CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2001-02635-01(45745)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO / ENTIDAD PÚBLICA /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ENTIDAD ESTATAL / IMPUTACIÓN / HOSPITAL La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por la acción y omisión que se imputa a una entidad hospitalaria (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 2341

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, exp. 7303 [fundamentos jurídicos 10 y 11], C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 16421 [fundamento jurídico 3], C.P. Ruth Stella Correa, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO /

PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que dichas copias tendrían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 [fundamento jurídico 1], C.P. Enrique Gil Botero. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, exp. 26984, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Estas providencias se pueden consultar también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera, Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE

LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INDICIO / HISTORIA

CLÍNICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTIC / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. (…) [L]a jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de

conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 249

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, [fundamento jurídico 4], C.P. Ruth Stella Correa Palacio, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350

MÉDICO TRATANTE / CONCEPTO DEL MÉDICO TRATANTE / TESTIMONIO

SOSPECHOSO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO /TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PACIENTE / HISTORIA CLÍNICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TRASPLANTE DE ÓRGANOS Como el médico (…) trató a (…) desde que fue diagnosticada su enfermedad renal hasta su fase final, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC.

El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. Aunque es un testigo sospechoso, su versión de los hechos es clara, precisa y no se aprecian contradicciones. El médico precisó el momento exacto en que conoció que (…) era positivo para hepatitis C y la razón por la que esa condición, en ese momento, no impidió el trasplante de riñón. Fue médico de (…) y al tratar su enfermedad conoció a su núcleo familiar incluida (…) por ello, era natural que hubiera discutido su condición de paciente positivo para hepatitis C, circunstancia que conocía desde 1995. Además, su dicho es coincidente con la historia clínica, pues allí quedó consignado que (…) hacía veintiséis meses se realizaba diálisis (…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 217 Y

218

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico

2.3].

TESTIMONIO / DOCUMENTO / RENDICIÓN DEL TESTIMONIO /

DECLARACIÓN DE TESTIMONIO / SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTO /

AUTORIZACIÓN A LA EPS / AUTORIZACIÓN DE ACOMPAÑANTE DEL

PACIENTE / AUTORIZACIÓN DEL PACIENTE / PACIENTE / HISTORIA

CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO / VALIDEZ DEL

DOCUMENTO / FIRMA DEL DOCUMENTO / FALTA DE FIRMA DEL DOCUMENTO / DONANTE Según el artículo 228.7 CPC, los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los que declaran durante la recepción de su testimonio y estos se agregarán al expediente, sin necesidad de auto que lo ordene. Por su parte, el artículo 269 CPC dispone que los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes. El médico (…) aportó durante la recepción de su testimonio la autorización de la donante y el receptor para practicar el procedimiento de (…) La autorización de (…) tiene valor probatorio porque fue suscrita por el paciente y obra en el expediente, en su historia. Sin embargo, la alegada autorización de (…) no tiene firma. Como (…) no reconoció expresamente el contenido del documento aportado, no tiene valor probatorio. TESTIGO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIGO DE OÍDAS / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Como el dicho de las declarantes (…) corresponde a lo que (…) [les contaron], se trata de testigos de oídas. El artículo 228.3 CPC dispone que, si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. Se requiere que por lo menos identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que

conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron. En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudados. Aunque (…) identificaron la fuente de su información (…) la Sala aprecia que su relato es parcializado y corresponde, más bien, al dicho de la demandante. En efecto, los declarantes se limitaron a reproducir la versión de los hechos de la demandante. Por su parte, (…) no precisó la forma en que recibió la información, esto es, quién le contó y en qué circunstancias lo hizo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 228

NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, exp. 20262 [fundamento jurídico

2.3], C.P. Ruth Stella Correa Palacio

DICTAMEN PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / JUEZ /

FACULTADES DEL JUEZ / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / PERITO / HISTORIA CLÍNICA / PACIENTE / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / TRASPLANTE DE ÓRGANOS / HISTORÍA CLÍNICA / PACIENTE Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del

experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen. [En el caso concreto] La Sala observa que: (i) el perito expuso consideraciones sobre los protocolos internacionales que guiaban la práctica de trasplantes y el año en que fueron desarrollados; (ii) fundamentó su análisis en la historia clínica y en sus conocimientos especializados; y (iii) con base en ello, conceptuó que para la fecha del trasplante de (…) y (…) esto es, para septiembre de 1997, no existían protocolos que prohibieran esas intervenciones en pacientes con hepatitis C positiva, pues las guías solo fueron desarrolladas en 1999. Las conclusiones del dictamen pericial tuvieron fundamento, el dictamen fue detallado y preciso y, en consecuencia, tiene eficacia probatoria según los artículos 233, 237 y 241 CPC.

MEDIOS DE PRUEBA / FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA DEL

SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / FALLA

MÉDICA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / PACIENTE / TRASPLANTE DE ÓRGANOS / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / MUERTE DEL PACIENTE / DONANTE / REMISIÓN DE LA NORMA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS

PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO DE SALUD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE

PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE

CAUSALIDAD / ACTIVIDAD MÉDICA

[En el caso concreto] Las pruebas no demostraron que hubo falla del servicio por recomendar un trasplante de riñón a un paciente portador de hepatitis C. Para la época del procedimiento ser portador del virus de hepatitis C no era una contraindicación para la intervención. Los protocolos que recomendaban un examen de carga viral solo fueron desarrollados en 1999. Además, el paciente receptor no tenía activa la enfermedad de la hepatitis C para el momento en que se realizó el trasplante. Los síntomas iniciaron un año después del procedimiento

y su muerte ocurrió dos años después del trasplante. Su muerte -ademástuvo múltiples causas, una hepatitis C reactivada, falla renal aguda como rechazo del trasplante, micosis sistémica y pancreatitis aguda. No se acreditó que la demandada omitió informar a la donante sobre el estado de salud y la patología que padecía el paciente (…) era tratado desde 1995 por insuficiencia renal crónica terminal y sus hemodiálisis eran realizadas en unidades que trataban a pacientes positivos de hepatitis C. El trasplante tenía como única finalidad tratar la falla renal terminal y era la mejor opción para mejorar la calidad de vida del paciente. Tanto el paciente como la donante conocían su estado de salud, riesgos y posibles consecuencias antes del trasplante. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que prevén el efecto jurídico que persiguen y, por tanto, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como no se probó una falla en la prestación del servicio médico ni el nexo causal entre el daño y la actuación médica, la Sala confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168 Y 267

RECURSO DE APELACIÓN / FALLA MÉDICA / PACIENTE / REMISIÓN DE LA

NORMA / SENTENCIA JUDICIAL / PROVIDENCIA JUDICIAL / PRETENSIONEA DE LA DEMANDA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CONGRUENCIA DE LA

SENTENCIA / HECHOS DE LA DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REFORMA DE LA DEMANDA La demandante, en el recurso de apelación, sostuvo que la demandada incurrió en falla del servicio médico, porque no trató la enfermedad de hepatitis C de (…) antes de practicar el trasplante de riñón. El artículo 305 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 CCA, establece que la sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la ley, y prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta [congruencia del fallo]. El recurso de apelación no es una oportunidad prevista en la ley para formular los hechos que sirvan de fundamento a la acción, pues ello solo es posible con la presentación de la demanda o su reforma (art.137.3 CCA).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de julio de 2016, exp. 48621 [fundamento jurídico 11]. La providencia objeto de estudio cuenta con aclaración de voto del

consejero de estado Nicolás Yepes Corrales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-02635-01 (45745)

Actor: PAULINA CORZO DE HERNÁNDEZ Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

RESPONSABILIDAD MÉDICA-Falla probada. RESPONSABILIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. DOCUMENTOS APORTADOS DURANTE RECEPCIÓN DE TESTIMONIO-Valoración probatoria. TESTIGO DE OÍDAS-Valoración probatoria. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. DICTAMEN PERICIAL-Valoración. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-No se probó falla del servicio médico por atención negligente ni remisión tardía. CONGRUENCIA DEL FALLO-El recurso de apelación no es la oportunidad prevista para formular los hechos que fundamentan la acción. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 20201, decide el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO En 1997, Piedad Corzo de Hernández donó un riñón a su esposo para tratar una insuficiencia renal crónica terminal y el Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISSpracticó el trasplante. Posteriormente, Luis Ignacio Hernández Villalba murió por hepatitis C. Alega falla del servicio porque el ISS le ocultó a la demandante que el receptor padecía de hepatitis C, pues si hubiera sabido que su esposo no sobreviviría no habría hecho la donación. ANTECEDENTES 1 Según el Acta nº. 5 de esa fecha. El 24 de septiembre de 2001, Paulina Corzo de Hernández y otro, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales. Solicitaron 1.000 gramos oro para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $144.000.000 a Paulina Corzo de Hernández, por lucro cesante y 3.000 gramos oro a la misma demandante por perjuicios fisiológicos. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que en 1995, Luis Ignacio Hernández Villalba se enfermó de los riñones y fue sometido a hemodiálisis para tratar su falla renal. En 1997, Paulina Corzo de Hernández donó el riñón derecho a su esposo y la intervención fue realizada con

éxito. Adujo que el 24 de septiembre, Luis Ignacio Hernández Villalba murió por hepatitis C y que de haber sabido que tenía esa enfermedad y que no iba a sobrevivir,no hubiera donado el riñón. Alega falla del servicio porque la demandada le ocultó a la donante que el receptor padecía de hepatitis C y sugirió un trasplante que no mejoraría el estado de salud del paciente. El 11 de marzo de 2002 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el ISS señaló que obró con diligencia y cuidado, que el trasplante de riñón tuvo como única finalidad tratar la insuficiencia renal crónica terminal de Luis Ignacio Hernández Villalba y que no está probado si para la época del procedimiento, el paciente tenía esa enfermedad. El 12 de abril de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante reiteró lo expuesto. La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. El 18 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia negó las pretensiones, porque no se probó que el ISS hubiera ocultado información sobre el estado de salud del paciente Hernández Villalba antes de su trasplante de riñón. Consideró que solo en 1999 se estableció esa enfermedad como diagnóstico presuntivo, la que, además, tenía un año de evolución. Estimó que si el paciente era portador del virus de la hepatitis C para la fecha de su trasplante, esa sola circunstancia no era una contraindicación para el

procedimiento, pues la cirugía se realizó para tratar la enfermedad renal terminal. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 26 de octubre de 2012 y admitido el 12 de diciembre siguiente. La recurrente esgrimió que estaba probada la falla en el servicio médico y la relación de causalidad con la pérdida del riñón de la demandante, porque el ISS, antes de la cirugía de trasplante, ocultó a la donante que su esposo era portador de hepatitis C. Sostuvo, además, que hubo un indebido tratamiento, porque antes de la intervención, debieron tratar la hepatitis C y no realizar un procedimiento en un paciente infectado. El 14 de febrero de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos

por el artículo 132.6 CCA, esto es, $143.000.0002. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por la acción y omisión que se imputa a una entidad hospitalaria (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).

Demanda en tiempo 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2001, $286.000, por 500. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744,746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier

otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -24 de septiembre de 2001-, porque, aunque la cirugía de trasplante de riñón ocurrió el 4 de septiembre de 1997, la demandante conoció que su riñón había sido trasplantado a un paciente con hepatitis C cuando Luis Ignacio Hernández Villalba murió [hecho probado 7.13]. Legitimación en la causa

4. Paulina Corzo de Hernández y Edisson Ignacio Hernández Corzo son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que la primera es la víctima directa del daño y el segundo es su hijo [hechos probados 7.3, 7.4, 7.5 y 7.15]. El Instituto de los Seguros Sociales (hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en LiquidaciónPARISS) está legitimado en la causa por pasiva, porque fue la entidad encargada de prestar el servicio médico [hechos probados 7.1 a 7.13].

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial por omisión de información a un donante sobre el estado de salud del paciente receptor.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio4. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento

jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365,

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1. El 3 de septiembre de 1997, a las 5:28 p.m., Luis Ignacio Hernández Villalba ingresó a la Clínica Carlos Ardila Lule, remitido por el ISS Santander. Según la hoja de ingreso y la epicrisis, llegó para un trasplante renal intrafamiliar por insuficiencia renal crónica terminal. A las 9:00 p.m., los médicos dejaron consignado en la hoja de evolución que el paciente tenía un diagnóstico preoperatorio de insuficiencia renal crónica terminal, se realizaba diálisis hacía veintiséis meses, sería el receptor de un órgano y sufría de hipertensión arterial.

Conforme las notas de enfermería, el paciente llegaba con buen estado general, orientado, coherente, con valoración de anestesia y con exámenes de laboratorio, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 222 y 247 c. 1) y de la hoja de ingreso y epicrisis de la historia clínica de esa institución (f. 220-221 c. 1).

7.2. El 3 de septiembre de 1997, el paciente Luis Ignacio Hernández Villalba firmó el permiso para intervención quirúrgica de trasplante con donante vivo y la autorización para diagnóstico y tratamiento. De acuerdo con el documento de permiso para intervención, el médico tratante explicó al paciente la naturaleza y propósitos de la intervención, ventajas, complicaciones, molestias y riesgos y las posibles alternativas al tratamiento propuesto. Según quedó consignado, se respondieron las preguntas formuladas por el paciente y este aceptó que no se garantizaban los resultados esperados con la intervención. El paciente, además, declaró que conocía la naturaleza de su enfermedad, la gravedad de su pronóstico en cuanto a supervivencia, la naturaleza del tratamiento, complicaciones, peligros inherentes y beneficios esperados, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 274-275 c. 1) y copia simple de la autorización (f. 114 c. 1). 7.3. El 3 de septiembre de 1997, Paulina Corzo Hernández -según su historia clínicaingresó a la Clínica Ardila Lule para la práctica de una nefrectomía de riñón derecho. Los médicos dejaron consignado en la hoja de evolución que Paulina Corzo Hernández donaría el riñón derecho a su esposo, que no tenía antecedentes de importancia, no tomaba fármacos y tenía un buen estado general, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de Paulina Corzo Hernández (f. 287, 288 y 291 c. 1). respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

7.4. El 4 de septiembre de 1997, conforme a la historia clínica, Luis Ignacio Hernández Villalba sería receptor de un riñón y tenía como diagnóstico preoperatorio insuficiencia renal crónica terminal. A las 9:15 a.m., la Clínica Ardila Lule practicó el procedimiento, que terminó a la 1:15 p.m. sin complicaciones, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 224, 247 y 252 c. 1). 7.5. El 4 de septiembre de 1997, según la historia clínica, los médicos encargados de la cirugía, luego de evaluar a la donante Paulina Corzo Hernández, establecieron un diagnóstico preoperatorio de donante de riñón derecho viva. El procedimiento consistía en una nefrectomía derecha. Durante la intervención la paciente se mantuvo estable, el riñón derecho se encontró en condiciones normales y la cirugía finalizó sin complicaciones, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de Paulina Corzo Hernández (f. 289 y 292 c. 1). 7.6. Desde el 5 al 10 de septiembre de 1997, conforme a la historia clínica, los médicos de la Clínica Carlos Ardila Lule trataron el posoperatorio de Luis Ignacio Hernández Villalba, valoraron constantemente la evolución y cambios, ordenaron medicamentos, la práctica de varios exámenes de laboratorio y determinaron buen estado general y buena evolución luego de ser receptor en trasplante de riñón (f. 224 a 229, 230 a 233, 243 a 247, 250 y 251, 259 a 270 c.1.).

7.7. El 12 de septiembre de 1997, Luis Ignacio Hernández Villalba reingresó a la Clínica por debilidad y disnea por esfuerzo. Según la historia clínica, los médicos ordenaron su hospitalización para descartar un posible rechazo agudo de trasplante renal. Al día siguiente, Luis Ignacio Hernández Villalba autorizó a la clínica los procedimientos diagnósticos y tratamientos requeridos. El 14 de septiembre de 1997, un médico radiólogo de esa clínica -conforme a la historia clínicapracticó un rayo X de tórax y no observó alteraciones en su estructura, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 212, 214 y 219 c. 1). 7.8. El 13 y 19 de septiembre de 1997, los médicos -conforme a su historia clínicatrataron a Luis Ignacio Hernández Villalba por una insuficiencia renal aguda de riñón trasplantado, practicaron dos hemodiálisis con buenos resultados, realizaron transfusiones previo protocolo de control de transfusión, ordenaron exámenes, medicamentos y el 20 de septiembre de 1997 ordenaron su salida por mejoría, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 183-208 y 215-218 c. 1). 7.9. El 9 de septiembre de 1999, Luis Ignacio Hernández Villalba ingresó a la Clínica los Comuneros del ISS por dolor abdominal severo, deposición líquida con un mes de evolución, lesión severa en la boca y edema generalizado. Según el

resumen de la historia clínica, el paciente fue sometido a trasplante renal hacía dos años, tenía un antecedente d