CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2001-02179-01(38667)-2016

ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE

APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Esta Sala ha delimitado, en otros asuntos, el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad expresados por la parte recurrente, basada en los siguientes argumentos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia, consultar providencia de 1 de abril de 2009, Exp. 32800, C.P. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA - Imputación bajo el régimen de falla probada del servicio / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD - Deber de demostración / DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA EN EL SERVICIO HOSPITALARIO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la

prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado, ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad administrativa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por fallas del servicio médico consultar providencias de 16 de julio de 2008, Exp. 16775, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ACTO MÉDICO / SERVICIO MÉDICO - Actividad de medios, no de resultados / ATENCIÓN EN SALUD / ALCANCE DE LA ATENCIÓN EN SALUD / PRESTACIÓN EFECTIVA DEL SERVICIO DE SALUD - Deber de adoptar todos los medios a su alcance para evitar daños / FALLA DEL SERVICIO MÉDICONo procede su reconocimiento por el mero fracaso del procedimiento médico / RESPONSABILIDAD PROFESIONAL / LEX ARTIS / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA MÉDICA - Procedencia por la omisión en la prestación del servicio [R]esulta preciso insistir en la posición jurisprudencial reiterada por la Corporación, que señala que “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos

los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho”. (…)Ahora, la responsabilidad del Estado también se puede derivar de la omisión en la prestación del servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial, siempre que dicha desatención o negligencia haya incidido en el resultado adverso a la salud e integridad física de quien requiera ese servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del servicio médico como actividad medios y no de resultados, consultar providencia de 24 de marzo de 2011, Exp.

18947, C.P. Hernán Andrade Rincón. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Demora en la autorización de cirugía / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALTA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DEL

NEXO DE CAUSALIDAD

[L]a parte demandante no acreditó todos los elementos de juicio necesarios para imputar responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales, pues, por un lado, no demostró la falla del servicio que alegó respecto de la demora en la autorización para que se llevara a cabo la mencionada intervención quirúrgica, ni probó que el audífono que utiliza es de especificaciones distintas a las ordenadas por la clínica tratante y, por otro lado, pese a que demostró que la demandada no autorizó oportunamente el control postoperatorio que se debió realizar (…), no es posible

hallar el nexo de causalidad entre dicha prestación tardía del servicio y el hecho dañoso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-02179-01(38667)

Actor: MARÍA HELENA BERMÚDEZ CUEVAS

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD – I.S.S.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda presentada el 14 de agosto de 2001, la señora María Helena Bermúdez Cuevas, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, pidió que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Salud – Instituto de Seguros Sociales I.S.S., por la pérdida de su capacidad auditiva.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a pagar como indemnización, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, exigió $200’000.000 y, por lucro cesante, solicitó $30’000.000.

Por perjuicio fisiológico o daño a la salud pidió una indemnización de $150’000.000. Como fundamento de sus pretensiones expuso, en síntesis, que el 30 de julio de 1998 la Clínica José A. Rivas Ltda. solicitó al I.S.S. autorización para realizarle una cirugía consistente en una estapedectomía izquierda con prótesis osicular, autorización que apenas se expidió el 21 de octubre de 1999, de manera que la intervención se llevó a cabo el 11 de noviembre siguiente. Con posterioridad a la cirugía, la paciente requirió la práctica de exámenes, el suministro de medicamentos y controles médicos, los cuales no fueron brindados por el I.S.S., por falta de presupuesto. Alegó que la Clínica José A. Rivas Ltda. determinó que la paciente debía utilizar un audífono Secret Ear Programable, marca Starkey, para oído derecho; sin embargo, el I.S.S. le asignó un audífono Cross derecho no programable y de especificaciones distintas a las ordenadas, el cual, a su juicio, le causó la pérdida funcional total del oído izquierdo, la pérdida parcial de la función del oído derecho y, con ello, la pérdida del equilibrio y dolores constantes en el ojo izquierdo, entre otras molestias que han deteriorado su salud (f. 89 a 103, c. 1). Con fundamento en lo anterior, aseguró que la parte demandada incurrió en una falla en el servicio, así (se transcribe con errores): “Conviene reseñar en este acápite que el doctor JOSE A RIVAS, otorrinolaringologo operó de estapedetomia izquierda con prótesis

a mi procurada, y que según remisión del mismo especialista el día 15 de Enero del año dos mil, tenía control postoperatorio el cual no se llevó a cabo por la entidad prestadora del servicio (Instituto de Seguro Social) con el argumento de que no contaban con el presupuesto indispensable para garantizar a la paciente la atención y seguridad en el tratamiento requerido, además, el Instituto del Seguro Social nunca remitió a la Señora MARIA ELENA BERMUDEZ CUEVAS al control antes mencionado y recomendado por el Dr. JOSE A RIVAS, contituyéndose tal actuación en una falla del servicio al omitir una prescripción medico legal urgente y necesaria para preservar la salud de mi poderdante. La pérdida de la audición implica necesariamente la desmejora de la calidad de vida de la persona, porque además de la función auditiva se relaciona directamente con el equilibrio. Esta situación la debió prever el I.S.S., para brindar un diagnóstico adecuado, tendiente a preservar la salud auditiva de mi defendida” (f. 97, c. 1).

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 18 de diciembre de 2001, el cual fue notificado en debida forma a la entidad demandada. El Ministerio de Salud contestó la demanda de manera extemporánea y el I.S.S. guardó silencio (f. 105 a 106, 114 y 133, c. 1.).

3. Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 19 de marzo de 2003, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio

Público, para que rindiera concepto (f. 134 a 133 y 273, c. 1). El Ministerio de Protección Social alegó que no le es atribuible responsabilidad patrimonial en este caso, toda vez que es un órgano que hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, encargado de regular la prestación de ese servicio, garantizar el acceso de todos los colombianos a planes de salud, cuidado y atención, y ejercer control y vigilancia sobre las entidades prestadoras del servicio de salud; en consecuencia, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva (f. 265 a 263, c. 1). El I.S.S., la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 8 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y de la Protección Social, ya que, una vez analizadas las funciones asignadas a éste, concluyó que no tenía ningún tipo de responsabilidad en los hechos cuya indemnización se reclama a través de esta acción.

Por otra parte, señaló que el daño alegado, consistente en la pérdida significativa de la capacidad auditiva de la demandante, estaba probado; sin embargo, consideró que no estaban acreditados los demás elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la Administración, pues el daño no devino de una falla en la prestación del servicio médico quirúrgico, sino de la evolución de la patología, a pesar de las cirugías practicadas. Ahora, en lo que tiene que ver con la dilación en el servicio de control

postoperatorio, el a quo consideró que, si bien la parte demandada incurrió en esa falla de manera injustificada, la pérdida de la audición de la demandante no puede ser atribuida a esa omisión; al respecto, argumentó lo siguiente (se transcribe tal como obra en el original, incluso con errores): “Las intervenciones quirúrgicas practicadas tenían como objeto superar la disminución del nivel de audición a la paciente, sin embargo no se logro. Los controles postoperatorios no tiene ese fin, pues ellos comprende el período de cuidado que comienza cuando el paciente termina la cirugía, y que tiene el propósito de complementar las necesidades psicológicas – físicas directamente después de la cirugía, y la verificación del resultado satisfactorios de la intervención, mas no son nuca la causa efectiva del mejoramiento o no de una afección como la que padece la accionante” (f. 290, c. ppl.). En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda (f. 275 a 291, c. ppl.). Recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación, en el cual manifestó que la sentencia de primera instancia debía ser revocada y, en su lugar, se debía condenar a la demandada. Para el efecto, consideró que el asunto se debe resolver a la luz del régimen de falla presunta del servicio, en el que a la parte actora le corresponde probar el daño y el nexo -pues la falla se presume-, y a la parte demandada le compete demostrar que su actuación fue diligente, prudente y cuidadosa, hecho que no ocurrió en este caso, toda vez que el I.S.S. no contestó

la demanda, no aportó ninguna prueba ni alegó ningún eximente de responsabilidad. Insistió en que la pérdida de la audición de la señora María Helena Bermúdez Cuevas se debió a la falta de la práctica de controles postoperatorios y no, como lo entendió el Tribunal de primera instancia, a la simple evolución de la enfermedad, a lo que agregó que no es cierto que la intervención quirúrgica no haya arrojado los resultados esperados, pues consideró que esa es una afirmación del a quo que carece de sustento probatorio, máxime que lo que sucedió fue que el deterioro de la audición de la paciente se debió a las omisiones y fallas del I.S.S. (f. 294 a 298, c. ppl.).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se concedió el 11 de febrero de 2010 y se admitió en esta Corporación el 4 de junio siguiente (f. 300 y 322, c. ppl.).

El 9 de diciembre de 2010, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto. Todos guardaron silencio (f. 324 y 325, c. ppl.).

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $200'000.000, solicitada por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente para la demandante, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente

al momento de interposición del recurso (ley 446 de 19981) para que el asunto sea conocido en segunda instancia.

2. Cuestión previa 1 Para cuando se interpuso el recurso de apelación (9 de noviembre de 2009), como ya se encontraban en funcionamiento los juzgados administrativos (1° de agosto de 2006), la ley vigente en materia de determinación de competencias era la ley 446 de 1998, conforme a la cual: “Artículo 40. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. Dicho lo anterior, se advierte que, en el año en que se presentó la demanda (2001), 500 s.m.m.l.v. equivalían a $143'000.000.

Como atrás se mencionó, el Tribunal de primera instancia declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y de la Protección Social y libró de toda responsabilidad patrimonial al I.S.S.; así, teniendo en cuenta que en la apelación, la parte actora no manifestó ninguna inconformidad sobre la prosperidad de la excepción propuesta por el Ministerio demandado, la Sala se pronunciará únicamente respecto de la responsabilidad del I.S.S. en la causación del daño alegado. Esta Sala ha delimitado, en otros asuntos, el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad expresados por la parte recurrente, basada en los siguientes argumentos: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior,

cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”2.

3. Valoración probatoria y caso concreto En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado3, ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad administrativa.

No hay duda de que se encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, pues, previa evaluación audiológica realizada a la señora María Helena Bermúdez 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de 2009 (expediente 32.800). 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008 (expediente 16.775).

Cuevas por el Centro Médico Otológico José A. Rivas Ltda. de Bogotá, entre el 4 de mayo de 2000 y el 12 de los mismos mes y año (después de la cirugía del 11 de noviembre de 1999) ese establecimiento médico emitió, el 29 de junio de 2000, el siguiente diagnóstico (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): “Audiometría: Hipoacusia neurosensorial de grado leve por oido derecho y de grado profundo por oido izquierdo.

Logoaudiometría: Alcanza 100% de discriminación a 70 dB por oído derecho y no respuesta a 110 dB por oído izquierdo.

Potencial evocado auditivo modalidad umbrales: La onda V se encuentra presente a 60 dB SLP (30 HL) por oido derecho lo cual sugiere hipoacusia de grado leve para la zona frecuencial aguda por este oido. Por oido izquierdo no se obtuvo respuesta a 110 dB SLP lo cual sugiere hipoacusia de grado profundo para la misma zona frecuencial por este oido. Debido a los resultados encontrados se sugiere adaptación de audífono en oido derecho para que la paciente pueda tener una comunicación funcional con el medio que la rodea” (f, 67, c. 1). Procede, entonces, la Sala a analizar la conducta del Instituto de Seguros Sociales, en lo que se refiere a la prestación del servicio médico asistencial brindado a la señora María Helena Bermúdez Cuevas, con el fin de verificar si ese daño, del cual se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en este caso, le es imputable a título de falla en el servicio.

Para ello, resulta preciso insistir en la posición jurisprudencial reiterada por la Corporación, que señala que “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho”4. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011 (expediente 18.947). Ahora, la responsabilidad del Estado también se puede derivar de la omisión en la prestación del servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial, siempre que dicha desatención o negligencia haya incidido en el resultado adverso a la salud e integridad física de quien requiera ese servicio. Con el material probatorio válidamente recaudado, principalmente con la información que reposa en la historia clínica aportada en copia autenticada5 al proceso por parte del Centro Médico Otológico José A. Rivas Ltda. y con otras piezas que fueron arrimadas al expediente, se encuentra acreditado que, el 2 de

julio de 1998, a la señora María Helena Bermúdez Cuevas se le diagnosticó “OTEOESCLEROSIS BILATERAL”6, de manera que se le explicaron “LAS

POSIBILIDADES DE MEJORAR LA AUDICION CON LA CIRUGIA”7.

Según se indicó en la demanda, el 30 de julio de 1998 la Clínica José A. Rivas solicitó al I.S.S. autorización para practicarle a la paciente una cirugía de estapedectomía con prótesis, pero dicha autorización se expidió el 21 de octubre de 1999, razón por la cual la intervención se llevó a cabo el 11 de noviembre de 1999, es decir, transcurrido más de un año desde la solicitud de la autorización, razón por la cual, a juicio de la demandante, el I.S.S. incurrió en una falla por prestación tardía del servicio, de la cual se derivó el daño alegado. Pues bien, la Sala no encuentra una sola prueba que respalde lo dicho por la demandante, toda vez que en la historia clínica no existe registro alguno de la solicitud hecha por el centro médico José A. Rivas al I.S.S. para que éste autorizara realizar la mencionada cirugía; al respecto, únicamente se observa que, el 10 de noviembre de 1999, María Helena Bermúdez Cuevas asistió a control pre quirúrgico a dicho centro médico donde “SE LE EXPLICAN… LAS POSIBILIDADES DE MEJORAR LA AUDICION CON LA CIRUGIA EN UN 90% Y UN 5% DE POSIBILIDADES DE QUE LA AUDICION QUEDE IGUAL O DISMINUYA”8 y que, al día siguiente, es decir, el 11 de noviembre de 1999, fue

sometida a cirugía de “Estapedectomía izquierda con prótesis osicular sin complicaciones”9. 5 Oficio del 24 de junio de 2003 (f. 153, c. 1). 6 F. 154, c. 1. 7 Ibídem. 8 F. 155, c. 1. 9 F. 59, c. 1. Así las cosas, si bien es cierto que a la señora María Helena se le diagnosticó oteoclerosis bilateral desde julio de 1998 y que la cirugía con la que se pretendía mejorar su audición se practicó en noviembre de 1999, nada indica en el expediente que el transcurso de ese tiempo le sea atribuible al I.S.S., pues se desconoce el momento en que la Clínica José A. Rivas requirió la mencionada autorización a la parte demandada; por lo tanto, lo que se advierte es que la parte actora no observó el mandato del artículo 177 del C.P.C., según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en la medida en que no allegó elementos probatorios que permitieran evidenciar la falla alegada. Ahora bien, la demandante también atribuyó al I.S.S. una falla en el servicio en tanto que, una vez se realizó la estapedectomía, la Clínica José A. Rivas le asignó un control postoperatorio el 15 de enero de 2000, al cual no pudo asistir por falta de presupuesto del I.S.S.; al respecto, la Sala encuentra probado que, el 16 de noviembre de 1999, la señora María Helena Bermúdez Cuevas acudió a la Clínica

José A. Rivas a control postoperatorio, en el cual se le halló asintomática y en el que se le ordenó asistir nuevamente el 15 de enero de 200010, pero, según la historia clínica, no asistió11. También está acreditado que, ante la falta de autorización por parte del I.S.S. para acceder a dicha cita médica, la paciente elevó una petición el 23 de febrero de 2000 ante ese Instituto, con el fin de que se le practicara aquel control12, solicitud a la que se accedió el 24 de febrero siguiente, fecha en la que la remitió a una interconsulta prioritaria con el otorrino13, la cual se llevó a cabo el 28 de febrero de 2000 en el I.S.S. del municipio de Socorro, en cuyo reporte audiológico se encontraron “restos auditivos de oído izquierdo… refiere presentación de vértigos sin sintomatología neurovegetativa de 15 días de evolución y pérdida auditiva 15 días después de la cirugía”14; en consecuencia, se ordenó control “por médico tratante en Bogotá, para valorar la posibilidad de una revisión quirúrgica”15. 10 F. 36, C. 1. 11 Ibídem. 12 F. 37 y 38, c. 1. 13 F. 40, c. 1. 14 F. 40 A, c. 1. 15 Ibídem. Se probó que, el 4 de mayo de 2000, la señora María Helena regresó a la Clínica José A. Rivas Ltda. a control postoperatorio de 4 meses, momento en que “REFIERE QUE MEJORO LA AUDICION POR 15 DIAS Y LUEGO BAJO. OIDO

IZQUIERDO: MEMBRANA TIMPANICA INTEGRA MOVIL SD OIDO IZQUIERO

30% SEGUN LA AUDIOMETRIA REPORTA RESPUESTAS INCONSISTENTES

QUE SUGIEREN BERA UMBRALES Y AUDIOMETRIAS SERIADAS No. 3”16.

El 12 de mayo de ese año, la paciente asistió de nuevo a control en la clínica y en esta fecha se le encontró hipoacusia de severa a profunda en oído derecho y, en cuanto al oído izquierdo, se advirtió que “no oye”, de manera que se le ordenó un estudio y evaluación de audífonos cros y/o derecho, audiometría derecha y control cada 6 meses de la audición derecha17. El 20 de mayo siguiente, la Clínica José

A. Rivas Ltda. le entregó una cotización para un audífono “SECRET EAR PROGRAMABLE MARCA STARKEY PARA OIDO DERECHO”18 y, el 29 de junio de 2000, le sugirió “adaptación de audífono en oido (sic) derecho para que … pueda tener una comunicación funcional con el medio que la rodea”19.

Pues bien, lo antes expuesto permite señalar que, si bien es cierto el Instituto de Seguros Sociales no atendió oportunamente la solicitud de autorización para que la paciente asistiera al control postoperatorio el 16 de enero de 2000 –pues fue necesario que la señora María Helena elevara una petición para que se le autorizara el control que se hizo, finalmente, el 28 de febrero de ese año–, también es cierto que no obra elemento alguno a través del cual se logre evidenciar, de manera fehaciente y concluyente, el nexo de causalidad entre esa conducta

irregular y negligente del Estado y la disminución de la audición que ahora padece la demandante, pues, a pesar de que la Clínica José A. Rivas señaló que “siempre que se realiza una intervención quirúrgica, son indispensables los controles postoperatorios”20, ello no es suficiente para afirmar categóricamente que, de haberse dado oportunamente la autorización solicitada y de haberse llevado a cabo el control postoperatorio el 16 de enero de 2000, y no el 28 de febrero de ese año, la paciente habría logrado evitar la afectación de ese órgano; de hecho, nótese que ella misma refirió en la consulta del 4 de mayo de 2000 que la audición mejoró “POR 15 DIAS Y LUEGO BAJO”21, circunstancia de la cual ya había dado 16 F. 155, c. 1. 17 F. 61 y 155, c. 1. 18 F. 62 y 155, c. 1. 19 F. 67, c. 1. 20 Resumen de la historia clínica (f. 59, c. 1). 21 F. 155, c. 1. cuenta en el control hecho el 28 de febrero de 2000 en las instalaciones del I.S.S. en el municipio de Socorro. Lo mismo que se anota en el párrafo precedente se predica respecto del audífono que, según la demanda y los testigos (la historia clínica nada dice sobre la instalación o entrega del dispositivo), porta la demandante, pues si bien está probado que la clínica tratante le entregó a la paciente una cotización de un

audífono “SECRET EAR PROGRAMABLE MARCA STARKEY PARA OIDO

DERECHO”, no está demostrado que el que utiliza no sea éste, ni mucho menos que el que usa le genere consecuencias negativas en su salud, como se afirma en la demanda. Así, es forzoso concluir, entonces, que la parte demandante no acreditó todos los elementos de juicio necesarios para imputar responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales, pues, por un lado, no demostró la falla del servicio que alegó respecto de la demora en la autorización para que se llevara a cabo la mencionada intervención quirúrgica, ni probó que el audífono que utiliza es de especificaciones distintas a las ordenadas por la clínica tratante y, por otro lado, pese a que demostró que la demandada no autorizó oportunamente el control postoperatorio que se debió realizar el 16 de enero de 2000, -se insisteno es posible hallar el nexo de causalidad entre dicha prestación tardía del servicio y el hecho dañoso. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia recurrida, en tanto en ella se negaron las pretensiones de la demanda.

4. Condena en costas En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 8 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander.

SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA