CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2001-03448-01(38646)-2016

DERECHO DE DAÑOS / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / AUTONOMÍA DEL JUEZ / EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA DEL JUEZ / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Es menester precisar que en sentencia de 19 de abril 2012, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico o único título de imputación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los títulos de imputación de responsabilidad del Estado, consultar providencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán

Andrada Rincón.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

HECHO DEL TERCERO / REQUISITOS DEL HECHO DEL TERCERO /

EXTERIORIDAD JURÍDICA / IMPREVISIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO /

IRRESISTIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[E]n cuanto al hecho de un tercero, conviene recordar que, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad -fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de la víctima y/o de un tercero-, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (…). Por otra parte, a efectos de que operen las citadas eximentes de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivode la víctima o un tercero tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de un tercero tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por el tercero sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar

catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la causa extraña, consultar providencias de 26 de marzo de 2008, Exp. 16530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 9 de junio de 2010, Exp. 18596, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

POR ATAQUE TERRORISTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACTO TERRORISTA / ATAQUE GUERRILLERO / ACTIVIDAD GUERRILLERA / ATAQUE POR GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / ATAQUE TERRORISTA /

ACTO TERRORISTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

ACTO TERRORISTA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR HECHO DEL TERCERO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DE TERCERO /

ENFRENTAMIENTO ARMADO / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL DAÑO

ESPECIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

ESPECIAL / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL POR DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / CONFLICTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO INTERNO / DAÑO CAUSADO A CIVIL DURANTE CONFLICTO ARMADO / DAÑO CAUSADO EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO

INTERNO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA / PRINCIPIO DE

SOLIDARIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / PRINCIPIO

DE JUSTICIA MATERIAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE EQUIDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS

CARGAS PÚBLICAS / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS

PÚBLICAS / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS

CARGAS PÚBLICA / HECHO DEL TERCERO / INEXISTENCIA DEL HECHO

DEL TERCERO / INEXISTENCIA DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Pretende la actora que se declare a la demandada patrimonialmente responsable de todos los perjuicios de orden moral y material que le fueron irrogados con como consecuencia de la muerte de la señora (…), así como por las lesiones sufridas por todos los demandantes, en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2000 en el municipio de Barrancabermeja (Santander), cuando sobre su vivienda cayó un artefacto explosivo lanzado en contra del Batallón Antiaéreo Nueva Granada. (…) Según se desprende del material probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra debidamente demostrado que la afectación causada a la familia (…) se produjo como consecuencia del ataque bélico del 3 de marzo de 2000 dirigido en contra del Batallón Antiaéreo Nueva Granada de Barrancabermeja, hecho que se enmarca en el conflicto armado interno, por lo que la determinación de la responsabilidad en cabeza de la demandada debe hacerse a título de daño especial, a la luz del cual se traslada el estudio de la

imputación al daño mismo desde la perspectiva de la víctima, para deducir si la no reparación del perjuicio causado llegaría a configurar un atentado directo contra los principios constitucionales de justicia, solidaridad y equidad. En apoyo de esta conclusión es pertinente señalar que, frente a los daños causados dentro del marco del conflicto armado interno, esta Sección ha considerado que, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, el Estado Colombiano debe responder patrimonialmente, incluso en los eventos en los cuales no exista conducta reprochable de las entidades encargadas de brindar la seguridad a los ciudadanos, puesto que, en estos casos, la responsabilidad del Estado se fundamenta en la necesidad de no abandonar a las víctimas injustamente afectadas con tales ofensivas. (…) Así las cosas, frente a las víctimas del conflicto armado, el Estado Colombiano no puede permanecer impasible, máxime en casos como el presente, en el cual, los afectados se vieron sometidos al rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, circunstancia de desequilibrio que se concretó cuando se destruyó el inmueble de propiedad de la familia (…) y se causó la muerte de dos integrantes de la misma, por causa del acto bélico con cilindros bomba que data del 3 de marzo de 2000, el cual se dirigió contra una instalación militar y afectó a la población civil, daño que goza de las características de anormalidad y especialidad, que a la luz de lo probado en el proceso permite, la aplicación de la teoría del daño especial como fundamento de imputación de la responsabilidad estatal. En

conclusión, habida cuenta que el daño, pese que se causó por un tercero, ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y, que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan, hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado. Para la Sala resulta claro que el régimen de responsabilidad por daño especial da preponderancia en el análisis, en el terreno de la imputación, a la situación de la víctima y no a la causalidad de los hechos, lo cual permite fundamentar la responsabilidad, de manera subsidiaria, en el principio constitucional de solidaridad y, simultáneamente, una adecuada aplicación del principio también de estirpe constitucional de la prevalencia de la justicia material como orientadora de la labor judicial. Así pues, acreditado en el plenario que los daños antijurídicos fueron causados por la acción bélica de las FARC con 3 cilindros bomba dirigida contra las instalaciones del Batallón Antiaéreo Nueva Granada de Barrancabermeja, resulta imperioso concluir que en estos precisos eventos solo se exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación

indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto para las víctimas injustamente afectadas, el daño irrogado entrañó una clara ruptura del principio de igualdad ante las cargas pública. Finalmente, comoquiera que en el sub judice la declaratoria de responsabilidad que recae sobre la entidad demandada no parte de la determinación del causante del daño -fuerzas estatales o miembros de los grupos alzados en armassino, como se dijo, del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad, es dable concluir la inoperancia de la causal eximente de responsabilidad referida al hecho de un tercero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daño especial en el marco del conflicto armado interno, consultar providencias de 9 de febrero de 1995, Exp 9550, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; de 3 de mayo de 2007, Exp. 16696, C.P. Enrique Gil Botero; de 12 de febrero de 2014, Exp.

28675, C.P. Hernán Andrade Rincón.

PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES /

LESIONES PERSONALES / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / ATAQUE POR GRUPO AL MARGEN DE LA LEY /

ATAQUE TERRORISTA / ACTO TERRORISTA Del material probatorio relacionado con las lesiones sufridas por la familia (…), debe destacarse que, contrario a lo que sostiene la parte apelante, las lesiones de los señores (…) se encuentran debidamente probadas, pues, como resulta apenas natural, la explosión del 3 de marzo de 2000 les causó severas aflicciones que deben ser indemnizadas -a pesar de que no se tiene certeza del porcentaje de invalidez o de la incapacidad médico legal definitiva-, pues sí se probó el perjuicio reclamado, comoquiera que es común, esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente, cuando la lesión sufrida se hubiere producido como consecuencia de un atentado terrorista, razones suficientes por las que, respecto de estos demandantes, forzoso viene a ser confirmar la indemnización que por este concepto fue reconocida en primera instancia. No obstante lo anterior, advierte la Sala, que la indemnización reconocida a la menor (…) en primera instancia no se encuentra debidamente acreditada, pues a pesar que se encontró probado que estaba al interior del inmueble de propiedad de la familia (…) para el momento en que acaeció el acto bélico del 3 de marzo de 2000, lo cierto es que no se arribó material probatorio que evidencie la lesión que, supuestamente, había sufrido, y que consideró el a quo como probada. Así pues, comoquiera que la parte actora no acreditó las lesiones sufridas por (…) [la menor], pruebas que resultaban

necesarias para reconocer una eventual indemnización, la Sala modificará la condena impuesta por ese rubro y, en su lugar, procederá a denegarla.

PERJUICIO MATERIAL POR LESIONES CORPORALES / PERJUICIO

MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO

DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON

REFORMATIO IN PEJUS

[C]omoquiera que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante (…), y que dicho reconocimiento de indemnización de perjuicios no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte del Ejército Nacional en el recurso de apelación, la Sala se limitará a actualizar dicha renta, sin que ello implique de modo alguno la afectación de la referida garantía de la no reformatio in pejus.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-03448-01(38646)

Actor: YESID OJEDA PEDROZO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Acción bélica en el marco del conflicto armado / estudio de la configuración del hecho de un tercero / actualización de condena por equidad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): “PRIMERO: DECLÁRESE administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios causados a los señores HERNÁN OJEDA VERGARA, LUIS FERNANDO OJEDA PEDROZO, WENDY JULIETH OJEDA PEDROZO, YESID OJEDA PEDROZO Y HERNÁN DARÍO OJEDA PEDROZO, con ocasión de los hechos acaecidos el día 03 de MARZO DE 2000, conforme a lo expuesto en la parte motiva del fallo.

SEGUNDO: CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar por concepto de lucro cesante las

sumas que a continuación se relacionan:

A. HERNÁN OJEDA VERGARA (Cónyuge) $18217.169,82

B. WENDY JULIETH OJEDA PEDROZO (Hija) $3961.975,45

C. LUÍS FERNANDO OJEDA PEDROZO (Hijo) $2443.336,46

D. HERNÁN OJEDA PEDROZO (Hijo) $1471.937,34

TERCERO: En consecuencia CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de los señores:

1. HERNÁN OJEDA VERGARA, LUIS FERNANDO OJEDA

PEDROZO, WENDY JULIETH OJEDA PEDROZO, YESID OJEDA PEDROZO y HERNÁN DARÍO OJEDA PEDROZO la suma equivalente en salarios mínimos que a continuación se señala por concepto de perjuicios morales por la aflicción en que quedaron sumidos por la muerte de su esposa, madre e hijo así:

a. HERNÁN OJEDA VERGARA 100 S.M.M.L.V.

b. LUÍS FERNANDO OJEDA PEDROZO 100 S.M.M.L.V.

c. WENDY JULIETH OJEDA PEDROZO 100 S.M.M.L.V.

d. YESID OJEDA PEDROZA 100 S.M.M.L.V.

e. HERNÁN DARÍO OJEDA PEDROZO 100 S.M.M.L.V.

2. HERNÁN OJEDA VERGARA, LUIS FERNANDO OJEDA PEDROZO, WENDY JULIETH OJEDA PEDROZO y HERNÁN DARÍO OJEDA PEDROZO la suma equivalente en salarios mínimos que a continuación se señala por concepto de perjuicios morales

por las lesiones sufridas así: a. HERNÁN OJEDA VERGARA 30 S.M.M.L.V. equivalentes a la suma de $ 14907.000.

b. LUIS FERNANDO OJEDA PEDROZO 20 S.M.M.L.V.

equivalentes a la suma de $ 9938.000. c. WENDY JULIETH OJEDA PEDROZO 20 S.M.M.L.V. equivalentes a la suma de $ 9938.000. d. YESID OJEDA PEDROZA 20 S.M.M.L.V. equivalentes a la suma de $ 9938.000. e. HERNÁN DARÍO OJEDA PEDROZO 20 S.M.M.L.V. equivalentes a la suma de $ 9938.000.

CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y SS del C.C.A”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite En escrito presentado el 12 de diciembre de 2001, por conducto de apoderado judicial, los señores Yesid Ojeda Pedrozo, Hernán Darío Ojeda Pedrozo y Hernán Ojeda Vergara, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Luis Fernando Ojeda Pedrozo y Wendy Julieth Ojeda Pedrozo, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios de orden moral y material que, afirmaron, les fueron irrogados como consecuencia de la muerte de la señora Seidy Pedrozo Pacheco y Cristian Julián Ojeda Pedrozo, así como por las lesiones sufridas por todos los demandantes, en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2000 en el municipio de Barrancabermeja, cuando sobre su vivienda cayó un

artefacto explosivo1. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la entidad pública demandada al pago, por concepto de indemnización de perjuicios morales, de la suma de 200 SMMLV para cada uno de los demandantes; a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $150.000.000 a favor del señor Hernán Ojeda Vergara, $50.000.000 para Luis Fernando Ojeda Pedrozo y, por último, la cantidad de $65.000.000 para Wendy Julieth Ojeda Pedrozo. 1 Folios 98 – 112 del cuaderno principal de primera instancia. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, se narró, en síntesis, que el 23 de febrero de 2000 en la ciudad de Barrancabermeja, se produjo el hurto de 39 cilindros de gas por parte de las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). Dijo el libelo que el 3 de marzo de 2000, a las 12 p.m. aproximadamente, cayó sobre la vivienda de propiedad de los demandantes ubicada en la calle 59 # 908 del municipio de Barrancabermeja, un artefacto explosivo que causó el deceso de la señora Seidy Pedrozo Pacheco y su hijo Cristian Julián Ojeda Pedrozo, así como lesiones a los señores Hernán Ojeda Vergara, Yesid Ojeda Pedrozo, Hernán Darío Ojeda Pedrozo, Luis Fernando Ojeda Pedrozo y Wendy Julieth Ojeda Pedrozo, quienes se encontraban en esa misma vivienda. Agregó la demanda que, como consecuencia de la explosión, el señor Hernán

Ojeda Vergara sufrió graves laceraciones, fracturas y problemas auditivos; por su parte, el señor Yesid Ojeda Pedrozo presentó un cuadro con trauma acústico, fractura abierta a nivel de la pared posterior del seno maxilar derecho y heridas múltiples; Luis Fernando Ojeda Pedrozo sufrió fractura de húmero, heridas múltiples por quemaduras, traumatismo acústico y deformidad en el brazo izquierdo; finalmente, Hernán Darío Ojeda Pedrozo presentó cuadro médico de herida grave en la mano izquierda. Señalaron que el atentado terrorista fue producto del ataque perpetrado por las FARC, con 3 cilindros bomba de 20 libras cada uno, en contra de las instalaciones del Batallón Antiaéreo Nueva Granada de Barrancabermeja, ubicado al lado del barrio “Pueblo Nuevo” de esa ciudad. Relataron que dos de los cilindros bomba antes descritos cayeron sobre la residencia de propiedad de la familia Ojeda Pedrozo, vivienda que quedó totalmente destruida. Sostuvo la demanda que el barrio “Pueblo Nuevo”, por su cercanía al batallón antes indicado, permanecía custodiado por soldados, pero que para el día de los hechos la vigilancia había sido retirada. La demanda, planteada en esos términos, fue admitida mediante auto de 16 de septiembre de 20022, providencia que fue notificada en legal forma a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional3 y al Ministerio Público4.

2. Contestación de la demanda Dentro del término de fijación en lista la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones5, por estimar que los daños ocasionados a la familia Ojeda Pedrozo eran exclusivamente imputables al grupo al margen de la Ley que los produjo, por lo que no estaba llamada a responder por los perjuicios reclamados, toda vez que no existía conducta activa u omisiva de su parte que tuviera relación con la producción de los daños señalados en la demanda.

Como única excepción propuso la que denominó “inimputabilidad del daño a la demandada por el hecho exclusivo de un tercero”; para tal efecto señaló que, de la lectura de los hechos de la demanda, se infería la imposibilidad de la entidad demandada para prever la acción criminal, la cual resultó imprevisible e irresistible. Vencido el período probatorio, dispuesto en providencia proferida el 25 de julio de 20036, el Tribunal de primera instancia dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y, al Ministerio Público para que rindiera concepto, mediante auto de 1° de febrero de 20067. En esta oportunidad procesal la entidad demandada se pronunció para reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda e insistió en que el daño fue ocasionado por el hecho de un tercero; aseguró, además, que no se encontraban probadas las lesiones sufridas por la familia Ojeda Pedrozo8. A su turno, la parte actora solicitó que se despacharan favorablemente las pretensiones de la demanda, por considerar que se encontraban debidamente probados los requisitos para declarar la responsabilidad de la entidad demandada por falla del servicio9.

2 Folio 114 del cuaderno principal de primera instancia. 3 Folio 116 del cuaderno principal de primera instancia. 4 Folio vto. 115 del cuaderno principal de primera instancia. 5 Folios 118 - 121 del cuaderno principal de primera instancia. 6 Folio 127 del cuaderno principal de primera instancia. 7 Folio 231 del cuaderno principal de primera instancia. 8 Folios 232 - 235 del cuaderno principal de primera instancia. 9 Folios 242 – 246 del cuaderno principal de primera instancia. En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, pues –en su sentirse encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, dado que independientemente del autor del hecho dañoso, se sometió a la familia Ojeda Pedrozo a un riesgo excepcional que no estaban en el deber de soportar; así mismo, solicitó negar la excepción de hecho de un tercero propuesta por la demandada10.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 26 de noviembre de 200911, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los términos señalados al inicio de esta providencia.

Concluyó el fallador de primera instancia que, de acuerdo con la tesis jurisprudencial preponderante en casos de atentados bélicos, podía concluirse que la vivienda de la familia Ojeda Pedrozo se encontraba sometida a un riesgo de carácter excepcional por su cercanía al Batallón Antiaéreo Nueva Granada. Al respecto sostuvo lo siguiente: “(…) es claro para la Sala que los daños reclamados fueron producto del ataque

subversivo dirigido al Batallón Antiaéreo Nueva Granada de esa municipalidad, de tal manera que atendiendo al régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, puede afirmarse que se encuentran estructurados los presupuestos necesarios para endilgar la responsabilidad deprecada en el libelo a la parte accionada, ya que se acreditó que el inmueble objeto de los daños era colindante al Batallón ya señalado, lo cual evidencia la exposición a un riesgo creado por el Estado en ejercicio de su actividad legítima de proteger la vida y honra de sus habitantes. Así mismo se acreditó plenamente la concreción del riesgo, esto es, el atentado terrorista perpetrado contra la autoridad militar el 03 de marzo de 2000, del cual se derivaron perjuicios a los accionantes por verse directamente afectados con los daños producidos a sus humanidades y psiquis”.

4. El recurso de apelación Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación12, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 19 de febrero de 201013 y fue admitido por esta Corporación el 6 de julio de 201014.

En la sustentación, la parte demandada sostuvo que la sentencia de primera instancia desconoció la ocurrencia de un hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad estatal, puesto que no era viable imputarle el hecho dañoso, cuando lo cierto era que éste no había sido ocasionado por su acción u omisión. 10 Folios 212 – 216 del cuaderno principal No. 1. 11 Folios 261 - 282 del cuaderno de segunda instancia.

12 Folios 296 - 301 del cuaderno de segunda instancia. 13 Folio 286 del cuaderno de segunda instancia. 14 Folio 303 del cuaderno de segunda instancia. Agregó que dentro del plenario no existía el “menor indicio acerca de la ineficacia o ineficiencia del servicio” que hiciera viable condenarla a título de falla del servicio, pues constituyó un hecho criminal derivado de la actividad de terceros. Aseveró también que el Tribunal a quo no motivó su decisión frente a su responsabilidad, ni valoró adecuadamente las pruebas en la sentencia, puesto que se refirió exclusivamente a los planteamientos esgrimidos por la parte demandante. Finalmente, solicitó que fueran revocadas las condenas impuestas por concepto de perjuicios morales derivados de las lesiones sufridas por los señores Hernán Ojeda Vergara, Hernán Darío Ojeda Pedrozo, Luis Fernando Ojeda Pedrozo y Wendy Julieth Ojeda Pedrozo, por considerar que no se demostraron debidamente.

5. El trámite de segunda instancia Mediante proveído de 2 de agosto de 201015 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. La parte actora reiteró los argumentos planteados en primera instancia y solicitó que se confirmara la sentencia, toda vez que -a su juicio-, dentro del proceso obraban pruebas suficientes para declarar la responsabilidad del Estado e indemnizar a la parte actora por los daños causados16. En su concepto de fondo, el Ministerio Público consideró que debía confirmarse

la sentencia impugnada, comoquiera que se configuró una responsabilidad objetiva derivada del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, como consecuencia de una carga anormal que los actores no estaban obligados a soportar17. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 15 Folio 305 del cuaderno de segunda instancia. 16 Folios 306 – 310 del cuaderno de segunda instancia. 17 Folios 322 - 331 del cuaderno de segunda instancia.

1. La competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el 12 de diciembre de 200118 y la pretensión mayor se estimó en $150.000.000, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante para el señor Hernán Ojeda Vergara, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de

$143.000.00019.

2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 198420, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa

u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la muerte de la señora Seidy Pedrozo Pacheco y Cristian Julián Ojeda Pedrozo, así como en las lesiones sufridas por los señores Yesid Ojeda Pedrozo, Hernán Ojeda Vergara, Hernán Darío Ojeda Pedrozo, Luis Fernando Ojeda Pedrozo y Wendy Julieth Ojeda Pedrozo, en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2000, por lo que al haberse instaurado la demanda el 12 de diciembre de 2001, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. La censura planteada por la entidad demandada Previo a abordar el análisis de fondo resulta necesario señalar que el recurso de apelación interpuesto por el Ejército Nacional está encaminado a que se revoque 18 Folio 113 del cuaderno principal de primera instancia. 19 Ley 446 de 1998. Artículo 40. 20 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” la sentencia de primer grado, discutiendo, en concreto los siguientes aspectos: i) Que en la sentencia de primer grado el Tribunal no se refirió a los argumentos de

defensa planteados por la entidad, pues desconoció la ocurrencia del eximente de responsabilidad relativo al hecho de un tercero y ii) Que las lesiones de los señores Hernán Ojeda Vergara, Hernán Darío Ojeda Pedrozo, Luis Fernando Ojeda Pedrozo, Yesid Ojeda Pedrozo y Wendy Julieth Ojeda Pedrozo, no se encuentran probadas dentro del plenario. Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación que se promueve en este caso, se encuentra limitado los aspectos indicados en el mismo, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que la ocurrencia del hecho dañoso y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hech