CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2003-01001-01(46928)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Cohecho propio / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Configurada / ERROR DE INDIVIDUALIZACIÓN / FALLA DEL SERVICIO - Configurada A José Ignacio Buitrago Caicedo, subintendente de la Policía Nacional, le fue impuesta medida de aseguramiento por el punible de cohecho propio, presuntamente, por recibir dinero de una organización dedicada al hurto de combustible. Posteriormente, la propia Fiscalía General de la Nación calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor del demandante (…) [L]a entidad demandada, Fiscalía General de la Nación, tiene el deber de resarcir los perjuicios que se hubieren causado con ocasión de la privación de la libertad de José Ignacio Buitrago Caicedo, desde el 26 de diciembre de 2000 hasta el 22 de mayo de 2001, debido a que la parte actora no tenía el deber jurídico de soportarlo, puesto que la investigación penal en virtud de la cual fue capturado debía recaer en otra persona, o mejor, no se le identificó como la persona a que se referían las conversaciones telefónicas. Así las cosas, al considerar que el demandante soportó la privación de su libertad y, finalmente, se demostró que no era la persona que había cometido el ilícito, la Sala concluye que, por las deficiencias observadas en el análisis y práctica de las pruebas, así como por las características de la privación de la libertad que sufrió José Ignacio Buitrago

Caicedo, el daño antijurídico que se causó con este proceder, es imputable a la Nación, por falla del servicio, y revocará la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO El artículo 90 de la constitución prestó fundamento al instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado con basamento en una concepción dogmática cuyo centro no reside ya en un juicio de valor jurídico sobre el accionar del Estado, sino en la damnificación de la víctima, de tal manera que su elemento central ha quedado fundado en el daño que esta sufre, y el juicio de valor jurídico se ha desplazado hacia este. En efecto, el artículo 90 constitucional, que engloba dos proposiciones normativas, dispone lo siguiente en la primera de ellas: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…) [E]l trípode “conducta antijurídica, daño y nexo causal”, en ese orden, que revelaba la estructura de la responsabilidad, se ha simplificado a la manera de una ordenación binaria conformada por el daño antijurídico y la imputabilidad, elementos estos que se conjugan en función de la garantía de reparación de las víctimas (…) La idea de una responsabilidad fundada en la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, y no en la ilegalidad de la conducta de quien lo causa, tiene arraigo en la doctrina española de mediados de siglo XX y se cimentó con

ocasión de la inteligencia del artículo 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa con el auspicio de una dogmática garantista de la indemnidad patrimonial de las personas frente a la actuación administrativa (…) [E]l daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal (…) [E]l daño ocurre, inicialmente, en el plano fáctico, plano en el que el daño deviene insuficiente para poner en movimiento al derecho en función de facilitar la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación del sacrificio que de él deriva. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad) es menester que recaiga sobre un interés tutelado por el derecho; que tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de quien lo padece; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima (…) [E]n caso de existir un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, habrá de decirse que la tutela jurídica del interés ha sido objeto de una dispensa especial por el ordenamiento fundamental, en cuya virtud y en función de los requerimientos de la vida en sociedad, el afectado está en la obligación de soportar sus consecuencias (…) La existencia del daño antijurídico es el primer elemento que debe acreditarse para que pueda predicarse

la responsabilidad. En este punto, el demandante alega que el daño, cuya reparación pretenden, corresponde a la privación injusta de su libertad, habida consideración de la posterior preclusión de la investigación dictada a su favor.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD DE SERVIDOR PÚBLICO – Policía / PERJUICIOS MORALES / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE FUTURO – No probado / LUCRO CESANTE CONSOLIDADO – Condena en abstracto La Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso en sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 las reglas para determinar el monto de los perjuicios morales causados como consecuencia de la privación Injusta de la libertad, tomando como referente el salario mínimo mensual vigente (…) Igualmente, ha quedado demostrado que José Ignacio Buitrago Caicedo estuvo privado de la libertad desde el 26 de diciembre de 2000 hasta el 22 de mayo de 2001, es decir, por espacio de 4 meses y 26 días. Así las cosas, el valor a conceder por perjuicios morales a José [I]gnacio Buitrago Caicedo será el equivalente a 42 salarios mínimos mensuales legales vigentes (…) La parte demandante pretende que se condene al pago de un lucro cesante futuro en consideración a que la privación injusta generó, en su sentir, el retiro del servicio del actor, aspecto este que no está probado y mucho menos está demostrada la relación de causalidad entre la privación de la libertad y la baja del servicio, máxime que la desvinculación

obedeció a un acto discrecional de la entidad. La Sala no reconocerá tal indemnización futura por falta de prueba (…) [L]a Sala reconocerá el lucro cesante consolidado entre el momento de la captura y la libertad, en dos períodos, a saber; i) mientras el demandante tenía la condición de servidor público, es decir, entre el 26 de diciembre de 2000 y el 12 de enero de 2001 y, ii) cuando ya perdió dicha calidad, es decir, era un particular, entre el 13 de enero de 2001 y el 22 de mayo de 2001.En el primer evento, período comprendido entre el momento de la captura, 26 de diciembre de 2000 y el 12 de enero de 2001, fecha en la que se hizo efectivo el retiro de la Policía Nacional, la Sala condenará en abstracto el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, toda vez que es necesario que se demuestre ante el Tribunal lo establecido en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, siempre y cuando no se haya producido dicho reintegro (…) [L]a Sala reconocerá el lucro cesante consolidado entre el momento de la captura y la libertad, en dos períodos, a saber; i) mientras el demandante tenía la condición de servidor público, es decir, entre el 26 de diciembre de 2000 y el 12 de enero de 2001 y, ii) cuando ya perdió dicha calidad, es decir, era un particular, entre el 13 de enero de 2001 y el 22 de mayo de 2001. En el primer evento, período comprendido entre el momento de la captura, 26 de diciembre de 2000 y el 12 de

enero de 2001, fecha en la que se hizo efectivo el retiro de la Policía Nacional, la Sala condenará en abstracto el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, toda vez que es necesario que se demuestre ante el Tribunal lo establecido en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, siempre y cuando no se haya producido dicho reintegro (…) De igual manera, para efectos de la liquidación que hará el Tribunal en el incidente, se deberá adjuntar la certificación de la Policía Nacional sobre el salario que percibía el actor antes de ser privado de la libertad. Para el segundo evento, período comprendido entre el 13 de enero de 2001 y el 22 de mayo de 2001, no hay prueba que el actor se haya dedicado a una actividad productiva de la que obtuviera un salario o remuneración; sin embargo, se presume que toda persona en edad productiva y laboralmente activa devenga por lo menos un salario mínimo mensual legal vigente, durante el período en que estuvo privado de la libertad, esto es, desde el 13 de enero de 2001 hasta el 22 de mayo de 2001, es decir, 4 meses y 9 días.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el pago de sueldos, primas y subsidios a policías cuando están suspendidos del servicio por estar en una investigación penal, remite al artículo 50 del Decreto 1791 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTÍCULO 50

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBSECCIÓN C

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-31-000-2003-01001-01(46928) Actor: JOSÉ IGNACIO BUITRAGO CAICEDO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIAFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación Injusta de la libertad Subtema1: Delito Cohecho Propio Subtema 2: Antijuridicidad del daño Sentencia: Revoca A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 16 de noviembre de 2012. Por medio de esta se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO A José Ignacio Buitrago Caicedo, subintendente de la Policía Nacional, le fue impuesta medida de aseguramiento por el punible de cohecho propio, presuntamente, por recibir dinero de una organización dedicada al hurto de combustible. Posteriormente, la propia Fiscalía General de la Nación calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor del demandante.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda.

José Ignacio Buitrago Caicedo (víctima), el día 21 de abril de 20031, formuló

demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, para que les declarara administrativamente responsable por la privación injusta de la libertad sufrida por José Ignacio Buitrago Caicedo y en consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas a reparar los perjuicios morales y perjuicios materiales causados al demandante. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos relevantes2: José Ignacio Buitrago Caicedo ingresó a trabajar al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacionalel 23 de agosto de 1993 como agente de Policía, ocupó hasta el último momento el grado de subintendente. Por interceptación de líneas telefónicas y beepers hecha a una organización criminal dedicada al hurto de combustible, la SIJIN inició una investigación contra los jefes de la organización y sus integrantes. En ella se vieron involucrados seis miembros de la Policía Nacional a quienes se les sindicó como autores del delito de cohecho propio, al recibir prebendas de la delincuencia para que permitieran la consumación del delito. La Fiscalía Primera Especializada de Bucaramanga profirió medida de aseguramiento contra José Ignacio Buitrago Caicedo, por la conducta punible de cohecho propio, quien había sido vinculado a la investigación por el supuesto de haber recibido una llamada desde un teléfono celular que previamente le había entregado el líder de la banda de delincuentes, en el que comentaba la entrega de $100.000 a un agente de la Policía apodado “carecocada” que había descubierto una de las válvulas que se estaban utilizando en la extracción del combustible.

Adujo la parte demandante que José Ignacio Buitrago Caicedo nunca estuvo en contacto con la banda de criminales, no recibió dinero, ni participó en la distribución de este; que solo existían dichos de oídas vertidos por un agente de apellido Arcila Arias, y, a pesar de ello, se le dictó medida de aseguramiento. La Policía Nacional lo retiró del servicio por resolución 00026 del 11 de enero de 2001. 1 Fl. 56, c. 1. 2 Fls. 47 a 55, c. 1. Posteriormente, el Fiscal Primero Especializado de Bucaramanga, por proveído del 1 de noviembre de 2001, calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor del demandante. II.2. Trámite procesal relevante La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander el 21 de abril de 20033 y admitida el 9 de septiembre de 20034. El Ministerio del Interior y de Justicia contestó la demanda5, y propuso la excepción de indebida representación por pasiva de la entidad, en el entendido que era a la Fiscalía General de la Nación como parte de la Rama Judicial a la que le correspondía representar a la Nación y no a esa entidad. El Tribunal corrió traslado para alegatos de conclusión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo6. En esta oportunidad la parte demandante acotó que la administración incurrió en responsabilidad directa por error judicial cuando al actuar judicialmente causó daños de orden material y moral al actor.7 El Tribunal, por auto del 20 de mayo de 2010, al advertir que la demanda debió

dirigirse contra la Fiscalía General de la Nación y como estaba en presencia de una nulidad saneable, según lo preceptuado en el artículo 140 y 144 del C.P.C., puso en conocimiento de esa entidad la nulidad para que la alegara si lo consideraba pertinente. Señaló que, de no hacerlo, la nulidad se entendería saneada y el proceso continuaría en curso.8 Por memorial del 27 de mayo de 2010, la Fiscalía General de la Nación allegó el poder conferido a Dora María Sabogal Rubio para que la representara judicialmente en el proceso de reparación directa de José Ignacio Buitrago Caicedo contra la Fiscalía General de la Nación, radicado 2003-1001-00.9 El Tribunal por auto del 21 de enero de 2011, declaró notificada por conducta concluyente a la Fiscalía General de la Nación10, reconoció personería a la profesional del derecho de dicha entidad y fijó el proceso en lista el 16 de febrero de 2011, por el término de (10) días.11 La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda.12 El Tribunal por auto del 27 de septiembre de 2011, citó a las partes a la audiencia de que trataba el artículo 211A del Código Contencioso Administrativo.13 Esta fue celebrada el 19 de octubre de 2011 y allí las partes, incluida la Fiscalía General de 3 Fl. 56, c. 1. 4 Fl. 57, c. 1. 5 Fls. 70 a 75, c. 1. 6 Fl. 94, c. 1. 7 Fls. 95 a 106, c. 1.

8 Fls. 113 a 115, c. 1. 9 Fls. 116 a 117, c. 1. 10 Fls. 120 a 121, c.1. 11 Fl. 121 vuelto, c. 1. 12 Fl 122, c. 1. Constancia secretarial. 13 Fl. 123, c. 1. la Nación, presentaron las consideraciones de hecho o derecho que consideraron necesarias para decidir.14 El agente del Ministerio Público emitió su concepto y solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda toda vez que se conformó indebidamente el contradictorio al no demandar a la entidad que profirió la medida de aseguramiento contra el demandante.15 El proceso fue remitido a descongestión en cumplimiento del artículo 11 del Acuerdo PSAA12-9524 del 21 de junio de 2012. El Despacho 001 de descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, avocó conocimiento por auto del 27 de agosto de 2012.16 II.3. La sentencia apelada El Despacho 001 de descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, el día 16 de noviembre de 2012, emitió fallo de primera instancia17, en el que dejó sin efectos el auto del 20 de mayo de 2010, declaró probada de oficio la falta de legitimación material en la causa por pasiva de La Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y denegó las pretensiones de la demanda. Para tomar su decisión, el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: “ (…) En el presente caso es claro que los hechos que dieron origen a esta demanda provienen de actuaciones judiciales de la Fiscalía General de la Nación,

sin embargo, la demanda se presentó en contra de la Nación Ministerio del Justicia y del Derecho, de esta forma vale recordar que la Fiscalía General de la Nación a pesar de pertenecer a la Rama Judicial, goza de autonomía administrativa y presupuestal, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Constitución, que fue reiterado por el artículo 28 de la ley 270 de 1996, además el artículo 45 del decreto 111 de 1996, que concierne al artículo 65 de la ley 179 de 1994, establece que corresponderá a cada órgano “defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales”. Por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación debe ejercer la defensa judicial en los asuntos en los que se imputa la comisión de un hecho o la expedición de un acto ilegal causante de un daño, con el fin de proteger los recursos de la Nación que le han sido asignados, no siendo del caso sub examine como quiera que la Fiscalía General de la Nación no ha sido llamada por la parte actora a responder por alguna de sus actuaciones en virtud de la cual se haya causado un daño. (…) Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que en el presente caso, el Ministerio del interior y de Justicia (antes de Justicia y del Derecho), no está llamado a responder por un hecho del cual se encuentra totalmente desligado, puesto que según los términos de la demanda, se produjo como consecuencia de una actuación Judicial de la Fiscalía Primera Especializada por medio de la cual impuso la medida de aseguramiento en contra del señor José Ignacio Buitrago Caicedo, de la cual,

aquella demandada no tuvo que ver en nada, por cuanto no expidió, ni emitió acto procesal alguno, ni fue causante eficiente de la privación de la libertad del demandante. 14 Fls. 130 a 135, c. 1. 15 Fls. 136 a 139, c. 1. 16 Fl. 145, c. 1. 17 Fls. 146 a 151, c. C.E. Así las cosas, conforme la jurisprudencia que se ha citado, es claro que el Ministerio del interior y de Justicia (antes de Justicia y del Derecho), le asiste legitimación en la causa de hecho por haber sido el sujeto procesal demandado a quien se le atribuyó ser causante del daño y contra quien iban dirigidas las pretensiones procesales; no obstante, carece totalmente de legitimación en la causa MATERIAL como quiera que no participó de manera efectiva en los hechos que según la demanda generaron el daño del cual se solicita la indemnización. Sin más consideraciones, la Sala declara probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación - Ministerio del interior y de Justicia (antes de Justicia y del Derecho), y en virtud de lo anterior negará las pretensiones de la demanda.” 2.4. El recurso de apelación contra la sentencia La parte actora interpuso recurso de apelación18, que fue concedido el 3 de abril de 201319 y admitido por el Consejo de Estado por auto del 22 de mayo de 201320. La parte demandante señaló que el actor estuvo efectivamente privado de la libertad por orden de la Fiscalía General de la Nación por un hecho que no pudo determinar que hubiese sido cometido por el actor, de manera que el caso se

subsume en uno de los eventos contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, afirmación que ratifica la sentencia absolutoria y por ello considera que procede la indemnización por responsabilidad objetiva. Acotó, finalmente, que en virtud del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, referente a la representación de las demandas dirigidas contra la Nación, corresponde al Fiscal General de la Nación actuar en el proceso de la referencia por ser la Fiscalía General de la Nación quien produjo el hecho bajo estudio, por lo que esta entidad es la que debe responder por los daños deprecados, independientemente que se haya demandado al Ministerio del Interior y de Justicia. Por lo anterior, solicitó que al resolver el recurso se revocara la sentencia impugnada y en su lugar se accediera a las pretensiones. 2.5. Trámite en segunda instancia El Consejo de Estado, el 12 de junio de 201321, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandada, Ministerio de Justicia y del Derecho reiteró los argumentos expuestos desde la contestación de la demanda, en el sentido que esa entidad no fue partícipe de los hechos en la medida que no tenía dentro de sus competencias legales ninguna atribución relacionada con las decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación, así como tampoco representaba a la Rama Judicial. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 18 Fls. 154 a 159, c. C.E. 19 Fl. 161, c. C.E. 20 Fl. 165, c. C.E. 21 Fl. 167, c. C.E.

III. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y teniendo en cuenta que no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado o que impida resolver el fondo del asunto.

Antes de estudiar el daño antijurídico y la imputación, es menester dirimir un punto de discusión planteado en el recurso de apelación, referente a la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación por ser esta entidad la que profirió las medidas de privación de la libertad y en tal virtud esa entidad debió ser demandada. Para dirimir el asunto, nos referiremos a los siguientes aspectos contenidos en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación22: i) capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso; luego, ii) la legitimación en la causa, y, por último, la representación judicial de la Nación. . Por un lado, la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado. Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le reconoce a las personas naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley (v.gr. art. 2º Ley 80 de 1993), para ser parte de cualquier relación jurídica. Así pues, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, llamada capacidad de goce, es el

género, al tanto que la capacidad para ser parte en el proceso no es más que una especie de aquélla. “Tienen capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio contencioso administrativo, como parte demandada, las siguientes personas: “a) Por medio de sus representantes legales, las personas jurídicas de derecho público, o sea, la Nación, las Unidades Administrativas Especiales y las Superintendencias con personería jurídica, las Empresas Sociales del Estado (ramo de Salud), las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas (Ley 489 de 1998), las universidades oficiales, los Departamentos, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, los distritos especiales como Barranquilla o Cartagena, las áreas metropolitanas, los municipios, las asociaciones de municipios, los establecimientos públicos de los distintos órdenes, y, por excepción las empresas industriales y comerciales del Estado en cuanto se trate de actos o de contratos relacionados con el ejercicio de funciones administrativas y las sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, en cuanto también ejerzan en un momento determinado función administrativa. (…)” . Por otro lado, la capacidad para comparecer al proceso es el equivalente procesal de la capacidad de ejercicio del derecho sustancial. Se refiere a la aptitud de la persona para actuar, válidamente, en el proceso, y esto implica, acudir a él por sí mismo y ejecutar los actos procesales propios de aquél. Por regla general, quien tiene capacidad para ser parte, por ser persona, la tiene para comparecer al

proceso por sí mismo, por tanto, lo que interesa para este presupuesto procesal son los eventos de su ausencia, que coinciden con los casos en los que no se 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena de la Contencioso Administrativo, 25 de septiembre de 2013, rad. 20420. tiene la capacidad para celebrar actos jurídicos, ejemplo de ellos son los menores de edad, los interdictos y las demás personas que se tipifican en los supuestos fácticos de los artículos 1503 y 1504 del Código Civil Colombiano. En efecto, en estos eventos no se cuenta con la legitimatio ad processum, como también es conocida esta clase de capacidad procesal, por cuanto la persona no puede acudir al proceso directamente, pues es necesario que lo haga a través de su representante legal. . La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. En este sentido, la sentencia de unificación 23señaló: “La legitimación en la causa está directamente relacionada con el objeto de la litis, es decir, se trata de un elemento sustancial vinculado con la pretensión, en ese sentido, no constituye un presupuesto procesal, como sí lo es la legitimación para el proceso; por el contrario, la legitimación en la causa ha sido entendida como un presupuesto para la sentencia de fondo, en otras palabras, es un requisito para que exista un pronunciamiento de mérito sobre la relación jurídico - sustancial que es materia de juzgamiento. En ese orden de ideas, la ausencia de legitimación en la causa no genera la nulidad del proceso, lo que enerva es la posibilidad de obtener

una decisión sobre el asunto. Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso, y no de los órganos o de los representantes de éstos que acuden al proceso en nombre de la persona jurídica de derecho público. Así, es claro que en los casos en los que se demanda la Nación, pero ésta no estuvo representada por el órgano que profirió el acto o produjo el hecho, sino por otra entidad carente de personería jurídica, no se está en presencia de falta de legitimación en la causa, sino de un problema de representación judicial. Desde esta perspectiva, por el contrario, estamos ante un problema de falta de legitimación en la causa, cuando se demanda a una persona de derecho público en particular, verbigracia la Nación, y quién debió ser demandado era otra persona, entiéndase un Municipio, un Departamento u otra entidad pública con personería jurídica. Mutatis mutandi, cuando se demanda a la Nación por un perjuicio causado por la Fiscalía General de la Nación, y aquélla acude al proceso representada por la Rama Judicial, esto es, el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, no estamos ante un problema de falta de legitimación por pasiva, que conllevaría a una sentencia que no resuelve sobre el fondo del asunto, sino ante uno de representación judicial de la

Nación, que es la persona que hace parte de la relación jurídico-procesal, debido a el actuar de uno de su órganos. Y es importante delimitar estos campos porque las consecuencias son diferentes, pues mientras que la falta de legitimación en la causa, conlleva, en la práctica, a la negación de lo deprecado, la indebida representación configura una nulidad saneable. Se reitera que el obligado a reparar los daños es la Nación porque es la persona jurídica que tiene capacidad para ser sujeto tanto de la relación jurídicosustancial como de la jurídico-procesal, cuestión diferente es quién la representa, que es la materia regulada por el artículo 49 de la ley 446 de 1998.” 23 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013), Radicación número: 68001-23-15-000-1995-1119501(25869). El artículo 49 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, es la norma que regula el tema de la representación judicial de la Nación.24 De la norma en cita, es posible vislumbrar que la Nación, como persona jurídica, tiene diferentes representantes judiciales, de acuerdo con los diversos supuestos fácticos. Así, el inciso segundo dicta la regla general en materia de representación judicial de la Nación, quien será representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho, de tal forma que puede serlo

por un ministro de despacho, un Director General de Departamento Administrativo, un Superintendente, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Fiscal General, el Procurador o el Contralor. De igual manera, el Presidente del Senado es el representante de la Nación, cuando se trate de hechos que se le imputan al Congreso de la República. Así las cosas, es claro que las autoridades mencionadas por la norma, en primer lugar, acuden al proceso en representación de las entidades que dirigen, sin embargo, en estricto sentido procesal, todos acuden al proceso a representar a la persona jurídica de la que forma parte el respectivo órgano, esto es, la Nación, que es quien tiene capacidad para ser parte y comparecer al proceso, y lo h