cuando se demoliera totalmente el edificio y la omisión y el ejercicio tardío o ineficiente por parte de la administración en iniciar las acciones pertinentes”. Agregó que esa omisión les causó “… graves perjuicios

morales ante la incertidumbre, pues como es sabido por economía, hace que los materiales de construcción cada día suban de precio, sobre todo el cemento, lo que hace que en la actualidad el valor haya subido un 500%”. 3.- Trámite procesal Mediante auto del 16 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda. Dicha decisión se notificó al municipio de Barrancabermeja en debida forma2. 4.- La contestación de la demanda 4.1.- El municipio de Barrancabermeja, oportunamente, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó, de manera general, que cumplió con la obligación de ejecutar todos los programas que se requerían para propender por el desarrollo del municipio, dentro de los que se encontraba realizar obras públicas para dotar a Barrancabermeja de vías suficientes que permitieran un mejor flujo vehicular. 2 Fl. 179 c 1. Por otra parte, alegó que se configuró la excepción de caducidad de la acción, porque, “… el demandante abandonó su derecho y después de más de dos años quiso iniciar una acción. Cabe advertir que no se puede demandar con solo sospechas de que cierta obra pública le pueda producir un daño, como en este caso en particular, sino cuando las circunstancias son claras y ostensibles”3. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 15 de octubre de 2009, declaró probada la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Barrancabermeja y negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal Administrativo de primera instancia

precisó que “… si bien no se cuenta con la fecha exacta a partir de la cual se negó a los demandantes la autorización para la remodelación de su predio, situación de la cual también se predica como causante de los perjuicios que por esta vía judicial se reclaman, sí se observa en el plenario que la omisión y ejercicio tardío e ineficiente por parte de la administración en iniciar las acciones pertinentes, viene presentándose desde el 10 de diciembre de 1991, fecha en la cual se otorgó escritura pública por la compra por parte del municipio de Barrancabermeja del inmueble de la señora Ana Castilla de Pineda situado en la Calle 52 No. 27 - 100; pues solo hasta el 26 de noviembre de 1999 el municipio obtuvo la entrega real y material del predio”. Sostuvo que, en el presente asunto, el término para demandar en acción de reparación directa debía contarse desde el 10 de diciembre de 1991, fecha en la que la administración municipal adquirió el predio que pretendía derrumbar para la realización de las obras de ampliación de la vía en la carrera 28 y vencía el 11 de diciembre de 1993, pero como la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2000, es claro que se hizo cuando ya se encontraba caducada. Expuso el A quo que, el 17 de abril de 1995, los demandantes promovieron una acción de tutela con fundamento en los mismos hechos que motivaron la acción de reparación directa y, por tanto, es evidente que desde esa fecha conocían de la conducta omisiva en la que habría incurrido el municipio de Barrancabermeja al no

3 Fls. 184 a 187 c1. realizar la ampliación de la carrera 28 con calle 52 y que dicha omisión les estaba causando unos perjuicios. Por último indicó que “… el demandante expresa que antes de promover el ejercicio de la presente acción de reparación directa esperó a que la Administración surtiera el trámite ordinario que había prometido iniciar, situación que a todas luces contraría la figura procesal de la caducidad, pues las partes no pueden pretender que en todo tiempo les esté permitido hacer uso de la acción que tienen a su cargo para obtener la titulación del derecho que considera tener”4. 6.- El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda de reparación directa y agregó que el término de caducidad en el presente asunto se debe contar a partir del momento en que se ordenó la demolición del inmueble y reinició la obra de prolongación de la carrera 28, es decir, desde el 16 de abril de 2000, porque “… con dicha demolición deterioran por completo el inmueble”. Afirmó que si bien es cierto que el Código Contencioso Administrativo establece que la acción de reparación directa caduca a los dos años contados a partir del día siguiente de sucedidos los hechos que la originan, también lo es que debe examinarse cada caso en particular, pues “… cuando los efectos de los hechos se prolongan en el tiempo, los dos años corren a partir de la actuación que desencadenó el perjuicio”. La parte apelante resaltó que se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado ha sostenido que, sin desconocer la norma de caducidad de la acción, se debe dar

prelación a los derechos sustanciales sobre aspectos meramente procedimentales5. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia Los sujetos procesales guardaron silencio en segunda instancia. 4 Fls. 226 a 239 c 2. 5 Fls. 243 a 244 c 2. 8.- Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto e indicó que se debe confirmar la decisión de primera instancia. Como fundamento de lo anterior, en primer lugar, señaló que no se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de los demandantes porque “… allegaron únicamente el folio de matrícula inmobiliaria, pues la escritura pública se aportó en copia simple que carece de valor probatorio en los términos del art. 254 del C.P.C.”. En segundo lugar, sostuvo el Ministerio Público que la omisión de la Administración en iniciar las acciones legales para que se hiciera la entrega del inmueble que se requería para la realización de la obra en la vía Barrancabermeja - Bucaramanga, tuvo lugar en noviembre de 1991, “… cuando a pesar de haber adquirido el inmueble permitió que continuara habitado, impidiendo su demolición y la ejecución de la obra pública”. Por ende, los dos años con los que contaban los actores para promover la acción de reparación directa vencían en noviembre de 1993. Por lo anterior, concluyó que al interponerse la demanda en diciembre de 2000 es claro que se hizo por fuera del término legal y, por tanto, le asistía razón al A quo para declarar probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa.

Finalmente, mencionó que “… respecto de la omisión de autorizar la licencia para remodelar el inmueble se debe señalar que en tales eventos la acción procedente no es la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que la negaba, dentro de los 4 meses siguientes”6.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 15 de octubre de 2009, que declaró probada la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Barrancabermeja y negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. 6 Fls. 258 a 269 c2.

Para ello, se verificará el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa relativos a la competencia, la legitimación en la causa por activa y la escogencia de la acción. En el evento de que los mencionados presupuestos se encuentren cumplidos, la Subsección procederá al análisis de la cuestión de fondo, a partir de los argumentos de la apelación.

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, porque se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander7. 1.2.- Legitimación en la causa por activa En sentencia de unificación del 13 de mayo de 20148, la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció que el documento idóneo y suficiente para probar la

propiedad de un inmueble es la certificación que expide el Registrador de Instrumentos Públicos, que es el competente para dar fe y certificar la situación jurídica de determinado bien, es decir, el folio de matrícula inmobiliario. Esto por cuanto en dicho instrumento se encuentran contenidas todas las inscripciones relacionadas con la titularidad del bien inmueble y demás registros sobre algún gravamen o una limitación. En la referida decisión, además se precisó que para acreditar la legitimación en la causa por activa dentro de un proceso adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se debe aportar el respectivo folio de matrícula, porque, como se dijo, constituye plena prueba de la propiedad. Ahora bien, dentro del expediente obra copia del folio de matrícula No. 303270729, en el que consta que los señores Domingo Acevedo Acevedo, Gabriel Acevedo Acevedo, María Dolores Acevedo de Pineda, Bernarda Acevedo de 7 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 S.M.L.M.V), pues por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, se solicitó la suma de $380’000.000. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 76001233100019965208 – 01 (23128). 9 Fl. 90 c1. Gómez, Lucrecia Acevedo de Pontón, Elisa Acevedo Acevedo, Ana Belén Acevedo de Zambrano y Delia Acevedo de Díaz ostentan la condición de propietarios del

inmueble ubicado en la calle 52 # 27 – 98 de la ciudad de Barrancabermeja. Por lo anterior, es claro que los mencionados señores se encuentran legitimados para reclamar por los supuestos daños causados por la omisión en que habría incurrido el municipio de Barrancabermeja, al no realizar en tiempo las acciones pertinentes para ejecutar la obra de ampliación de la vía que de ese municipio conduce a Bucaramanga y, además, por no otorgarles la licencia de remodelación del predio de su propiedad que colindaba con esa vía. 1.3.- La escogencia de la acción El C.C.A. (norma aplicable) establece que la acción que se debe ejercer cuando se busca la reparación de un daño generado por la presunta ilegalidad de un acto administrativo de contenido particular, es la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85). Además consagra que, cuando lo que se pretende es la reparación de un daño causado como consecuencia de una acción, una omisión, una operación administrativa o una ocupación temporal o permanente, la acción procedente es la de reparación directa (artículo 86). Esa situación implica que en los casos en que se escoja de manera indebida la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento de los perjuicios que provengan de un acto administrativo, se debe inhibir la Corporación de dictar un fallo de fondo, tal y como lo indicó la Sección en providencia del 28 de abril de 201010: “Cabe destacar que el artículo 85 del C.C.A., regula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que, quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, pida la anulación del acto

administrativo que hubiere determinado la vulneración y a la vez pida también el restablecimiento de su derecho, en el entendido de que la prosperidad de sus pretensiones dependerá de las pruebas que se aporten, oportuna y debidamente, para acreditar tanto la alegada ilegalidad como el deprecado restablecimiento del derecho que se alegue como vulnerado. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 17811. “Por tanto, no resulta procedente que se adelante un proceso en ejercicio de la acción de reparación directa cuando el presunto daño proviene de la alegada ilegalidad de un acto administrativo, máxime cuando la correspondiente acción, como ocurrió en el caso concreto, hubiere caducado; este fenómeno no hace viable el ejercicio de una acción diferente a la que por ley corresponde. “La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos -o por cualquiera otra causa-, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando éste es fuente de un daño, se reitera, la ley prevé como acción generalmente pertinente11, la de nulidad y restablecimiento del derecho. “Por todo lo anterior, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción, que hace improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye

presupuesto de la sentencia de mérito”. En el caso bajo estudio, los señores Domingo Acevedo Acevedo, Gabriel Acevedo Acevedo, María Dolores Acevedo de Pineda, Bernarda Acevedo de Gómez, Lucrecia Acevedo de Pontón, Elisa Acevedo Acevedo, Ana Belén Acevedo de Zambrano y Delia Acevedo de Díaz manifestaron que la acción procedente es la de reparación directa, porque, a su juicio, los perjuicios que se les causaron, consistentes en la imposibilidad de remodelar el bien inmueble ubicado en la calle 52 # 27 - 98 de Barrancabermeja, tiene origen en la presunta omisión en la que incurrió ese municipio al no realizar en tiempo las acciones pertinentes para ejecutar la obra de ampliación de la vía Barrancabermeja - Bucaramanga y que colindaba con el predio de su propiedad. Sin embargo, para la Sala, el daño alegado, es decir, la imposibilidad de adelantar una obra en el bien de propiedad de los demandantes, es producto del acto administrativo por el que se negó la licencia de construcción y remodelación del predio y, por tanto, la parte actora debió promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, tal y como lo consagra el artículo 8512 del C.C.A., 11 Original de la cita: “Sin perjuicio de lo expuesto por la Sala respecto de la procedencia de la acción de reparación directa para obtener la reparación del daño que proviene de un acto administrativo que se ajusta al ordenamiento jurídico; al respecto cabe tener en cuenta, entre otras, lo considerado en las sentencias

proferidas por la Sección Primera de esta Corporación el 22 de mayo de 1997, exp. 4207, actor: Las Mercedes Ltda. Hnos. y Cía. S. en C.S., M.P. Dr. Libardo Rodríguez; el 8 de mayo de 1997, exp. 4208, actor: Sociedad Operaciones Bursátiles S.A. Comisionista de Bolsa, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa y del 8 de mayo de 1997, exp. 4291, Actor: Kokorico Ltda., M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; como también la sentencia proferida por la Sección Tercera el 27 de abril de 2006, exp. 16.079, actor: María del Rosario Arias Vallejo; C.P. Dr. Ramiro Saavedra B”. 12 “Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá en esta no solo se puede solicitar el restablecimiento de un derecho sino también “que se le repare el daño”. En efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho permite no solo que se expulse del ordenamiento jurídico el acto administrativo ilegal, sino también la reparación o indemnización del derecho subjetivo violado por ese acto. Ahora bien, conviene precisar que aunque este acto administrativo no obra en el expediente, no existe duda de que se le solicitó a la administración municipal la licencia de remodelación del predio por el que se reclama y que la misma se negó.

Lo anterior por cuanto, es una afirmación de la demanda que no fue controvertida por el municipio demandado. Además, porque de las pruebas aportadas al expediente se tiene que el 17 de abril de 199513, la señora Sara Acevedo Acevedo (madre de los ahora demandantes y dueña inicial del predio) presentó acción de tutela en contra del municipio de Barrancabermeja, con el fin de que se protegiera el derecho fundamental a la propiedad que, a su juicio, se encontraba vulnerado porque se “… ha omitido hacer la construcción o prolongación de la carrera 28 entre el lugar comprendido entre la calle 51 con 52 de esta ciudad, afectando con ello la remodelación que planea hacer la solicitante en el inmueble referido de su propiedad”14. En el trámite de esa acción, la oficina de Planeación Municipal de Barrancabermeja le informó al juez de tutela que “… se ha negado la licencia de remodelación al inmueble No. 27 – 98 de propiedad de la señora SARA ACEVEDO, por cuanto al momento de entrar a remodelar el inmueble adquirido por el municipio con el objeto de la ampliación de la carrera 28 estaríamos afectando el inmueble de la familia Acevedo, el cual tiene varios elementos de construcción compartidos, lo anterior generara graves perjuicios para la familia y los intereses del municipio, que se vería obligado a indemnizar los perjuicios causados con la demolición”15. En fallo del 27 de abril de 1995, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barrancabermeja negó por improcedente la acción de tutela al considerar que “… la acción idónea para este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho ante el quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó

indebidamente”. 13 Fl. 76 c1. 14 Fl. 64 c1. 15 Fl. 82 c1. Tribunal de lo Contencioso Administrativo, respecto del acto administrativo proveniente de planeación municipal que le negó la licencia de remodelación al inmueble ubicado en la calle 52 No. 27-98 de esa ciudad, de su propiedad”16. Esto es, el juez de tutela les exhortó a promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que, para la Subsección, es evidente que desde 1995 los demandantes eran conscientes de que la fuente del daño era el acto administrativo que negó la licencia de remodelación del predio de su propiedad, al punto que en la demanda aluden a que el perjuicio reclamado tiene origen en la decisión de la Administración de negarles la licencia pero también mencionan una supuesta omisión para justamente respaldar la escogencia de la acción de reparación directa. Esta situación implica que ese acto administrativo de contenido particular fue el que debió cuestionarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el estudio sobre la posible ilegalidad de dicho acto, como se dijo, no puede realizarse dentro de un proceso de reparación directa. Es de resaltar que, para la Sala, lo que pretende la parte demandante al alegar que el municipio demandado incurrió en una presunta falla por omisión, es eludir el cumplimiento del término de caducidad que consagra la ley para hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que no es de recibo, habida cuenta de que la caducidad de la acción se encuentra instituida para garantizar la

seguridad jurídica de los sujetos procesales, frente a aquellos eventos en los que determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término específico. A juicio de la Sala, la parte actora debió, entonces, ejercer en el plazo previsto en el artículo 136-2 del C.C.A. (norma aplicable), la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto del municipio de Barrancabermeja, que negó la licencia de remodelación del predio de su propiedad. Así las cosas, al encontrarse probada la excepción de indebida escogencia de la acción, la Sala se releva de estudiar lo sucesivo, incluso lo referente a la caducidad, que fue declarada en la providencia de primera instancia. 16 Fls. 63 a 68 c1. Por lo expuesto, se modificará el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, para declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción, no la de caducidad. 2.- Condena en costas Dado que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: Modificar la sentencia apelada, proferida el 15 de octubre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual quedará así:

“PRIMERO. Declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción”.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA