CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2001-01930-01(37502)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De concejal de Girón sindicado del delito de prevaricato por acción / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención domiciliaria / SENTENCIA ABSOLUTORIA - La conducta desplegada no constituía hecho punible / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Entre el 15 de enero de 1999 hasta el 02 de diciembre del mismo año El material probatorio permite establecer que el señor Ómar Guillermo Oviedo Monsalve se desempeñó como concejal del municipio de Girón, entre el 2 de enero y el 30 de diciembre de 1998, toda vez que así lo demuestra una certificación suscrita por el secretario general del Concejo de ese municipio obrante en el expediente. De igual manera, aparece demostrado que, en su condición de concejal, fue vinculado a una investigación penal por su posible responsabilidad en el delito de prevaricato por acción, toda vez que en criterio de la Fiscalía, tanto el ahora demandante como los demás concejales de la época, aprobaron irregularmente un acuerdo municipal, mediante una fraudulenta interpretación del ordenamiento jurídico, que les permitió llevar a cabo su cometido, a sabiendas de que no podían hacerlo, de ahí que la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, mediante resolución calendada el 14 de enero de 1999, resolvió su situación jurídica en el sentido de imponerles medida de aseguramiento de detención domiciliaria. En atención a las pruebas que obran en el expediente, la medida de aseguramiento de detención

domiciliaria se hizo efectiva el 15 de enero de 1999, toda vez que así se deduce del acta de “diligencia de compromiso para detención domiciliaria”, fechada ese día y suscrita por el aquí demandante. También se encuentra probado que la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, mediante providencia fechada el 10 de mayo de 1999, calificó el mérito del sumario seguido en contra del demandante y de otros concejales, en el sentido de acusarlos como posibles responsables del delito de prevaricato por acción. (…) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga revocó la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa ciudad y absolvió de responsabilidad penal al demandante y a sus colegas, por considerar que la conducta desplegada por ellos no fue dolosa, elemento esencial del delito por el que se los acusó, es decir, el prevaricato. CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Contabilizada partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia sentencia absolutoria / COMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Desde la fecha de la providencia que absolvió al procesado por desconocimiento de su fecha de ejecutoria / ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presentada dentro del término legal Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día

siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad que soportó el señor Ómar Guillermo Oviedo Monsalve dentro de una investigación penal adelantada en su contra. Reposa en el expediente la copia auténtica de la sentencia proferida el 21 de junio de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sede de segunda instancia, por medio de la cual el demandante fue absuelto de responsabilidad por el delito de prevaricato por acción. A pesar de no contar con la constancia de ejecutoria de la mencionada sentencia, se tomará como fecha para determinar la caducidad de la acción el día de su expedición. Dado que la demanda se presentó el 23 de julio de 2001 se concluye que el ejercicio de la acción de reparación directa se adelantó en tiempo oportuno. NOTA DE RELATORIA: Referente al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, consultar auto del 09 de junio de 2010, Exp. 37410, MP. Mauricio Fajardo Gómez. REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Título de imputación aplicable por privación injusta de la libertad. Reiteración jurisprudencial /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Por absolución o preclusión de la investigación a favor del investigado cuando se acredite que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o por atipicidad de la conducta / REGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Aplicable cuando medie falla en el ejercicio de la función judicial De manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función judicial en cuyo caso se deberá aplicar el régimen subjetivo de responsabilidad. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Por aplicación del principio universal del in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la medida de aseguramiento se hubiere proferido con el lleno de requisitos legales / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Conlleva el reconocimiento de perjuicios al perjudicado por no estar en el deber jurídico de soportarla De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención

preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo. Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva. NOTA DE RELATORIA: Referente a la responsabilidad patrimonial del Estado por aplicación del principio universal in dubio pro reo, consultar sentencia de 27 de marzo de 2014, Exp. 31535, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Causal eximente de responsabilidad estatal desvirtuada ante inexistencia de actuación dolosa en la aprobación de acuerdo municipal / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - La interpretación realizada del ordenamiento jurídico por un concejal para aprobar un acuerdo municipal no siempre constituye una conducta dolosa configurativa del delito de prevaricato Resulta pertinente precisar que en aquella oportunidad se descartó la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, toda vez que la

no configuración del delito de prevaricato por la inexistencia del dolo en la aprobación de un acuerdo municipal, no significaba que se hubiere tratado de una conducta irregular contraria a derecho, es decir, que pudiera ser catalogada como una actuación dolosa o gravemente culposa, al tenor del artículo 90 de la Ley 270 de 1996. En ese caso se concluyó que la aprobación del acuerdo municipal se efectuó con base en una interpretación del ordenamiento jurídico que los concejales del momento realizaron en ejercicio de sus funciones; pero que de ello no se derivó la ilegalidad del acuerdo, de suerte que pudiera afirmarse que existió una conducta contraria a derecho que hubiera resultado determinante en su vinculación a la investigación penal.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Por privación injusta de la libertad padecida por concejal de Girón / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Al acreditarse que conducta del procesado no constituía hecho punible La Sala concluye que el actor, en este caso, como en el ya analizado por esta Subsección, fue privado injustamente de su libertad con fundamento en las mismas razones. Así pues, dado que existe un pronunciamiento acerca de la responsabilidad del Estado exactamente por los mismos hechos que se discuten en el presente litigio, la Sala lo acogerá, para concluir en los mismos términos que se hizo en esa ocasión. Por este motivo, se debe declarar la responsabilidad estatal por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el demandante, el

señor Ómar Guillermo Oviedo Monsalve, en su condición de concejal de Girón, pues fue privado de tal derecho como consecuencia de una conducta que no constituía hecho punible, concretamente, prevaricato por acción, de la cual resultó absuelto en sede de segunda instancia. Ahora, como en esta demanda la acción de reparación directa se dirigió en contra de la Fiscalía General de la Nación y el petitum se limitó al período de tiempo en el cual el señor Ómar Guillermo Oviedo Monsalve soportó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, entre el 15 de enero y el 2 de diciembre de 1999, y fue esa entidad la que la impuso, a través de la Resolución calendada el 14 de enero de 1999, con la cual resolvió su situación jurídica, se concluye que deberá declararse su responsabilidad por los perjuicios que esa actuación generó en los demandantes pues, se reitera, se trató de una restricción de la libertad que se develó en injusta cuando el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga lo absolvió de responsabilidad. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - No susceptible de análisis por no haber sido objeto de controversia conforme al principio de la congruencia Añádase que aunque el hoy demandante fue condenado penalmente en primera instancia, es decir, que podría estar comprometida la responsabilidad de la Rama Judicial –ente que no fue demandado-, lo cierto es que la parte actora solo demandó a la Fiscalía General de la Nación por el tiempo en que el señor Oviedo Monsalve estuvo privado físicamente de su libertad, bajo detención domiciliaria,

razón por la cual la Sala únicamente se pronunciará respecto de este punto, tal y como lo ordena el principio de la congruencia. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Produjo dolor moral, angustia y aflicción a víctima directa y a sus seres cercanos Es dable afirmar, con base en las máximas de la experiencia, que la privación de la libertad que soportó el señor Ómar Guillermo Oviedo Monsalve, para finalmente ser absuelto del delito por el cual se lo acusaba, le causó un perjuicio moral que debe ser indemnizado, comoquiera que es razonable asumir que un ciudadano al que se le afecta su libertad experimente sentimientos de angustia e impotencia por no poder determinar el rumbo de su vida exenta de imposiciones externas. En relación con la cónyuge, la hija, la madre y los hermanos del directamente afectado es admisible que también hubieran atravesado por momentos difíciles, como consecuencia de la privación de la libertad que soportó el señor Ómar Guillermo Oviedo Monsalve, toda vez que vieron limitada su posibilidad de compartir con él con plena libertad, libre de cualquier condicionamiento de tiempo y de lugar, de lo cual es natural que se derivaran sentimientos de angustia y desazón. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION DE LA LIBERTAD DOMICILIARIAReducción del 30% del quantum indemnizatorio / PERJUICIOS MORALESTasados conforme al tiempo que duró la privación injusta de la libertad. Reiteración jurisprudencial En lo atinente a la indemnización de los perjuicios morales cuando se trata de una

privación de la libertad domiciliaria, tal y como le ocurrió al demandante, la Sala recientemente determinó que debe disminuirse en un 30%, comoquiera que, si bien esa clase de detención limita derechos fundamentales es mayor la afectación cuando se recluye a una persona en un establecimiento carcelario, pues en este último caso se vulneran derechos tales como la intimidad, el trabajo, la educación, entre otros, a lo cual se suman las situaciones de angustia o intranquilidad que puede atravesar al convivir con otros reclusos, nada de lo cual ocurre con la detención domiciliaria ni con la privación jurídica de la libertad, toda vez que no es lo mismo, sin duda, permanecer en la casa que en una cárcel. (…) Según los montos indemnizatorios sugeridos por la Sección Tercera, cuando la privación de la libertad en establecimiento carcelario tuvo una duración superior a 9 meses, pero inferior a 12, debería reconocerse 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la víctima directa, su cónyuge, sus hijos y padres, a cada uno, y 40 a cada uno de los hermanos. Como en este caso se trató de una detención domiciliaria, las cifras señaladas se reducirán en un 30% para obtener el siguiente consolidado: Para Ómar Guillermo Oviedo Monsalve (víctima directa), María del Pilar Téllez Soler (cónyuge), Tatiana Andrea Oviedo Téllez (hija) e Isabel Monsalve de Oviedo (madre): 56 salarios mínimos mensuales legales vigentes,

para cada uno. Para cada uno de los hermanos de la víctima directa, los señores Gladys Oviedo de Calderón, Orlando Oviedo Monsalve, Jaime Gustavo Oviedo Monsalve, Luz Stella Oviedo Monsalve y Elizabeth Oviedo Monsalve: 28 salarios mínimos mensuales legales vigentes. NOTA DE RELATORIA: Referente a la tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, MP. Enrique Gil Botero. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE - Por pago de honorarios a profesional del derecho que ejerció defensa técnica de la víctima en proceso penal / DAÑO EMERGENTE - Probado con documento emanado de tercero Dado que el documento aportado por la parte actora y suscrito por el abogado defensor fue emanado de un tercero, su contenido es de naturaleza declarativa y la entidad demandada no solicitó su ratificación, para efectos de controvertir su contenido, para la Sala dicha probanza tiene valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite tener por cierto que el demandante pagó por su defensa técnica dentro del proceso penal que originó la presente acción de reparación directa, la suma de $ 10’000.000. Así las cosas, la Sala reconocerá al demandante, previa actualización, la suma de diez millones de pesos por concepto de indemnización del daño emergente, dado que se trató de una erogación que se causó como consecuencia de la privación injusta de la libertad que no tenía porqué soportar.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 277

PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Por los salarios dejados de percibir como concejal del municipio de Girón / LUCRO CESANTE - No reconocido al demostrarse que la medida de restricción de la libertad fue impuesta cuando el actor ya había renunciado a la Corporación Municipal En lo que tiene que ver con los honorarios de concejal dejados de percibir como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva, la Sala no accede a esta pretensión, toda vez que para la fecha en que la Fiscalía impuso esa restricción a la libertad el demandante ya había renunciado a la corporación municipal. (…) dado que para la fecha en que al demandante le impusieron la medida de aseguramiento de detención domiciliaria no se desempeñaba como concejal, no es procedente acceder a la pretensión según la cual deben reconocérsele los honorarios que dejó de percibir por esa labor durante el lapso de tiempo que duró la medida restrictiva de la libertad. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Por los salarios dejados de percibir por el ejercicio de su profesión de abogado / TASACION LUCRO CESANTE - Se presume ingreso superior a un salario mínimo legal mensual vigente por acreditarse título profesional / LUCRO CESANTE - Liquidado conforme al ingreso promedio de profesionales estimado por el Observatorio Laboral y Ocupacional del SENA De otra parte, en lo que tiene que ver con los ingresos dejados de percibir por el ejercicio de su profesión de abogado, durante el tiempo que se prolongó la medida

restrictiva de la libertad, está demostrado en el expediente que el demandante sí era profesional del derecho y que, como consecuencia de su reclusión domiciliaria, no pudo ejercerla como fuente de ingresos. (…) A pesar de que la Sala tiene certeza de la actividad liberal que ejercía el demandante, no hay cómo determinar el monto de los ingresos dejados de percibir, como consecuencia de la privación de la libertad que soportó. No obstante lo anterior, la Sala presume que, al menos, el ejercicio de la abogacía le reportaba un ingreso superior a un salario mínimo legal mensual vigente, puesto que se trataba de una actividad laboral de naturaleza profesional. (…) Con el fin de liquidar la indemnización del lucro cesante, la Sala tomará el ingreso promedio que el Observatorio Laboral y Ocupacional del SENA, en su “Boletín de tendencia de las ocupaciones a nivel nacional y regional 2do trimestre 2015”, estimó que devengaba una persona de nivel profesional en el mercado laboral colombiano. Este documento señaló que las personas de ese nivel de formación en Colombia devengaban en promedio $ 2’072.717 mensuales. LUCRO CESANTE - No se tiene en cuenta lapso que una persona requiere para conseguir empleo luego de recobrar libertad al demostrarse que actor trabajaba como independiente Se deduce que el señor Ómar Guillermo Oviedo Monsalve tenía, para la época de la privación de la libertad (enero de 1999), un ingreso mensual de, por lo menos, $ 905.625, cifra que será tenida en cuenta para liquidar la indemnización de su lucro

cesante y que se actualizará a la fecha de esta sentencia (…) La suma obtenida, $ 2’255.573, se incrementará en un 25% ($ 563.893), por concepto de prestaciones sociales, para un total de $ 2'819.466. (…) En este caso no se reconocerá el lapso de tiempo que, según las estadísticas, tarda una persona en Colombia para conseguir trabajo o acondicionarse a una actividad laboral, esto es, 8.75 meses, pues, como ya se ha dicho en esta providencia, el actor trabajaba como independiente, lo que significa o al menos hace suponer que continuó laborando una vez se le otorgó la libertad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-01930-01(37502)

Actor: MARIA DEL PILAR TELLEZ Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Temas: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – La interpretación que haga un concejal del ordenamiento jurídico para aprobar un acuerdo municipal no siempre constituye una conducta dolosa configurativa del delito de prevaricato / PREVARICATO: Es un delito doloso.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 29 de abril de 2009, por el Tribunal

Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, tras declarar probada la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El señor Ómar Guillermo Oviedo Monsalve, en nombre propio y en representación de su hija menor Tatiana Andrea Oviedo Téllez, así como también los señores María del Pilar Téllez Soler, Isabel Monsalve de Oviedo, Gladys Oviedo de Calderón, Orlando Oviedo Monsalve, Jaime Gustavo Oviedo Monsalve, Luz Stella Oviedo Monsalve y Elizabeth Oviedo Monsalve, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda en contra de la Fiscalía General de la Nación. Se solicitó en la demanda que debía declarársela patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de la privación de la libertad que soportó el primero de los mencionados actores dentro de un proceso penal adelantado en su contra, tras permanecer detenido en su domicilio.

Solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar indemnización de perjuicios morales para cada uno de los demandantes, así como también los materiales, daño emergente y lucro cesante, a favor de quien fue privado de la libertad2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que el 15 de enero de 1999 el señor Ómar Guillermo Oviedo Monsalve fue detenido en cumplimiento de una orden de captura emitida por la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bucaramanga. Se precisó que se trató de una medida de

aseguramiento de detención domiciliaria. Según se indicó en la demanda, dicha orden de captura se expidió con ocasión de una denuncia penal instaurada por el presidente del Concejo Municipal de Girón en contra de varios de sus colegas, entre ellos el demandante, por su posible responsabilidad en el delito de prevaricato, tras haber aprobado un acuerdo municipal de manera irregular. 1 Folios 264-292, cuaderno Consejo de Estado. 2 Folios 62-63 del cuaderno principal. De acuerdo con el libelo, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra del demandante, por su posible responsabilidad en el delito de prevaricato por acción. Señaló, además, que el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga profirió, en contra del procesado, sentencia condenatoria por su responsabilidad en el delito de prevaricato por acción, al tiempo que le concedió el beneficio de ejecución condicional de la pena, de ahí que recuperara su libertad el 2 de diciembre de 1999, tras permanecer detenido en su domicilio desde el 15 de enero de ese año. Se indicó en la demanda que el fallo proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga fue apelado y que, en segunda instancia, mediante sentencia de 21 de junio de 2001, se revocó la decisión adoptada en primera instancia y se absolvió de responsabilidad penal al demandante.

2. Trámite en primera instancia La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de julio de 20013 y fue admitida mediante auto fechado el 5 de diciembre de ese año4,

el cual se notificó en debida forma a la entidad demandada5 y al Ministerio Público6. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones7. Como razón de su defensa indicó que la entidad actuó de conformidad con sus obligaciones constitucionales y legales, toda vez que la vinculación del demandante a un proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento se ajustaron a la normativa de la época, por lo que no era posible hablar de una falla en el servicio. Concluido el período probatorio, mediante providencia calendada el 31 de marzo de 2006, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo8. En esta oportunidad procesal intervino la parte actora para solicitar que se 3 Folio 78 del cuaderno principal. 4 Folio 79-80 del cuaderno principal. 5 Folios 82-84 del cuaderno principal. 6 Reverso folio 80 del cuaderno principal. 7 Folios 85-95 del cuaderno principal. 8 Folio 235 del cuaderno principal. accediera a las pretensiones, por cuanto la absolución del demandante tuvo como fundamento que la conducta por la cual fue privado de la libertad no constituía hecho punible, toda vez que no hubo dolo en la expedición de un acuerdo municipal.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia dictada el 29 de abril de 2009, negó las pretensiones de la demanda.

El análisis probatorio llevado a cabo por el Tribunal a quo le permitió concluir que la vinculación del demandante a una investigación penal y posterior privación de la

libertad ocurrió como consecuencia de su actuar negligente, pues como concejal del municipio de Girón participó en la expedición irregular de un acuerdo municipal, sin la observancia de los requisitos legales. Consideró el Tribunal de primera instancia que a pesar de que la conducta por la cual se investigó al demandante no fue a título de dolo, de suerte que era imposible la configuración del delito de prevaricato y por ende declarar su responsabilidad penal, sí estaba claro que hubo una actuación culposa por desconocimiento de las normas que regían la actividad de las corporaciones municipales, de la cual se derivó la puesta en funcionamiento de la Administración de Justicia para verificar la legalidad o no de su actuación. Con base en lo anterior, el a quo declaró la culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda.

4. El recurso de apelación La parte actora se opuso al fallo de primera instancia e insistió en que debía declararse la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad que soportó el demandante9.

De conformidad con la apelación, el demandante fue absuelto porque la conducta por la cual fue investigado no constituía hecho punible, de ahí que se trataba de 9 Folios 293-299 del cuaderno de segunda instancia. una de las hipótesis que daba lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad. Adicionalmente, se expuso en el recurso de apelación que el Tribunal de primera instancia hizo una errónea interpretación de las causales eximentes de responsabilidad en los casos de privación de la libertad y que la lectura correcta era la siguiente: “A lo que se refiere el dolo o culpa grave de este último inciso del

artículo 414 del C.P.P es al relacionado con la motivación que da lugar a la detención preventiva por orden del funcionario judicial esto es, que la detención preventiva se haya dado por el actuar de un investigado por dolo o culpa grave en el desarrollo de una actividad judicial, ya sea por la falta de colaboración a la administración de justicia por parte del sujeto pasivo de la misma; porque es un deber de todo ciudadano colaborar eficazmente con la justicia. “El Tribunal Administrativo en su sentencia confunde el dolo o la culpa grave como elemento de la conducta punible, con el dolo o la culpa grave que se refiere a la detención preventiva”.

5. El trámite de segunda instancia El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto fechado el 15 de octubre de 200910. Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo11. En esta oportunidad procesal la parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación12 y la Fiscalía General de la Nación insistió en lo dicho a lo largo del proceso13.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia de la Sala: el Consejo de Estado conoce, en segunda instancia, de asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error judicial o privación de la libertad, sin atención a la cuantía de las pretensiones; 2) el ejercicio oportuno de 10 Folio 306 del cuaderno del Consejo de Estado.

11 Auto fechado el 10 de diciembre de 2009. Folio 312 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 309-311 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 336-344 del cuaderno del Consejo de Estado. la acción; 3) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad; 4) el caso concreto: se estableció que el demandante no cometió el delito de prevaricato por acción, pues no hubo dolo en la conducta investigada, como uno de los elementos esenciales de ese delito; 5) la remisión a los argumentos expuestos en otro caso en el cual se analizó la responsabilidad del Estado en los mismos hechos de este caso: se declara la responsabilidad de la Fiscalía, toda vez que privó de la libertad a un ciudadano por actuaciones que no constituían hecho punible; 6) la indemnización de perjuicios: ante la falta de prueba de los ingresos de un profesional, es procedente asumir que devengaba más de un salario mínimo; 7) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 29 de abril de 2009, por el Tribunal Administrativo de Santander, comoquiera que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada

en los Tribu