CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2001-01182-01(41198)-2018

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / READMISIÓN DE PROPUESTAS - Legalidad / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAFormalidades / PRELACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS

FORMALIDADES

[L]a Sala encuentra que la readmisión de los proponentes Murillo LoboGuerrero S.A. y URCAL Ltda. Afectaría la validez de la Resolución del Invias número novecientos noventa y tres (993) del primero (1º) de marzo de dos mil uno (2001), si y solo si las inconsistencias entre lo indicado por ellas en el formulario número dos y el contenido de los documentos aportados hubiera afectado la determinación de la favorabilidad o comparación de las propuestas (…) Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A. y URCAL Ltda. siempre demostraron que tenían la capacidad operativa y residual requeridas en la licitación SCT-013-2000. Por ende, en caso de que sus propuestas hubieran sido rechazadas definitivamente, se habrían excluido, por motivos meramente adjetivos, ofertas ajustadas a los propósitos del contrato. Al readmitir dichas propuestas, el INVIAS obró de conformidad con los principios de primacía del Derecho sustancial, economía, libertad de concurrencia, igualdad y, en definitiva, del deber de selección objetiva, así como de conformidad con lo dispuesto en los numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; el artículo 25 numeral 1, 2, 3 y 15 (entonces vigente); y los artículos 29 y 30 numeral 2 de la

Ley 80 de 1993, y la jurisprudencia de esta Corporación. Al actuar así, no era necesaria una modificación del pliego de condiciones, ya que la entidad demandada dio cumplimiento a criterios legales, que tienen un rango claramente superior que ilustran o corrigen la interpretación y aplicación de los criterios del pliego de condiciones. Por último, la Sala observa que Murillo Lobo-Guerrero y URCAL no eran los únicos que podían conocer dicho orden de elegibilidad inicialmente fijado el cinco (5) de febrero de dos mil uno (2001), ya que este fue comunicado en una audiencia pública, a la que hubieran podido asistir (si es que no lo hicieron) todos los proponentes, incluida la demandante. Además, no consta, ni hubiera sido posible que se modificaran las propuestas tras dicha audiencia, por lo que no tenían ventaja alguna por el hecho de conocer el orden de elegibilidad.

PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN - Criterios / LIBRE CONCURRENCIA /

IGUALDAD DE LOS OFERENTES / SUJECIÓN AL PLIEGO DE CONDICIONES El procedimiento de licitación –afirma la Sala– está regido por los siguientes tres citerios fundamentales: “la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones”. La libre concurrencia “permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar”. La igualdad de los oferentes, por su parte, es un “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se

traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración”. Y, por último, “la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes”. Lo anteriores tres criterios deben concurrir para conseguir las condiciones más ventajosas para el interés público. Por tanto, el proceso de adjudicación no debe orientarse única y exclusivamente por un criterio formal o formalista. RECHAZO DE PROPUESTA / PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS FORMALIDADES Es pues claro que –conforme al Derecho vigente y la jurisprudencia de esta Corporación– no es admisible el rechazo de propuestas en licitaciones públicas, por la ausencia de documentos que no comprometan la parte sustantiva de la propuesta o sean intrascendentes para la determinación de la favorabilidad o comparación de las propuestas. De esta forma, se desarrolla el principio de economía y el deber de selección objetiva, así como los principios de igualdad y libre concurrencia en la licitación pública. Por ende, tampoco se admite la inclusión de condiciones de admisibilidad y valoración de ofertas meramente formales en los pliegos de condiciones, ni que dichas condiciones sean tenidas en cuenta en la valoración de las ofertas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-01182-01(41198)

Actor: OICA S.A.

Demandado: NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Criterios de selección y adjudicación.

Subtema 1: Improcedencia del rechazo de la oferta por requisitos formales. Subtema 2: Primacía del fondo sobre la forma.

Sentencia: Niega.

La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia de veinte (20) de agosto de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Durante el trámite de la licitación pública SCT-013-2001, fueron rechazadas las propuestas presentadas por algunos participantes debido a las discrepancias que se presentaban entre los datos consignados en la propuesta y la documentación de soporte solicitada por la entidad convocante. Sin embargo, al considerar que el rechazo de dichas propuestas atendía a consideraciones meramente formales, ya que los defectos en nada afectaban las condiciones de admisibilidad de las propuestas, la entidad convocante decidió readmitir las propuestas inicialmente rechazadas. El contrato fue adjudicado a uno de los participantes cuya propuesta fue readmitida. Otra firma participante demandó la resolución de adjudicación, demanda que fue desestimada en primera instancia. La demandante presenta recurso de apelación.

II. ANTECEDENTES

II.1. La demanda.

Mediante escrito presentado el cinco (5) de marzo de dos mil uno (2001) en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento de derecho (art. 85, C.C.A.), la sociedad Oica S.A. presentó demanda contra la Nación – Instituto Nacional de Vías (Invias), con el propósito de que: (i) se declare la nulidad de la Resolución del Invias número novecientos noventa y tres (993), del primero (1º) de marzo de dos uno (2001), por medio de la cual se adjudicó la licitación pública SCT-013-2001, a la Sociedad Murillo Lobo Guerrero Ingenieros S.A.; y, (ii) como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagar a Oica S.A. la suma de trescientos ochenta y cinco millones seiscientos cuarenta y siete mil setecientos treinta y cinco pesos ($385’647.735), correspondientes a la utilidad del quince por ciento (15%), que dejó de percibir por la no adjudicación de la licitación pública SCT-013-2001, “no obstante ser el proponente de mejor derecho dentro de la aludida licitación”. Como fundamento de hecho de sus pretensiones, la parte actora señaló lo siguiente: La Subdirección de Construcción del Invias dio inicio a la licitación pública SCT-013-2001, cuyo objeto consistía en el mejoramiento y pavimentación de tramo K10 + 000-K16 + 000, del sector VélezLandázuri, Transversal del Carare. Según el numeral 4.2 del pliego de condiciones de dicha licitación, las propuestas serían evaluadas de la siguiente forma: “a) El Instituto comprobará la exactitud de la información consignada en la propuesta y podrá solicitar las aclaraciones que

considere pertinentes, dichas aclaraciones y demás solicitudes que para el efecto de la evaluación realice el Instituto, deberán ser resueltas por el proponente dentro del término que para el efecto le (sic) determine la entidad[,] de lo contrario dicha información se tendrá por no presentada. La información contenida en las certificaciones, constancias o cualquier otro documento con que el oferente pretenda acreditar el ofrecimiento consignado en el formulario número 2 de la propuesta, no puede discrepar del ofrecimiento contenido en este. Si se presentaran discrepancias, se procederá de la siguiente manera: Si los documentos con que se pretende soportar el ofrecimiento se allegaren con posterioridad a la entrega o por requerimiento del INVIAS, este último Rechazará (sic) la oferta si la información es relativa a un contrato vigente (Contrato –sic– que está en ejecución y/o suspendido y el que está adjudicado sin orden de iniciación), o la tendrá por no ofrecida si corresponde a contrato terminado”. El veintisiete (27) de diciembre del dos mil (2000) se produjo el cierre de la licitación pública SCT-013-2001. Con fundamento en el precitado numeral 4.2 del pliego de condiciones, el Invias solicitó, mediante oficio de cuatro (4) de enero de dos mil uno (2001), a la sociedad oferente Ingeniería de Vías S.A., que aclarara unos datos consignados en el formulario número dos y presentara documentación que permitiera verificar el plazo y valor sin IVA del contrato número 19, presentado sin soporte alguno a la propuesta1. Ingeniería de Vías S.A. dio respuesta dentro del término dispuesto de dos (2) días hábiles. Sin embargo, persistía la incongruencia entre lo

indicado en el formulario número dos y el documento de soporte, ya que el Comité de Cafeteros había certificado que el valor del contrato era de ciento treinta y siete millones doscientos setenta y dos mil cuatrocientos sesenta y seis pesos ($137’272.466), mientras la oferente afirmaba que su valor era de ciento cuarenta y cinco millones seiscientos veintiocho mil noventa y cuatro pesos ($145’628.094). Debido a la anterior discrepancia entre el valor del contrato certificado y el que afirmaba la sociedad proponente, el Comité de Evaluación del Invias rechazó la oferta presentada por Ingeniería de Vías S.A. 1 Folio 1 de la reforma a la demanda. Con fundamento en el mismo numeral 4.2 del pliego de condiciones, el Invias solicitó al proponente URCAL Ltda., mediante oficio de cuatro (4) de enero de dos mil uno (2001), que aclarara unos datos en los que se presentaba una discrepancia entre lo apuntando en el formulario dos y los documentos de soporte. El proponente respondió fuera del término fijado de dos (2) días hábiles, ya que el término se vencía el nueve (9) de enero de dos mil uno (2001) y URCAL Ltda. respondió el once (11) de enero, por lo que –según la demandante– su respuesta debería haber sido rechazada. En la audiencia de cinco (5) de febrero de dos mil once (2001), el proponente INSCO Ltda. objetó la propuesta de URCAL Ltda. La objeción fue acogida por el Invias, teniendo en cuenta que “no ofreció el contrato SOP – V – 143 – 99 como vigente sino como terminado, y que

la información allegada con posterioridad, no puede ser tenida en cuenta puesto que viola lo establecido en el Numeral (sic) 8 artículo 30 de la Ley 80 de 1993, toda vez que modifica la propuesta”. El Invias solicitó asimismo al proponente Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros Ltda. que aclarara información incongruente dentro de un término de dos (2) días hábiles, mediante oficio de cuatro (4) de enero de dos mil uno (2001). Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros Ltda. respondió de forma oportuna. Pero en la propuesta y el formulario número dos (2) afirmaba que la fecha de terminación de uno de los contratos era el treinta (30) de mayo de dos mil uno (2001), mientras en la respuesta aclaratorio decía que el contrato terminaba el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil (2000). Ante esta incongruencia, el Comité de Evaluación rechazó la propuesta de Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros Ltda., ya que la fecha de terminación del contrato SOP-V-46-99 indicada en el formulario dos (2) no había sido acreditada. Aparte, en el escrito de aclaración, Murillo Lobo-Guerrero mencionó que el oferente había presentado una adición al contrato SOP-V-46-99, firmada tras el cierre de la licitación, en la que se constata una adición de siete (7) meses al contrato principal2. Mediante el adendo número cinco (5) de catorce (14) de marzo de dos mil uno (2001), el Director del Invias informó a los participantes que el plazo para proferir la resolución de adjudicación se prorrogaría hasta el

primero (1º) de marzo de dos mil uno (2001) y que el texto del pliego de condiciones no sufriría modificación alguna. El quince (15) de febrero de dos mil uno (2001) el Invias informó a los proponentes que el requisito del numeral 4.2 del pliego, con base en el cual había rechazado las propuestas de Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros Ltda., URCAL Ltda. e Ingeniería de Vías S.A., no era sustancial, sino simplemente formal, por lo que estaban considerando el reingreso de esas tres (3) firma al proceso licitatorio. El Invias no suprimió o anuló el numeral 4.2. del pliego de condiciones, por lo que –según la firma actora– debía ser aplicado. El diecinueve (19) de febrero de dos mil uno (2001) OICA S.A. presentó inconformidad ante el Invias, para que no fueran reincorporadas las sociedades inicialmente excluidas del proceso licitatorio. Esta inconformidad no fue acogida. El primero (1º) de marzo de dos mil uno (2001), el INVIAS adjudicó la licitación SCT-013-2000 a Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros Ltda. 2.2. Trámite procesal relevante 2 Folios 2 y 3 de la reforma a la demanda. El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó que la misma fuera notificada a Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros Ltda.3. Posteriormente, admitió la reforma de la demanda4. El Invias contestó la demanda, mediante escrito presentado el veintiocho

(28) de octubre de dos mil tres (2003)5, en el que se opuso a todas las pretensiones de la demandante. La entidad demandada adujo que, en el proceso licitatorio, permitió que los participantes hicieran observaciones a los informes de evaluación, para evitar reclamos futuros y demandas infundadas. Esto llevó a que la entidad examinara si los errores tenían carácter sustancial, con el fin de corregir los que no lo fueran, para evitar que fueran eliminadas propuestas que le pudieran resultar más favorables. Además, afirmó que la calificación asignada a la propuesta de OICA S.A. estuvo muy por debajo de que recibieron las ofertas de otros proponentes, por lo que no tiene derecho a reclamar una eventual indemnización. Con respecto al rechazo y posterior reincorporación de los proponentes excluidos, el Invias manifestó en la contestación de la demanda, que el numeral 4.3.1.6 del pliego de condiciones solicitaba acreditar el valor total de los contratos vigentes (discriminando básico y ajustes, sin IVA), mientras la columna tres (3) del formulario dos (2) solicitaba consignar el valor total, incluidas las adiciones. En ningún caso –afirmó– el pliego o el formulario indicaron que el valor total no debía incluir el IVA. Así pues, teniendo en cuenta que las certificaciones aportadas coincidían con el valor consignado en el formulario dos (2) para el contrato DE-615, el Invias decidió aceptar finalmente la propuesta de Ingeniería de Vías S.A. El Invias aclaró, por otro lado, que los motivos que dieron lugar a la habilitación de URCAL Ltda. y Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros, tuvieron origen en la

3 Folios 45 a 47 del cuaderno 1. Auto de 23 de abril de 2002. 4 Folios 52 y 53 del cuaderno 1. Auto de 5 de mayo de 2003. 5 Folios 83 a 97 del cuaderno 1. observación presentada por Grodco S.C.A., para las licitaciones SCT-011-2000 y SCT-01-2000. Añadió la entidad que en la audiencia de cinco (5) de febrero de dos mil uno (2001) se definió el primer orden de elegibilidad de la licitación, quedando INSCO en primer lugar, con mil (1000) puntos, seguida de OICA en Ingeniería de Vías S.A. con doscientos (200) puntos. Finalmente, en la audiencia de quince (15) de febrero de dos mil uno (2001), en la que se estableció el orden definitivo de elegibilidad, Murillo LoboGuerrero Ingenieros se ubicó en primer lugar, con novecientos noventa y nueve (999.999) puntos; INSCO Ltda. quedó en segundo lugar, con la misma puntuación; y, en tercer lugar se posicionó OICA S.A. con doscientos (200), los mismos de Ingeniería de Vías S.A., ubicada encuarto lugar. De acuerdo con esto, la entidad demandada alegó que no se configuró un daño cierto y concreto. Por último, INVIAS arguyó que, si bien el acto de adjudicación es un acto reglado, también admite cierta discrecionalidad en la valoración y ponderación de las propuestas. Dentro de ese margen de discrecionalidad, la entidad convocante readmitió las ofertas que habían sido excluidas, ya que consideró

que la regla de los pliegos que motivó el rechazo contravenía el artículo 24, num. 5, lit. b) de la Ley 80 de 1993. El veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros presentó escrito de contestación6, en el que manifestó que toda la actividad precontractual se ciñó a las reglas fijadas por el Invias. Aparte, indicó que la acción impetrada por la firma demandante se dirige contra la resolución de adjudicación, no contra el contrato, por lo que éste último se mantiene incólume. Además, advirtió que el Invias es el único demandado, ya que la elaboración y trámite interno de la resolución demandada es de la esfera 6 Folios 132 a 146 del cuaderno 1. exclusiva del Invias y el documento en el que sí participó la constructora, no fue objetado por la demandante. El siete (7) de junio de dos mil cinco (2005), el Invias contestó la reforma de la demanda7, oponiéndose a las excepciones formuladas por la demandante y reiterando los argumentos de la contestación. Cerrada la etapa probatoria8, el Invias presentó alegatos de conclusión9 en los que reiteró sus argumentos anteriores y agregó que, de acuerdo con la prueba documental aportada, se evidenció que la evaluación de las ofertas se había realizado de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, como lo había manifestado en la contestación de la demanda. Oica S.A. formuló alegatos de conclusión10, en los que aseveró que la

prueba testimonial solicitada por la demandada es “completamente irrelevante e intrascendente”, ya que no permite acreditar cuál era la normativa aplicable para la adjudicación y el proponente de mejor derecho, que finalmente debería haber sido el adjudicatario. Aparte, reseñó que el despacho comisorio para la práctica de los testimonios no fue retirado del expediente por la parte pasiva. De esto, en su entender, se colige la falta de interés en la práctica de la prueba que solo vino a tener efectos dilatorios. Por otro lado, la firma demandante manifestó que la objeción al dictamen formulada por la entidad demandada afirmaba que deberían haberse tenido en cuenta todas las propuestas, pero no especificó la normativa que el perito había violado. 2.3. La sentencia apelada. 7 Folios 148 a 152 del cuaderno 1. 8 Auto de 15 de febrero de 2008. Folio 235 del cuaderno 1. 9 Folios 236 a 241 del cuaderno 1. 10 Folios 242 a 248 del cuaderno 1. El veinte (20) de agosto de dos mil diez (2010) el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia11 en la que rechazó las excepciones de caducidad y de falta de litisconsorcio necesario pasivo, desestimó la objeción contra el dictamen pericial y, en relación con el fondo del asunto, resolvió: “Primero: DENIEGANSE (sic) las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura la Sociedad OICA S.A. en contra del Instituto Nacional de Vías –

INVIAS–, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo: En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor en el sistema”.

El a quo argumentó que, en el procedimiento de valuación y comparación, la entidad pública puede advertir errores o irregularidades, con relación a lo establecido en el pliego de condiciones o en la ley. En tal caso, la entidad “deberá definir si los errores son o no de carácter sustancial, con el objeto de corregir los no sustantivos”, siendo admitida por la jurisprudencia la posibilidad de corregir las ofertas que contengan errores. En el presente asunto –según el Tribunal– el pliego de condiciones no indicó que el valor de los contratos vigentes debía incluir el IVA, lo que generó inconsistencias en la propuesta presentada por Ingeniería de Vías S.A. Pero esta irregularidad no puede endilgársele como causal de rechazo a la sociedad oferente, “pues la entidad pública al adelantar el procedimiento de evaluación y comparación de la información suministrada, puede advertir la presencia de inconsistencias en las estipulaciones del Pliego de Condiciones (sic) que de no ser sustanciales sino meramente formales, son susceptibles de enmendarse en aras de adjudicar al mejor proponente la licitación”. Puso de presente el Tribunal que la propuesta de Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros Ltda. fue rechazada inicialmente, ya que la fecha de terminación del 11 Folios 249 a 282 el cuaderno 11. contrato SOP-V-46-99 indicada en el formulario número dos (2) no fue acreditada, pero que una vez advirtió la entidad que dicha inconsistencia no

afectaba la calificación que había podido obtener el oferente, la propuesta fue calificada como admisible. De igual manera, verificó que la propuesta del Consorcio URCAL Ltda. fue rechazada porque el contrato SOP-V-0499 había sido suspendido, reiniciado y postergada su fecha de terminación hasta el treinta (30) de diciembre de dos mil (2000), lo que no se consignó en el formulario número dos (2), pero que, habiendo verificado el Invías que esa irregularidad no afectaba la calificación que habría podido obtener el consorcio, “toda vez que su capacidad residual se mantendría por encima de la exigida en los respectivos pliegos de condiciones”, reconsideró el rechazo y readmitió la oferta. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander juzgó que discrepancias en las fechas de terminación especificadas en el formulario dos por URCAL y Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros “[…] en nada afectó la calificación obtenida por el respectivo oferente ni tampoco se constituye en una extralimitación de la entidad contratante en la interpretación de los Pliegos de Condiciones (sic) de la Licitación No. SCT-013-2000, siendo del todo viable la inclusión de los mismos en el proceso licitatorio”. Además, el a quo entendió que la readmisión de las sociedades cuya propuesta había sido inicialmente rechazada no les dio ventaja a las readmitidas, ya que las propuestas no podían ser modificadas, enmendadas o cambiadas tras el cierre de la licitación que se produjo el veintisiete (27) de diciembre de dos mil (2000); contrario a lo afirmado por la sociedad actora.

Uno de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander presentó salvamento de voto12. En éste, afirma que la readmisión de las ofertas inicialmente rechazadas afectó el cálculo de la capacidad residual de URCAL Ltda. y permitió agregar información a Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros tras el 12 Folios 284 y 285 del cuaderno 11. cierre de la licitación. Esto –en su entender– se vulneraron los principios de transparencia y de igualdad de los proponentes. 2.4. El recurso contra la sentencia. La parte actora formuló recurso de apelación13, en el que solicitó acceder a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes cuatro cargos:

1. Que el problema jurídico se contrae a determinar la legalidad de la resolución de adjudicación, porque la readmisión de los proponentes inicialmente excluidos vulnera el ordenamiento legal y constitucional que regula le selección objetiva de contratistas.

2. Que, como lo advirtió el salvamento de voto, al readmitir las ofertas inicialmente rechazadas se afectó el cálculo de la capacidad residual de URCAL Ltda. y se permitió agregar información a Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros tras el cierre de la licitación. Para la recurrente, el hecho de que Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros hubiera podido acreditar una disponibilidad operativa suficiente tras el cierre de la licitación, demuestra que dicho participante “tuvo preferencia por parte del INVIAS”, afectando la igualdad de oportunidades de los demás proponente. Y, al considerar que eran requisitos de forma, y no de fondo, el Invias vulneró los principios de igualdad, trasparencia y

responsabilidad, ya que debía tener en cuenta los criterios técnicos y factores económicos definidos “de manera puntual y precisa” en el pliego de condiciones.

3. En la audiencia que se realizó el primero (1º) de diciembre del dos mil (2000), para precisar el contenido y alcance del pliego, ninguno de los proponentes controvirtió o solicitó aclaración sobre las exigencias de formulario dos (2). Por tanto, los proponentes que no tuvieran todos sus documentos en regla debían asumir las consecuencias de ello, lo que significaba el rechazo de la propuesta. 13 Folios 288 a 303 del cuaderno 11.

4. De acuerdo con el numeral 2.3 del pliego, las modificaciones o aclaraciones a dicho documento debían realizarse mediante comunicaciones y adendas numeradas secuencialmente. Sin embargo, el Invias expidió una adenda en la que modificó el numeral 4.2 del pliego, con base en el cual habían sido rechazadas las propuestas presentadas.

5. El numeral 4.2 establecía que la experiencia general y específica, la disponibilidad operativa y la capacidad financiera debían tener calificación de admisible o no admisible. Dicha evaluación se realizaba mediante fórmulas matemáticos, por lo que el Invias había solicitado que la información consignada fuera exacta, advirtiendo que los cálculos serían aproximados, por exceso o por defecto a la unidad. En atención a esto, el numeral 4.2 especificó que las propuestas serían rechazadas, en caso de que se presentaran discrepancias.

6. Por último, la sociedad recurrente reiteró los argumentos de hecho presentados anteriormente. 2.5. Trámite de segunda instancia

Admitido el recurso de apelación14, la sociedad demandante presentó alegatos de conclusión15, en los que hizo un recuento del proceso, y reiteró los argumentos formulados en sustento del recurso, así como en las actuaciones previas. El Ministerio Público formuló concepto16 en el que solicitó que el fallo apelado fuera confirmado. El concepto afirma que la selección objetiva “es aquella en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la 14 Auto de 22 de junio de 2011. Folios 314 y 315 del cuaderno 11. 15 Folios 318 a 334 del cuaderno 11. 16 Folios 336 a 358 del cuaderno 11. entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Por otra parte, el Ministerio Público recordó que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, la Administración no puede establecer en el pliego de condiciones criterios irrazonables que no consulten el interés general, so pena de ineficacia o de exponerse al control riguroso del juez del contrato (exp. 12344). Además, puso de presente que esta Corporación manifestó que, como criterios habilitantes, no pueden admitirse requisitos puramente formales, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, esto es, “que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración” (exp. 16041). De acuerdo con lo anterior, el Ministerio Público considera que el acto

demandado no se encuentra viciado de nulidad, ya que la firma adjudicataria cumplía las exigencias del pliego de condiciones, pese a la incongruencia que se presentaba entre la información suministrada y la documentación. En este orden de ideas, el oferente había acreditado el requisito de disponibilidad operativa desde el inicio, por lo que no debió ser rechazada su propuesta. Por último, el Ministerio Público manifestó que no se demostró que la sociedad actora tuviera la mejor oferta. El Invias guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES III.1. Presupuestos de la sentencia de mérito.

III.1.1.Competencia. La Sala es competente para conocer del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto17. III.1.2.Vigencia de la acción. De acuerdo con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato deben demandarse mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”. En todo caso, dicha norma prevé que una vez celebrado el contrato, “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. De acuerdo con lo anterior y lo manifestado por la jurisprudencia constitucional18 y contencioso-administrativa19, la acción se encontraba

vigente al momento de presentación de la demanda, ya que la resolución demandada se expidió el primero (1º) de marzo de dos mil uno (2001), el 17 La pretensión mayor supera los trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos por el artículo 132.3 C.C.A., en concordancia con el artículo 129 de la misma codificación, para que un proceso adelantado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación. La pretensión mayor de la demanda asciende a $385’647.735 y la suma de 300 salarios mínimos a la fecha de la pretensión de la demanda equivalía a $85’800.000. 18 “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato,