CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2004-00759-01(39037)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Muerte de ciudadano en operativo de la Policía Nacional DAÑO ANTIJURÍDICO - Niega. Policía actuó en defensa del orden público y la seguridad de la comunidad / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Causal eximente de responsabilidad / AGENTE ESTATAL - Actuación en cumplimiento de sus deberes funcionales legales y reglamentarios La Sala considera acreditado que [el señor] falleció en el operativo policial llevado a cabo entre la noche y la madrugada del 27 y 28 de febrero de 2002, cuando miembros de la Policía Nacional trataban de evitar que éste consumará el delito de hurto en una vivienda de su jurisdicción o causará daños a los residentes o habitantes de la casa o a sus bienes. Asimismo está probado que [el señor] falleció como consecuencia de la herida por arma de fuego que recibió en el cráneo “nivel occipital medio”, propiciada por un miembro de la Policía Nacional, con arma de dotación oficial, durante el mencionado operativo. (…) Hasta aquí la Sala considera que no se encuentra configurada la falla en el servicio alegada por los apelantes, quienes afirman que los miembros de la Policía justiciaron indiscriminadamente [al señor], aplicándole la pena de muerte que se encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional colombiano. Se itera, la acusación efectuada por los demandantes no se encuentra probada, por el contrario la Sala considera que la muerte [del señor] devino como una consecuencia de su propia culpa, como bien lo expuso el tribunal de primera instancia, quien declaró probada

la culpa de la víctima. (…) Queda claro para la Sala que la actuación del patrullero estuvo precedida por las correspondientes advertencias y las voces de “alto”, así como que ella se produjo en defensa propia toda vez que el asaltante disparó primero, (…). En este orden de ideas está probado que, la actuación de los agentes de Policía no fue desproporcionada ni procuró una aplicación de la pena de muerte sino que atendió a las condiciones en que se desarrolló el operativo y a la actuación de la víctima. (…) En síntesis la Sala encuentra ajustada la valoración fáctica y jurídica efectuada por el A quo y procederá a confirmar la negativa de las pretensiones, toda vez que en el caso concreto se encuentra probada la culpa exclusiva y determinante de la víctima en la concreción del daño antijurídico. También debe decirse que pese a que el daño fue causado por un uniformado de la Policía Nacional y con un arma de fuego de dotación oficial, la culpa de la víctima exime de responsabilidad a la entidad demandada, quien actuó en defensa del orden público y la seguridad de la comunidad, precisamente, en cumplimiento de sus deberes funcionales legales y reglamentarios. PRUEBA - Clases / PRUEBA - Prueba trasladada / PRUEBA TRASLADADARequisitos de procedencia La prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en

que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas. En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”. MEDIOS DE PRUEBA - Testimonio / TESTIMONIO - Concepto / TESTIMONIOValoración. Apreciación: Cada persona tiene su propia percepción de los hechos / IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO - La circunstancia de que los testigos sean parientes, tenga sentimientos o interés con las partes no implica que ellos falten a la verdad El testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales (…). Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5

sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos. Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus cinco sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas. A su vez, el artículo 211 del Código General del Proceso definió que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00759-01(39037)

Actor: ELSA SIZA MELÉNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque se encuentra probada la culpa exclusiva y determinante de la víctima Restrictor: Valoración probatoria – prueba trasladada – diligencia de indagatoria - valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - Principio iura novit curia - Régimen constitucional y reglamentario de la Policía Nacionaluso de las armas de fuego.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia1 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de enero de 2010 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 27 de febrero de 20042 por Elsa Siza Meléndez (madre), quien en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Willimtom Ojeda Siza, Diana Marcela Ojeda Siza, Fabián Giovanni Villamizar Siza (hermano) y Deisy Johana

Villamizar Siza (hermanos), mediante apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitó que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional “administrativamente responsable de la muerte del menor Juan Carlos Ojeda Siza, causada a manos de un uniformado en el operativo policial practicado por unidades adscritas a la Policía Nacional División Santander, con sede en Bucaramanga, el 28 de febrero de 2002, en horas de la madrugada, en el perímetro urbano de Bucaramanga”. 1.1 Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a las Entidades demandadas a pagar: - Por concepto de lucro cesante a favor de Elsa Siza Meléndez (madre), la suma de $107.580.800 o lo que se pruebe, correspondientes a “el total de los salarios que posiblemente, con primas y oscilaciones, podría haber devengado el fallecido hasta el año 2029, fecha de vida probable de su progenitora” 1 Fls. 135-151 del C.P 2 Fls. 1-20 del C. 1 3 Fls.3 C.1 - Por concepto de perjuicio moral, para Elsa Siza Meléndez (madre), la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V.; y para los demás demandantes el equivalente a 300 S.M.L.M.V. - Reconocer las sumas indexadas y los intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia que decida favorablemente las pretensiones. 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así4:

El menor Juan Carlos Ojeda Siza “fue muerto en el operativo policial, a manos de un uniformado en ejercicio de su cargo, el día en que fue capturado Leonardo Flórez Ramírez, esto es 28 de febrero de 2002”

2. El trámite procesal 2.1.- El 8 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda5 que fue noticiada a la entidad demandada6. El asunto se fijó en lista. 2.2.- El 3 de noviembre de 2004 la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda7 en el sentido de señalar que no existe responsabilidad de la Policía Nacional en los hechos que ocasionaron la muerte de Juan Carlos Ojeda. 2.3.- El 27 de mayo de 2005 el Tribunal de Santander abrió el proceso a pruebas8 y el 19 de abril de 2005 corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que rindieran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de fondo9. 2.3.1 El 5 de mayo de 2006, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional alegó de conclusión, en el sentido de manifestar que las pruebas son claras en demostrar que en el presente caso se configura la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, toda vez que “es precisamente el joven JUAN CARLOS OJEDA SIZA alias “maquenci” quien era reconocido por los grupos delincuenciales y quien participaba con ellos en 4 Fls.19-23 C.1 5 Fl. 22 del C. 1 6 Fls. 24-25 del C 1

7 Fls. 31-32 del C. 1 8 Fls. 3437 del C. 1 9 Fl. 123 del C. 1 varios actos y hechos ilegales”, por lo cual, el día de los hechos el grupo de jóvenes, al notar la presencia policial, se dio a la fuga10. 2.3.2 El 5 de mayo de 2006 la parte demandante allegó sus alegatos de conclusión, en los que consideró que “en el sub judice se incurrió en una falla del servicio, como quiera que por otra parte el derecho a la vida es inviolable y en Colombia está prohibida expresamente la pena de muerte (art. 11 C.N.), sin que aparezca en ordenamiento alguno autorización para que miembros como en este caso de una institución policial, en prestación del servicio, en lugar de capturar a un pelafustán como Juan Carlos, ingenuo e inexperto de por sí en las lides en que se encontraba, se hubiera optado por sacrificarlo disparándoles por la espalda, como quiera que así lo determina la trayectoria del proyectil que acabó con su vida (…)” 2.3.3 El Ministerio Público guardó silencio en instancia de alegatos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 29 de enero de 2010 el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda porque consideró que “en el presente caso se configura la causal eximente de responsabilidad del (sic) culpa exclusiva de la víctima, en tanto fue la actuación de ésta la determinante en la producción e su propio daño. (…) está demostrado que el señor JUAN CARLOS OJEDA SIZA cuando se desarrollaba un operativo policial (…) trató de

huir al verse acorralado por los efectivos policiales, y ante tal imposibilidad accionó un arma que portaba lo que dio paso para que a su vez un agente de policía abriera fuego en su contra; por lo que es del considerar de esta Corporación que la actitud del señor JUAN CARLOS OJEDA SIZA fue imprudente y lo expuso a una lógica reacción del uniformado, que en tales circunstancias, obró en legítima defensa.”11

III. RECURSO DE APELACIÓN El 18 de febrero de 2010 la parte actora interpuso recurso de apelación12 que fue sustentado el 24 de febrero de 201013, donde manifestó que la sentencia objeto de la alzada es incongruente al declarar la culpa de la víctima como eximente de 10 Fls. 124128 del C. 1 11 Fls. 135-151 del C. 2 12 Fl. 154 del C. 2 13 Fls. 156-162 del C. 2 responsabilidad, cuando en el escrito de contestación no se propuso excepción alguna, por el contrario, la demandada solicitó que se probara la falla en el servicio y no pidió pruebas.

En este sentido la alzada acusa al fallo proferido por el A quo de injusto, ilegal, contrario a derecho y complaciente con los alegatos de la entidad demandada, calificándolos como exabrupto jurídico, además que conllevan el reconocimiento de la pena de muerte con lo que de manera absurda contraría la Constitución, la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Asimismo, los apelantes sostuvieron que la primera instancia no tuvo en cuenta que en

los hechos se vinculó un instrumento de la Policía Nacional (arma de fuego) y que la muerte fue causada por un uniformado de la Policía Nacional que violó el artículo 2 de la C.N.; así como que el uso de las armas es excepcional y en el plenario no quedó probado que el arma encontrada a la víctima hubiera sido disparada, pues no se realizó informe de balística ni prueba de residuos de disparos por absorción atómica, ni siquiera se encuentra acreditado el enfrentamiento armado alegado por la demandada. Finalmente, la alzada señaló que el régimen de imputación en eventos como el que aquí se estudia es objetivo y la administración no puede exonerarse demostrando ausencia de falla y que, aun en el evento en que la víctima fuera delincuente, los policiales no podían sancionarla con la pena de muerte. El 11 de junio de 2010 el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió el recurso de apelación14.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 6 de agosto de 2010 esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante15 y, seguidamente, el 12 de noviembre de 2010 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor16.

El 20 de noviembre de 2010 la parte actora presentó sus alegatos de conclusión en el sentido de reiterar lo dicho en el recurso de apelación, además de señalar que el A quo ignoró la normatividad constitucional y legal, y las convenciones internacionales sobre

derechos de los niños y derechos humanos. 14 Fls. 165-166 del C. 2 15 Fl. 171 del C. 2 16 Fl. 176 del C. 2 Finalmente, los demandantes solicitaron que para la solución de este caso se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial. Por su parte, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión el 7 de diciembre de 2010, en donde insistió en la culpa de la víctima. El Ministerio Público guardó silencio en instancia de alegatos. No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver la alzada, previas las siguientes: CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así:

1. Valoración probatoria – prueba trasladada – diligencia de indagatoria - valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos; 2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 2.1.- Principio iura novit curia; 3.- Régimen constitucional y reglamentario de la Policía Nacional; 4.- Uso de las armas de fuego; y 5. Caso Concreto 1.- Valoración probatoria 1.1 Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la

medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas. En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”17. 17 Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078. De esta manera, la Sala valorará las actuaciones que obran en el plenario adelantadas por la justicia penal, conforme a los fundamentos señalados. 1.2.- Asimismo con relación a la valoración de la diligencia de indagatoria, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no autoincriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). “En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas

como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. “En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)”18. En consecuencia, la Sala procederá a valorar la diligencia de indagatoria rendida por Leonardo Flórez Ramírez dentro del proceso penal adelantado en su contra y que obra en el plenario, en conjunto con el restante material probatorio y a la luz de la sana crítica. 1.3.- Por último, en cuanto a la valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos. El testimonio19 es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero20, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio que contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la Ley.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 19 De acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil Titulo XIII – Capítulo IV, actualmente contenidas en el Código General del Proceso en el Título Único –PruebasCapítulo I –Disposiciones Generales20 Hernán Fabio López Blanco lo define como: “una especie del género que se llama “declaración” o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso”. Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos.

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus cinco sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas. A su vez, el artículo 211 del Código General del Proceso21 definió que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso. Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha

identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de procedimiento civil y el hoy Código General del Proceso que disponen22 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia. 21 En el Código de Procedimiento Civil estableció en el artículo 217 la calidad de testigo sospechoso. 22Norma procesal con la que se adelantó el proceso de primera instancia de Código de Procedimiento Civil Colombiano artículo 187. De modo que el ordenamiento colombiano consagra como sistema de valoración de la prueba el de la sana critica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas. "Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana

crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”23 Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad. Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan

desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas. 23 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998. En consecuencia y bajo los anteriores parámetros el juzgador analizará y valorará los relatos de los declarantes observando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron de los hechos y que brinden credibilidad al fallador para ser sopesados y enmarcados en criterios de sana crítica, como se realizará en el acápite de la imputación jurídica.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea

atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”24. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Por último, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como

la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a 24 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. determinadas situaciones fácticas –a manera de recetarioun específico título de imputación25. 2.1 Principio Iura novit curia Ahora bien, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, debe agregarse, que sin duda alguna, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo (daño especial o riesgo excepcional),