CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2002-01905-01(43627)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por la comisión del delito de fomento a grupos de justicia privada, conformación de grupos autodefensas, AUC / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria / DAÑOS CAUSADOS POR LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Niega / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Medida proporcional y razonable / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Medida proporcional y razonable: La medida adoptada contaba con medios probatorios suficientes para su imposición Se observa en las decisiones proferidas por el ente investigador durante la etapa de instrucción, sobre todo, de la resolución por medio de la cual se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al actor, que la misma estuvo fundamentada en todas las probanzas mencionadas ut supra en las cuales se tenían indicios serios sobre la presunta colaboración del señor (…) con los grupos ilegales –Convivirque operaban en el municipio de Lebrija y también de la omisión a sus deberes normativos que le asistían en el control de la seguridad ciudadana en su calidad Comandante de la Estación de Policía de dicho municipio. Adicionalmente, para la Sala es claro que la decisión de detener y mantener privado de la libertad al actor se ajusta al parámetro convencional de proporcionalidad, pues se fundamentó en los medios probatorios que obraban en el plenario, los cuales se reitera, eran suficientes para privar al actor de su libertad. En este mismo sentido, se tiene que las decisiones proferidas por la Fiscalía

consistentes en detener y mantener privado de la libertad al actor, se encuentran lo suficientemente motivadas, pues como se dijo en líneas anteriores, las decisiones proferidas por el ente acusador, tenía su fundamento en las pruebas recaudadas dentro de la investigación, esto es, la denuncia y las declaraciones rendidas por varios testigos que daban cuenta del proceder irregular del señor (…). Por otro lado, la privación de la libertad de la que fue objeto al actor, se encuentra ajustada a los criterios convencionales de necesidad e idoneidad, pues en razón a los delitos endilgados en su contra, se hacía necesario privar y mantener privado de la libertad al actor. En conclusión, es evidente para esta Subsección que en el caso de autos no se encuentra configurado el primero de los elementos de la responsabilidad del Estado, esto es el daño antijurídico, toda vez que la privación de la libertad de que fue objeto el actor, se encuentra ajustada a los parámetros convencionales señalados en el punto 4.2 de esta providencia, pues se reitera, las entidades demandadas contaban con los elementos probatorios suficientes para detener al actor y mantenerlo privado de su libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Guillermo

Sánchez Luque y Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-31-000-2002-01905-01(43627) Actor: PEDRO ESTEBAN HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Confirma la sentencia de primera instancia por ausencia de daño antijurídico.

Restrictor: Aspectos procesales – Legitimación en la causa – caducidad de la acción por privación injusta de la libertad / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado/ El derecho a la libertad individual / Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad / Noción del daño y daño antijurídico / El daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad de conformidad con los estándares convencionales de Derechos Humanos.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 31 de julio de 20022, por los señores Oscar Hernández

Barragán, Doris Johana León Castro, Edwin Julián Hernández León, Pedro Esteban Hernández Campos, Luz Nelly Barragán Timoco, Juan Carlos Hernández Barragán y Liliana Hernández Barragán; a través de apoderado judicial, solicitando que se declare la responsabilidad administrativa de la Nación – Rama JudicialFiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad que padeció el señor Oscar Hernández Barragán, y que en consecuencia, se condene al pago de los siguientes perjuicios: perjuicios materiales en modalidad de daño emergente 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls. 187-204 del C.1. $7.000.000.oo, lucro cesante $50.000.000.oo; perjuicios por daño a la pérdida de una oportunidad a favor de la víctima $50.000.000.oo; y perjuicios inmateriales estimados de la siguiente manera: Perjuicio inmaterial Monto A favor de cada uno de los siguientes demandantes: Morales 150 SMLMV Oscar Hernández Barragán, Doris Johana León Castro, Edwin Julián Hernández León, Pedro Esteban Hernández Campos, Luz Nelly Barragán Timoco. Morales 100 SMLMV Juan Carlos Hernández Barragán y Liliana Hernández Barragán. Daño a la vida de 100 SMLMV Oscar Hernández relación Barragán, Doris Johana León Castro, Edwin Julián Hernández León.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones

Da cuenta la demanda que el señor Oscar Hernández Barragán se desempeñaba como Suboficial de la Policía Nacional en el grado de teniente, posesionándose el 24 de julio de 1997 en el cargo de Comandante de la Estación de Policía del Municipio de Lebrija (Santander). Se indicó, que el 26 de julio de 1997 el Teniente Hernández Barragán recibió una llamada telefónica del Teniente Coronel Hernando Sánchez Salamanca – Comandante del Batallón Ricaurte-, y la visita del Capitán del Ejército Juvenal Díaz Mateus; con el fin de informar que en el Municipio de Lebrija existían dos cooperativas llamadas CONVIVIR que contaban con el apoyo del Gobierno y del Ejército Nacional, y que debía prestar su colaboración con ellas. Pese a lo anterior, el Teniente Hernández Barragán impartió la orden a sus subordinados de no relacionarse con los miembros de las CONVIVIR y de oponerse a prestar cualquier colaboración. Al tener dudas con relación a la legitimidad de dicha cooperativa, se indagó con el General Fernando Millán Pérez –Comandante de la Quinta Brigadasobre el asunto, quien proporcionó respuestas evasivas a su interrogante. De ahí que, se informara a sus superiores sobre la existencia del mencionado grupo y se elevara solicitud con el objeto de que fueran investigados, haciéndose caso omiso a las mismas. Cuando el Teniente Oscar Hernández Barragán se dio cuenta que fue engañado por los oficiales del Ejército respecto a la legitimidad de la denominadas Convivir que operaban en el municipio de Lebrija, se opuso a sus actividades y

particularmente a que se les diera cualquier tipo de colaboración o la entrega de sumas de dinero, por ello expidió un comunicado a los comerciantes de Lebrija, advirtiendo sobre la ilegalidad del grupo y la urgencia de retirarles todo apoyo incluido el económico. Posteriormente, el señor Carlos Julio Espitia instauró denuncia en contra de este grupo por los diferentes actos criminales cometidos, con el fin de que se diera inicio a la correspondiente investigación penal. Proceso al que fue vinculado el Teniente Hernández Barragán sindicado de fomentar grupos de justicia privada. Mediante providencia del 18 de febrero de 1998, de la Unidad de Terrorismo de la Dirección Regional de Fiscalías de San José de Cúcuta, se resolvió la situación jurídica e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del sindicado Hernández Barragán como presunto responsable de fomentar grupos de justicia privada (Decreto 1194 de 1989). En consecuencia, se profirió resolución de acusación el 23 de diciembre de 1998 por la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación. El 31 de julio de 2000, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga profirió sentencia absolutoria en beneficio del Teniente Oscar Hernández Barragán y otorgó la libertad provisional, debido a que se configuraron los postulados del principio de in dubio pro reo al no existir certeza en los medios probatorios con relación a la comisión de una conducta delictiva por parte del procesado; decisión, que fue impugnada por la Fiscalía General de la Nación, conociendo de la misma, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bucaramanga, quien en proveído del 2 de mayo de 2001 confirmó la decisión de primera instancia.

3. El trámite procesal El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda3, y una vez notificada la Fiscalía General de la Nación4, dio contestación5, en la que se opuso a las pretensiones de la misma, arguyendo que su actuación había sido legítima y conforme al ordenamiento jurídico vigente, que no había prueba de la falla en el servicio, que el daño antijurídico era inexistente y que el sindicado no había sido absuelto en sentencia penal por uno de los tres supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.

Por su parte, la Rama Judicial6 presentó contestación de la demanda7, en la que enfatizó que no había prueba de la falla en el servicio y procedió a proponer la excepción de inexistencia de daño antijurídico. El Tribunal de primera instancia ordenó el decreto y la práctica de pruebas8, posteriormente corrió traslado a las partes para alegar de conclusión9, oportunidad 3 Fls. 204-205 del C.1. 4 Fl. 207 del C.1. 5 Fls. 239-244 del C.1. 6 Fl. 208 del C.1. 7 Fls. 228-231 del C.1. 8 Fls. 253-256 del C.1 9 Fl. 362 del C.1. que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación10 y la parte demandante11.

4. La Sentencia del Tribunal El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 24 de noviembre de 201112, decidió negar las súplicas de la demanda, con fundamento en las

siguientes consideraciones: En este caso, el a quo encontró que el actuar de la Fiscalía General de la Nación estuvo acorde al ordenamiento jurídico vigente, debido a que al momento de proferirse medida de aseguramiento se contaban con suficientes elementos probatorios para imponerla. Adicional a esto, se reprochó al demandante la conducta permisiva y omisiva con relación al grupo de las CONVIVIR, puesto que permitía que realizaran actividades ilegales y asistía a las reuniones convocadas por sus miembros, según se afirmó en las declaraciones rendidas.

5. El Recurso de Apelación Contra lo así decidido se alzó la parte demandante quien refirió en su escrito13, que el ente acusador no desvirtuó la presunción de inocencia que cobijaba al señor Hernández Barragán y que la medida de aseguramiento fue fundada en pruebas poco claras y precisas por lo que se configuro una privación injusta de la libertad; motivo por el cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se condenara a las entidades demandadas. 10 Fls. 645-650 y 371-375 del C.1. 11 Fls. 394-404 del C.1. 12 Fls.417-433 del C. P. 13 Fls. 437-443 del C.P.

El recurso fue admitido por auto del 18 de abril de 201214, procediéndose a correr traslado a las partes para alegar de conclusión15, oportunidad que fue aprovechada por ambas para reiterar los argumentos expuestos16. El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”17, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Oscar Hernández Barragán, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por, Doris Johana León Castro (cónyuge), Edwin Julián Hernández León, Pedro Esteban Hernández Campos (padre), Luz Nelly Barragán Timoco (madre), Juan Carlos Hernández Barragán y Liliana Hernández Barragán (hermanos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los registros civiles de nacimiento y de matrimonio18. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Rama Judicial - Fiscalía 14 Fl. 450 del C. P. 15 Fl. 452 del C. P. 16 Fls. 453-456 y 457-461 del C. P. 17 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 18 Folios 08 a 13 C.1. reposan los correspondientes registros civiles de nacimiento de cada uno de los

demandantes. En lo que respecta a la demostración de cónyuges, reposa a folio 11 C.1. registro civil de matrimonio celebrado entre Oscar Hernández Barragán y Doris Johana León Castro. General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000 y por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga en sede de juzgamiento, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2. Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200119, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y

formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo20. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez21. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día 19 ARTICULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 20 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 21 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación22. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia de 2 de mayo de 2001 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que cobró ejecutoria a partir del 22 de junio de 200123,

es decir, que se tenía hasta el 23 de junio de 2003 para presentar la demanda de reparación directa, la cual se interpuso el 31 de julio de 2002, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”24. 22 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 23 En atención a que la Sala no encuentra establecida la fecha exacta en que la providencia de absolución fue notificada al procesado ni aparece constancia de ejecutoria de la misma, para

determinar con certeza a partir de cuándo habrá de computarse el término de caducidad, prevé que en aplicación de los artículos 178, 179, 205 y 210 del Código de Procedimiento Penal, una vez proferida la sentencia, se deben contar 3 días de notificación personal, 3 de edicto y 30 días de casación, que en el caso de autos corresponden al 22 de junio de 2001, fecha que se acoge como término a partir del cual se contabiliza la caducidad de la acción. 24 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo25 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Razón por la cual, la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad 25 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. 4.1. Noción del daño y daño antijurídico Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los

tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”26. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual27. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto28-29, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia30”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. 26 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y

Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 27 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 28 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 29 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 30 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte

de la víctima”31. 4.2. El daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad de conformidad con los estándares convencionales de Derechos Humanos En sede de valoración del daño antijurídico por privación injusta de la libertad el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse 31 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual

requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los estándares internacionales que, más abajo, se expondrán. Sea lo primero advertir, que a menudo la autoridad normativa cuenta con competencia para intervenir en la esfera de los derechos y libertades, como se sigue de la jurisprudencia constitucional32 y, particularmente, de los artículos 30 “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razón de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”33 y 32.2 de la Convención Americana 32 “En efecto (…) considerar que un determinado derecho fundamental tiene carácter ilimitado, implica, necesariamente, aceptar que se trata de un derecho que no puede ser restringido y que, por lo tanto, prevalece sobre cualquiera otro en los eventuales conflictos que pudieren presentarse. Pero su supremacía no se manifestaría sólo frente a los restantes derechos fundamentales. Un derecho absoluto o ilimitado no admite restricción alguna en nombre de

objetivos colectivos o generales o de intereses constitucionalmente protegidos. Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros; (2) que todos los poderes del Estado, deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado. En efecto, de ser los derechos “absolutos”, el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los “derechos absolutos” tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador del derecho.” Corte Constitucional. Sentencia C-475 de 1997. Véase ALEXY, Robert. La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad. En: Parlamento y Constitución. Anuario. Año 2014, No. 16, págs. 9-27 [donde, entre otras cuestiones, se defiende la tesis según la cual inclusive la Dignidad Humana admite un peso relativo de modo que resulta compatible con el examen de proporcionalidad]. Desde otra perspectiva la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre de 2012 discutió sobre la posibilidad de protección absoluta del derecho a la vida en razón a la proscripción de la práctica de FIV por cuenta de las autoridades judiciales de Costa Rica. 33 “18. Al leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención autoriza la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones: a. Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la Convención