CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2003-00029-01(36381)-2016

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / ERROR JURISDICCIONAL / ERROR JUDICIAL /

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala observa que es competente para resolver el caso sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en concordancia con la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia para conocer de tales procesos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 9 de septiembre de 2008, exp, 11001-03-26-000-2008-00009-00 C.P. Mauricio Fajardo

Gómez. NACIÓN / RAMA JUDICIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN POR PASIVA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /

INEXISTENCIA DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

/ DAÑO ANTIJURÍDICO / DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ALLANAMIENTO DEL

BIEN INMUEBLE / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRESUPUESTAL / ALLANAMIENTO DE DOMICILIO La Nación–Rama Judicial propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que no es responsable de los hechos expuestos por la parte actora, toda vez que no adelantó las actuaciones respecto de las cuales se predica el daño y agregó que debía tenerse en cuenta la autonomía administrativa y presupuestal de la fiscalía general de la Nación de conformidad con el artículo 249 de la Constitución Política. (…) Al respecto, la Sala advierte que la excepción no tiene vocación de prosperidad porque si bien le asiste razón a la entidad en que no desplegó las actuaciones por las que se demanda, lo cierto es que la misma se dirigió contra la Nación, que es la persona jurídica a la cual se le atribuyó el daño antijurídico, la cual bien podía actuar representada por el fiscal general de la Nación o por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, aun cuando el caso se haya presentado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, pues la facultad representativa que se puso allí en cabeza del fiscal general no riñe con la otorgada al director ejecutivo de administración judicial respecto de las actuaciones de toda la Rama

Judicial en la Ley 270 de 1996. (…) Siendo así, pese a que las actuaciones que derivaron en el presunto daño fueron adelantadas por la Fiscalía, toda vez que la diligencia de allanamiento del 4 de abril de 2002 se produjo en virtud de la resolución de la misma fecha emitida por la Fiscalía Segunda de Estructuras de Apoyo que la dispuso de manera oficiosa respecto de la vivienda donde, se creía, habitaba el señor (…) presunto partícipe del delito investigado, la Nación, en lo relativo a la responsabilidad que pueda predicarse, bien podía ser representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. No obstante, ante eventuales indemnizaciones generadas por esas circunstancias, las mismas deberán ser impuestas a la Fiscalía General de la Nación, entidad que cuenta con autonomía presupuestal para el efecto. (…) En consecuencia, la sentencia objeto de apelación será modificada para declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación-Rama Judicial acorde con lo expuesto de manera precedente.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 / LEY 446 DE 1998 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 249

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp, 20420, C.P. Enrique Gil Botero.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / JURISPRUDENCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / DERECHO A LA

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO / ALLANAMIENTO DEL BIEN INMUEBLE /

DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO DEL BIEN / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ALLANAMIENTO DE DOMICILIO / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / HURTO / SERVIENTREGA / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / COMPETENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA

DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO /

VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES / REQUISITOS

DEL ALLANAMIENTO DEL BIEN / IRREGULARIDAD EN LA DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO La Sala considera procedente reiterar que en aquellos casos en los que se pretenda que se declare la responsabilidad del Estado, por una acción, omisión,

hecho u operación que le sea imputable según los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta Corporación, es necesario que se encuentre probada la existencia del daño cuya reparación se busca, so pena que se nieguen las pretensiones de la demanda (…) En este proceso se tiene que el daño que se alega consiste en la afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio de los demandantes, por cuenta de la diligencia de allanamiento (…) razón por la que debe estudiarse si aquella generó un daño antijurídico objeto de indemnización. (…) Para el efecto, es del caso poner de presente que como los acontecimientos que originaron la demanda ocurrieron el 4 de abril de 2002, se aplica la Ley 600 del 24 de julio de 2000 que entró en vigencia el 24 de julio de 2001 (…) [S]e probó en el proceso que para adelantar el allanamiento en el lugar de residencia de los demandantes medió orden expedida por el ente investigador en ejercicio las facultades legales, que le permitían registrar el bien inmueble en aras de establecer si los elementos hurtados a la empresa SERVIENTREGA reposaban allí, por lo que se puede afirmar que la diligencia se derivó de una providencia motivada que emitió la autoridad competente, por lo que, en principio, fue legal. (…) Exigir una gestión diferente a la demandada implica el desconocimiento de la competencia asignada en materia de investigación penal (artículo 250 de la Constitución Política). No obstante, es del caso verificar si en el caso bajo estudio, realmente existían serios motivos para presumir que podría encontrar elementos hurtados o personas vinculadas a la comisión del delito en la dirección en la que

finalmente adelantó la diligencia de allanamiento. (…) En ese sentido, se recuerda que el reproche de la parte actora se refiere a que la diligencia se adelantó sin verificar previamente quiénes eran los residentes de la vivienda para ese momento. Por lo tanto, se advierte que sin desconocer que la entidad estaba en la obligación de desplegar las gestiones tendientes a asegurar el esclarecimiento de los hechos puestos en su conocimiento y que pudieran catalogarse como delito, así como buscar la preservación de los elementos materiales que sirvieran para el efecto, eso no es razón para llevar a cabo el registro del sitio que se creía como lugar de habitación de uno de los presuntos autores de la acción delictiva, sin tener plena certeza de que en verdad residía ahí. (…) Para la Sala está acreditado que la fiscalía general de la Nación, incurrió en falla del servicio en la realización de la diligencia de allanamiento del inmueble (…) donde residían los demandantes, porque omitió el deber de verificar la existencia de serios motivos para presumir, que allí residía la persona objeto de investigación por el delito de hurto o que encontraría “las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución”. (…) En otras palabras, el ente investigador omitió su deber de recaudar la información necesaria, desconociendo los requisitos exigidos en el artículo 294 de la Ley 600 del 24 de julio de 2000, en aras de corroborar que el presunto delincuente residía en el lugar, esto es, emitió la orden con base en la indagación de una hoja de vida, sin

desplegar otras labores, que de haberlas puesto en práctica, le hubieran permitido establecer que en ese sitio ya habitaban otras personas, las cuales, según la prueba aquí recaudada, nada tenían que ver con el (…) Siendo así, en el caso bajo estudio se tiene que, en principio, la diligencia de allanamiento cumplió con los requisitos previstos para la limitación al derecho de inviolabilidad del domicilio al derivarse de una orden legal y motivada, que emitió la autoridad competente. No obstante, se reitera que las razones de la expedición de la orden no fueron suficientemente contundentes para desplegar la acción. (…) En efecto, a esa decisión debió llegarse después de agotar todas las labores tendientes a verificar la información conforme a la cual el señor (…) residía en ese lugar, máxime si el único hecho indicador, era que se consignó ese dato en una hoja de vida, de modo que según se advierte de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la diligencia, se prescindió de labores mínimas de constatación previas, que de haberse surtido, habrían permitido esclarecer que el presunto delincuente no habitaba dicho lugar. Por lo tanto, la fiscalía general de la Nación, vulneró garantías fundamentales como lo es la inviolabilidad del domicilio de los demandantes. (…) Así las cosas, la actuación desplegada por el ente investigador desbordó los lineamientos legales fijados para el efecto y por lo tanto puede predicarse que el allanamiento se derivó de una falla del servicio, en cuanto no cumplió con los deberes que se derivan de la competencia constitucional y legal

asignada a la entidad para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación por la comisión de un delito. (…) Adicionalmente, el desarrollo del allanamiento creó contrariedad en los menores y sus padres, derivada de la actuación en sí misma, bajo el entendido que la realización del registro del lugar habitual de residencia de cualquier ciudadano por parte de autoridad judicial, independientemente de los motivos que le dieron lugar, perturba la cotidianidad de quienes allí habitan y genera molestia, agitación, inquietud, y, sin lugar a dudas, atendiendo que los hechos objeto de este proceso dan cuenta que los hijos de los demandantes se encontraban sin la presencia de sus padres, es viable deducir que sintieron mayor temor, porque no se puede pasar por alto, que los encargados del allanamiento ingresaron armados al sitio y eso derivó una gran confusión que propició el llanto y gritos de la totalidad de niños que estaban allí . (…) En conclusión, para el caso que ocupa el análisis de la Sala se demostró que la parte actora no tenía el deber jurídico de soportar la violación de su lugar de domicilio porque el allanamiento, si bien fue ordenado por la autoridad competente, se adelantó sin el lleno de los requisitos legales dado que en realidad no existían serios motivos para presumir que en el inmueble habitaba la persona presuntamente responsable del delito de hurto o que en su interior se encontraban elementos asociados al mismo FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 294 / LEY 600 DE 2000 –

ARTÍCULO 296

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección

Tercera, sentencia del 27 de junio del 2012, exp, 23811, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Así mismo, sobre las limitaciones al derecho a la inviolabilidad del domicilio, ver, sentencia C-806 del 11 de noviembre de 2009, M.P.: María Victoria Calle Correa; sentencia C-176 de 2007, M, P, Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia C-519 de 2007, M,P, Nilson Pinilla Pinilla; sentencia C-041 de 1994, M,P: Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-1092 de 2003, M,P: Álvaro Tafur Galvis, salvamento y aclaración de Voto del Magistrado, Jaime Araujo Rentería, Aclaración de Voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett;

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / PRUEBA TESTIMONIAL / ALLANAMIENTO DEL BIEN /

ALLANAMIENTO DEL BIEN INMUEBLE / ALLANAMIENTO DE DOMICILIO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DERECHO AL BUEN NOMBRE / DERECHO A LA HONRA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA

HONRA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PERJUICIO MORAL /

BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL/

DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIOS DE

COMUNICACIÓN / IRREGULARIDAD EN LA DILIGENCIA DE

ALLANAMIENTO / ARTEFACTO EXPLOSIVO / EXPLOSIVO / HIJO MENOR DE EDAD / MENOR DE EDAD En lo referente a los perjuicios, la Sala encuentra acreditado aquel de carácter moral dado que se demostró, mediante la prueba testimonial recaudada en el trámite del proceso, que los demandantes sufrieron congoja, desasosiego y angustia como consecuencia del allanamiento, el cual, además, capturó la atención de los vecinos, lo que sin duda afectó su derecho a la honra y al buen nombre (…) Por ello, la Sala procederá a indemnizarlo con fundamento en las siguientes consideraciones: La cuantía pretendida por los demandantes mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, resulta exagerada y desproporcionada teniendo en cuenta que esta Corporación reconoce, por regla general, lo equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes en los casos en los que el perjuicio moral alcanza su mayor intensidad y gravedad, como sucede en aquellos casos en los cuales se demanda por la

muerte de una persona. (…) La jurisprudencia de esta Sección ha reconocido a favor de las víctimas de afectaciones injustificadas al derecho a la inviolabilidad del domicilio indemnizaciones que oscilan entre los cincuenta (50) y los treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así, en la sentencia de 5 de mayo de 2005 reconoció 50 s.m.l.m.v. a favor de las víctimas de un allanamiento practicado sin orden judicial. Antes, en la sentencia de 27 de septiembre de 2000, había otorgado 30 s.m.l.m.v. a favor de una persona que, además de soportar una diligencia de este tipo, fue privada de su libertad y mostrada ante los medios de comunicación como un delincuente. Y más recientemente, fijó en 40 s.m.l.m.v. la indemnización debida a las víctimas de un allanamiento ilegal practicado en horas de la madrugada y mediante el uso de explosivos. (…) En este caso, la Sala considera que no existen razones que justifiquen reconocer a los demandantes la máxima indemnización fijada por la jurisprudencia para eventos semejantes, pues el allanamiento se hizo en horas del día, no se utilizaron explosivos, y no conllevó para los demandantes la pérdida de su libertad ni la afectación de su nombre por cuenta de la publicación de la noticia en medios de comunicación. Sin embargo, tampoco se puede desconocer que perturbó la tranquilidad de tres niños, quienes son sujetos de especial protección constitucional. (…) Por lo tanto, estima justo y equitativo reconocer a favor de cada uno de los demandantes (…) una

indemnización equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque si bien es cierto ninguno de los padres se encontraba en la vivienda al momento del allanamiento, ostentan en igual medida la calidad de víctimas, bajo el entendido que también se les vulneró su derecho a la inviolabilidad del domicilio y se vieron sometidos a una preocupación mayor por los hechos que vivieron sus menores hijos, bajo el cuidado de un tercero.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de mayo de 2005, exp. 14970, C.P. Alier Eduardo Hernández; Sentencia de 29 de octubre de 2014, exp, 29626, C.P. Hernán Andrade Rincón; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de mayo de 2005, exp. 14970, C.P. Alier Eduardo Hernández; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 2000, exp. 11808, C.P. Jesús María Carrillo; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 18625, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo del 2015, expediente 37310, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-31-000-2003-00029-01(36381)

Actor: LUZ AMPARO VILLAMIZAR RODRIGUEZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y FÍSCALIA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 28 de agosto de 2008, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO El 4 de abril de 2002, funcionarios de la Fiscalía General de la Nación realizaron diligencia de allanamiento en la residencia de los demandantes, ubicada en la calle 9 n.º 11 – 24 del barrio San Rafael en el municipio de Piedecuesta (Santander). La referida diligencia se derivó de la investigación adelantada contra el presunto autor del delito de hurto, de quien se dijo había sido conductor de la empresa SERVIENTREGA en la ciudad de Bucaramanga, compañía en la que reportó como dirección de residencia la del inmueble en la que se desarrolló la actuación.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Los señores Luz Amparo Villamizar Rodríguez y Julio Alejandro Mojica Chacón, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Johan Sebastián Mojica Villamizar, Erika Juliana Mojica Villamizar y Sofía Mojica Villamizar, presentaron demanda el 19 de diciembre de 2002 a través de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa ante el Tribunal

Administrativo de Santander contra la Nación-Rama Judicial y la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas (f. 1-16 c 1): Declaraciones: La entidad demandada es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden ocasionados a los demandantes a consecuencia del ALLANAMIENTO de que fue objeto su domicilio, ubicado en la calle 9 No. 11-24 Barrio San Rafael, Piedecuesta, Santander, por parte de personal de la Fiscalía General de la Nación, en hechos acaecidos el día 4 de abril de 2002.

Condenas: DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES Daño moral subjetivo: La entidad demandada, por concepto de compensación por daño moral subjetivo, pagará a cada uno de los

demandantes MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES.

Este daño tiene que ver con los siguientes aspectos: a. La indignación, aflicción, perplejidad y desconcierto que generó en los actores el escándalo del allanamiento practicado a su vivienda por personal armado de la Fiscalía General de la Nación en busca de armas y drogas. b. La agresión a un derecho subjetivo personalísimo suyo, concretado en su tranquilidad, inviolabilidad de su lugar de morada y honra.

ACTUALIZACION DE LAS SUMAS: Solicito la indexación o actualización de las sumas indemnizatorias de perjuicios de acuerdo con los i.p.c. (índices de precios al consumidor) certificados por el DANE.

2. La parte actora sostuvo como fundamento fáctico y jurídico de sus

pretensiones: 2.1. El 4 de abril de 2002, personal de la Fiscalía General de la Nación adelantó diligencia de allanamiento en la residencia de los demandantes, ubicada en la calle 9 n.º 11 – 24 del barrio San Rafael en el municipio de Piedecuesta (Santander). 2.2. La actuación se llevó a cabo con ocasión de la investigación que se estaba adelantando contra el presunto autor del delito de hurto, que según las labores surtidas por el ente investigador, se había desempeñado como conductor de la empresa SERVIENTREGA en la ciudad de Bucaramanga, en donde figuraba como dirección de residencia la del inmueble donde habitaban los aquí demandantes. 2.3. Según el dicho de la demanda, la Fiscalía no confirmó la información recaudada y, en consecuencia, no advirtió que el sujeto investigado llevaba meses sin residir en la vivienda, por lo que adelantó la diligencia y generó la impresión en los vecinos que los demandantes estaban incursos en hechos graves, máxime porque en el acta del allanamiento de morada se indicó que la actuación se practicó en busca de armas y drogas.

II. Trámite procesal

3. Mediante providencia del 13 de agosto de 2003 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y dispuso la notificación de la Nación –Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación (f.22-23 c.1) Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Una vez notificadas, las demandadas contestaron en tiempo (f.25, 28, 30-33, 41-50/55-64, 65 c.1).

3.1. La Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. Hizo referencia a la falla del servicio como fundamento de responsabilidad y presentó como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad no es responsable de los hechos expuestos por la parte actora. Agregó que debe tenerse en cuenta que no fue la Rama Judicial la que ocasionó el posible daño. 3.2. La Fiscalía General de la Nación manifestó que no le constaban los hechos de la demanda, se opuso a sus pretensiones y señaló que el allanamiento se efectuó con ocasión de la investigación adelantada por hechos acaecidos el 24 de febrero de 2002, cuando se produjo un hurto en la empresa SERVIENTREGA, en el cual habrían participado algunos de sus empleados, entre los que se encontraba el señor Ramiro León Arias, con lugar de residencia en la calle 9 n.º 11-24 del barrio San Rafael de Piedecuesta. Agregó que el allanamiento se dispuso por la Unidad de Estructuras de Apoyo-Fiscalía Segunda de Bucaramanga mediante resolución de 4 de abril de 2002. Hizo referencia a las obligaciones constitucionales y legales de la Fiscalía, así como a lineamientos jurisprudenciales sobre la falla del servicio para concluir que la actuación desplegada era necesaria para el esclarecimiento de los hechos y, en consecuencia, debían negarse las pretensiones de la demanda.

4. El a quo decretó pruebas mediante providencia del 6 de abril de 2005 (f.66-69 c.1) y una vez se agotó esa etapa se corrió traslado para alegar de conclusión el

27 de febrero de 2008 (f.138 c.1), tiempo en el que las partes se pronunciaron de la siguiente forma: 4.1. La Nación-Rama Judicial (f.139-141c.1) reiteró los argumentos expuestos en la contestación, en especial los de su falta de legitimación en la causa por pasiva y agregó que debía tenerse en cuenta la autonomía administrativa y presupuestal de la Fiscalía de conformidad con el artículo 249 de la Constitución Política. 4.2. Por su parte, la Nación–Fiscalía General de la Nación hizo énfasis en el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales para adelantar el registro voluntario del inmueble de los demandantes. Agregó que en la diligencia no se impusieron medidas de aseguramiento, malos tratos o actuaciones que desbordaran lo normal y que contra los señores Villamizar Rodríguez y Mojica Chacón no existió investigación alguna antes ni después del 4 de abril de 2002, de donde se desprendía la legalidad de las gestiones adelantadas por la entidad. Finalmente, indicó que la prueba testimonial recaudada no ofrecía elementos que permitieran concluir responsabilidad del ente investigador y menos la producción de los perjuicios que se solicitaron. 4.3. Con base en las pruebas que se recaudaron, esto es el informe rendido por la Fiscalía con destino a este proceso y los testimonios, la parte actora insistió en los argumentos de la demanda y señaló que se generó una afectación a los demandantes en virtud de las circunstancias que rodearon la diligencia, de modo que se presentó una violación del domicilio de aquellos y no se cumplió con el objetivo previsto.

5. El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia el 28 de agosto de 2008 (f. 161-181, c. 2), en la cual negó las pretensiones de la demanda con base en lo que se expone a continuación: 5.1. Señaló que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial debía resolverse en el fondo del asunto. No obstante, con posterioridad manifestó que era un presupuesto material necesario para adoptar una decisión. En ese sentido, con fundamento en los artículos 99 numeral 8 de la Ley 270 de 1996, 22 y 27 del Decreto 2699 de 1991 y 49 de la Ley 446 de 1998, indicó que no existía discusión sobre la legitimación en la causa por pasiva en consideración a que la Fiscalía General de la Nación, era una entidad que contaba con representación propia, independiente de la Rama Judicial y la demanda se dirigió contra la Nación por una actuación a cargo de la primera porque “los perjuicios sufridos por el demandante se derivan del

allanamiento efectuado por este ente estatal a la casa ubicada en la calle 9 número 11-24 del Barrio San Rafael de Piedecuesta”1. 5.2. Tomó como punto de partida el artículo 90 de la Constitución Política para analizar la responsabilidad del Estado, haciendo referencia al daño antijurídico según la sentencia C-430 de 2000 de la Corte Constitucional y continuó con la valoración de las pruebas recaudadas en el expediente, para concluir que de las mismas se desprendía que la diligencia de allanamiento se desarrolló acorde con

la ley y el procedimiento establecido para el efecto. 5.3. Respecto del daño moral subjetivo reclamado en la demanda señaló que con base en la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, en el asunto bajo examen no había lugar a declarar la responsabilidad porque no se acreditó la existencia de un daño particular, toda vez que la actuación desplegada por la entidad fue lícita, no se sometió a los demandantes a una obligación anormal y por lo tanto tampoco se configuró una desequilibrio frente a las cargas públicas. Agregó que los hechos de la demanda no fueron debidamente probados y aun en el evento contrario, no podrían catalogarse como daño moral porque las molestias padecidas no alcanzaban tal connotación. 5.4. Concluyó que los perjuicios alegados por los actores no fueron probados en el proceso y, por tanto, no había daño antijurídico indemnizable, toda vez que los afectados se encontraban en la obligación de soportar la situación en virtud de una norma jurídica que imponía dicha carga, razones suficientes para negar las pretensiones de la demanda.

6. La decisión fue apelada y sustentada oportunamente por la parte actora (f.185190 c.2) con fundamento en lo siguiente: 6.1. Mediante providencia proferida el 5 de mayo de 2005 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Alier Eduardo Hernández 1 Es del caso precisar que este aspecto no fue objeto de pronunciamiento en la parte resolutiva de la decisión en la que se dispuso: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo

manifestado en la parte motiva de la presente providencia.// SEGUNDO: Una vez ejecutoriado el presente fallo, archívense las diligencias previas las anotaciones en los libros radicadores”. Enríquez, se fijaron las pautas para declarar la responsabilidad del Estado en eventos como el presente. El apoderado de la parte actora señaló que resultaba extraño que el ponente se apartara de la jurisprudencia nacional y citó extensamente la providencia. Agregó que debía tenerse en cuenta que en los hechos se vieron involucrados menores de edad, que son sujetos de especial protección, y que en el expediente quedó probado que el allanamiento de la residencia de dos servidores públicos –agentes de policíaobedeció a una falta de investigación previa de la entidad que no verificó quiénes eran los residentes para ese momento. 6.2. Indicó que no aparecía que el supuesto delincuente haya vivido o viviera en la residencia injustamente allanada, diligencia en la que adicionalmente se desplegó una fuerza desmesurada e innecesaria y que al tratarse de personas inocentes, tal circunstancia por sí sola generaba la antijuridicidad del daño.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. La Sala observa que es competente para resolver el caso sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en concordancia con la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia para conocer de tales procesos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en

segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía2.

II. Hechos probados

8. De conformidad con las pruebas válida y oportuna