CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2004-02147-01(42944)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de detención preventiva del demandante sindicado del delito de concierto para delinquir en narcotráfico de sustancias alucinógenas, con preclusión de la investigación ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAEximente de responsabilidad de la entidad estatal. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por su actuar imprudente al prestar sus servicios como taxista / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAPor su comportamiento como conductor y desarrollar actividades sospechosas se prestó para entregar paquetes y cobrar dineros sin conocer su contenido o procedencia [L]a Sala encuentra demostrado que el [demandante] estuvo efectivamente privado de la libertad desde el 30 de marzo de 2001, fecha en la que fue capturado hasta el 16 de agosto de 2002, fecha en la que recobró la libertad, es decir, en total durante el término de 16,05 meses, pero el proceso penal adelantado en su contra, a la postre, fue decidido a su favor por cuanto la Fiscalía Delegada precluyó la investigación por considerar que las pruebas obrantes no consolidaban las imputaciones que versaban en su contra. (...) está demostrado que el señor (...) para la época de los hechos, según consta en el informe investigativo de Radicado 87474, concurría con frecuencia la zona rosa de Bucaramanga al interior del vehículo taxi de placas XLC – 498, donde según información recolectada por la Policía Judicial, se expendía droga,

específicamente “PERICA”. (...) la Sala no pierde de vista que las labores desarrolladas por (...), en las que colaboraba el demandante, se llevaban a cabo a las afueras de las discotecas y en los bares de la zona rosa de Bucaramanga entre la “1:30 a.m., hasta las 3:00am entre semana, y los fines de semana de 4:00 a.m. hasta las 5.30 a.m,”, según lo informó el propio Zabala Barrera; y por ello considera reprochable que el demandante se prestara para entregar paquetes y cobrar dineros en este sector y a altas horas de la madrugada, mucho más si no sabía cuál era el contenido de los paquetes o la procedencia del dinero que recibía. (...) para la Sala no es excusable que el demandante aduzca su ignorancia frente al negocio de Zabala Barrera, y aun así se prestara como colaborador, pues esto deja entrever la negligencia e impericia con que maneja sus propios asuntos, mucho más si se considera que éste llevaba 8 meses transportando al señor Zabala. De manera que resulta lógico que el comportamiento tanto del demandante como del mencionado Zabala despertara sospechas en la policía judicial y los entes de investigación, lo cual conllevó a la vinculación del demandante a la investigación penal. Dadas las probanzas anteriores, la Sala debe anotar que aun cuando contra el demandante no hubiese sido posible consolidar la teoría del caso, esto es, su participación en la banda delincuencial y en el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, es preciso resaltar

que su conducta y la imprudencia de su actuar, las contradicciones de su relato y los hechos dudosos, justifican su vinculación a la investigación penal en la cual fue privado de la libertad. (...) a la luz de la sana crítica y la lógica, el aquí demandante estaba obligado a percatarse de las condiciones del sector en el que prestaba sus servicios como taxista y a prever que l sector y el horario facilitaban la práctica de actividades delictivas, por lo que debió manejarse con cautela y prudencia dentro del entorno; pero, contrario sensu, el demandante fungió como conductor de personas que desarrollaban actividades sospechosas (prestar dinero a las afueras de las discotecas en horas de la madrugada) y, más allá, se prestó para entregar paquetes y cobrar dineros del que él mismo dijo desconocer su contenido o procedencia. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 de 2016 numeral 2 y 3, 36146 de 2015 y 37100 de 2016. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2004-02147-01(42944)

Actor: EDGANDUR ENRIQUE OLANO PALLARES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque se configuró la culpa grave y exclusiva de la víctima.

Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander,

que resolvió negar las pretensiones de la demanda3.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido 1.1.- El 13 de agosto de 2004,4 Edgandur Enrique Olano Pallares (víctima directa); Yarides María López Taborda (cónyuge); Edgandur Enrique Olano Taborda, Luigan José Olano Taborda, Luis Aureliano Olano Taborda y Yared Eloisa Olano Taborda (hijos), por intermedio de apoderado judicial5 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios sufridos por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Edgandur Enrique Olano Pallares, por el término comprendido entre el 29 de marzo de 2001 hasta el 16 de agosto de 2002, como presunto coautor del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. 1.2.- Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales, para Edgandur Enrique Olano Pallares

(víctima directa) la suma equivalente a 1000 gramos de oro; Yarides María López Taborda (cónyuge) la suma equivalente a 500 gramos de oro; y para los demás demandantes (hijos) la suma equivalente a 400 gramos de oro. 1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales en modalidad de daño emergente a favor de

Edgandur Enrique Olano Pallares, lo que dejó de percibir, pues “estaba laborando como conductor del vehículo Taxi de servicio púbico de placas XLC – 498, y en desarrollo de tal actividad devengaba la suma diaria de $30.000.00, con el cual sostenía a si (sic) mismo y velaba por la subsistencia de su cónyuge; obligación y derechos que se vieron truncados por el hecho de su detención preventiva; por lo cual la (sic) entidad (sic) demandada.(sic) 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.430 - 433 C.P 3 Fls.409 - 428 C.P 4 Fls. 51 - 65 C.1 5 Fls.65C.1 deberá resarcir el valor (…) Teniendo como base desde la fecha de ocurrencia de la detención preventiva hasta la fecha en que fue levantada la misma es decir, 1498 días” 1.2.3.- Por concepto de perjuicios materiales en modalidad de Lucro Cesante “según lo que se establezca en el proceso” [y] “se calculará sobre la base del ingreso mensual que percibía el actor para la fecha de ocurrencia de los hechos y por el lapso que duró privado de su libertad”.

“SUBSIDIARIAMENTE, a falta de bases suficientes para la liquidación matemáticoactuarial de los perjuicios que se le deben a la esposa e hijos reclamantes, el Tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de CUATRO MIL (4.000) gramos de oro” 1.3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así: El 21 de marzo de 2001 en horas de la madrugada, fue capturado Edgandur Olano Pallares por miembros de la Policía Nacional de la Sijin de Santander, tras haber sido sindicado de concierto para delinquir en narcotráfico, como participe de una banda delincuencial dedicada a la comercialización de alcaloides. La Fiscalía 2ª ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Santander, profirió resolución de apertura de instrucción en la que ordenó al práctica de la indagatoria de varios imputados e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, por el delito concierto para delinquir con fines de narcotráfico. El 1 de abril de 2001 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santander, profirió resolución de acusación contra la hoy demandante por el punible concierto para delinquir con fines de narcotráfico; empero, inconforme con lo resuelto, el apoderado judicial del actor interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, En respuesta, el 16 de agosto de 2002 la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de

Bucaramanga, revocó la resolución de acusación proferida contra el señor Olano Pallares, ordenó la preclusión de la instrucción y concedió la libertad inmediata a Edgandur Olano Pallares.

2. El trámite procesal En auto del 10 de noviembre de 20046 el Tribunal Administrativo de Santander ordenó subsanar la demanda7. Ante el silencio de los demandantes, el 2 de marzo del 2005 el Tribunal admitió la demanda, encontró que sí obraba el poder conferido por la victima directa a su apoderado y que a partir de los hechos se identificaban los demandados. Sin embargo, negó la calidad de accionantes de Luis Aureliano y Yared Eloisa Olano

Taborda8. Notificados los demandados y el Ministerio Público, el 30 de octubre de 2005 la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda9 y alegó su competencia para vincular en calidad de sindicado a quienes considere necesario, como habría ocurrió con el aquí demandante, quien tuvo la oportunidad de controvertir pruebas con las garantías del debido proceso, de manera que no se causó un daño antijurídico. El 14 de junio de 2006 el Tribunal Administrativo de Santander abrió el proceso a pruebas10 y el 2 de marzo de 2011 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión11, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación12.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 19 de agosto de 2011 el Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda con fundamento en los

siguientes motivos13: “(…) es claro para la Sala que el daño que sufrió EDGANDUR ENRIQUE OLANO TABORDA no le resulta imputable al Estado porque fue en el curso de una investigación penal (indicios graves) que se determinó que existían los presupuestos legales para imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin que se vislumbrara algún error en la actuación adelantada por la Fiscalía General de la Nación o por la Rama Judicial.” (…) Es así que esta Corporación ha considerado que no en todos los casos en que una persona sea privada de su libertad, por ser sindicada de la comisión de un hecho punible, y sea posteriormente exonerada por providencia definitiva en la cual se establezca que no cometió el hecho que se le imputó, nace la responsabilidad para el Estado pues “someterse a una investigación significa una de las cargas que todos los ciudadanos estamos obligados soportar, en el caso bajo examen, por causa de la gravedad del ilícito ejecutado el sindicado debía esperar los resultados de la investigación. De no ser así, se llegaría a la situación absurda y 6 Fl 68 C1 7 Como la ausencia de poder otorgado por la víctima directa a su apoderado; representación de Luis Aureliano y Yared Eloisa Olano Taborda, hijos menores de la víctima directa; y la especificación de las entidades demandadas. 8 Fl 70 C1 9 Fls 77 - 84 C1 10 Fls 95 - 98 C1 11 Fl. 138 C.1 12 Fls 140 - 146 C1 13 Fls.425 - 427 C.P ostensiblemente peligrosa para el mantenimiento del orden social y el

funcionamiento de la justicia penal, de que a la más leve insinuación de una causal exclusiva o justificación sin comprobación adecuada, diera lugar a librar de inmediato al sindicado…”, y la absolución final que pueda presentarse no es prueba en sí misma que demuestre que hubo algo indebido en la retención, porque para proferir sentencia se requiere prueba que de la certeza sobre la comisión del ilícito y no meros indicios, como ocurre con la medida de detención preventiva.” “En este orden de ideas, no puede predicarse una ilicitud o irregularidad en la administración de justicia por parte de la Fiscalía máxime cuando esta misma dentro de su deber de investigación revocó la medida de aseguramiento impuesta y precluyó la investigación al considerar que las pruebas no eran suficientes para declarar su responsabilidad sin que se observe un descuido del ente investigador al momento de realizar la valoración probatoria requerida para imponer la medida preventiva. Esta decisión no implica que la detención sufrida por el Edgandur Olano Pallares haya sido injusta ya que las circunstancias que rodearon la investigación (siete meses) y las actividades delincuenciales descritas en la Zona Rosa de Bucaramanga donde fue capturado, eran merito suficiente para que la Fiscalía cumpliera con su labor legal y procediera a la investigación con el fin de esclarecer la responsabilidad de los delitos endilgados.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 11 de septiembre de 201414 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto, en síntesis, consideró demostrado que la captura de su poderdante se

propició porque las actividades investigativas desplegadas por la policía judicial bajo la dirección de estructura de apoyo de la Fiscalía General de la Nación, se realizaron donde el señor Olano Pallares ejercía su profesión de taxista en las horas de la noche, ubicándose en el lugar de los hechos de manera fortuita; infortunio que generó que el mismo terminara vinculado a la investigación penal. De igual forma agregó que, respecto a los elementos materiales probatorios que sirvieron de sustento para la privación del aquí demandante, los mismos habían sido suficientes para privarlo de la libertad y resolverle la situación jurídica; sin embargo, culminada la etapa instructiva, aquellas probanzas no eran suficientes para mantener la medida, razón por la que se ordenó al preclusión de la investigación, lo cual, constituye, a consideración del demandante, un daño antijurídico causado por la acción de la autoridad pública que genera una reparación patrimonial en cabeza del Estado.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 14 Fls.195 - 200 C.P Admitido el recurso de apelación15, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión16 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Oportunidad procesal que fue aprovechada por Fiscalía General de la Nación17.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el

interés sustancial que se discute en el proceso”18, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Edgandur Enrique Olano Pallares, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Yarides María López Taborda19 (cónyuge); Edgandur Enrique Olano Taborda20, Luigan José Olano Taborda21, Luis Aureliano Olano Taborda22 y Yared Eloisa Olano Taborda23 (hijos) quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa 15 Fls.439 C. P 16 Fls.441 C.P 17 Fls 210 - 215 CP 18 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003.

19 Fls.14 C.1 20 Obra registro civil de nacimiento a Fls.8 C.1 21 Obra registro civil de nacimiento a Fls.13 C.1 22 Obra registro civil de nacimiento a Fls.11 C.1 23 Obra registro civil de nacimiento a Fls.12 C.1 La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200124, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo25. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez26. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la

jurisprudencia de esta Corporación27. En el caso concreto, la Sala observa que al demandante le fue precluida la investigación penal adelantada en su contra, mediante providencia que quedó ejecutoriada el 19 de agosto de 2002 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 13 de agosto de 2004, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 24 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 25 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 26 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.

27 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”28. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo29 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a 28 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 29 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva,

según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial30. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”31. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”32 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 414 del Código de Procedimiento Penal,33-34 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”35. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser

consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya 33 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 34 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a

ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 35 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. sido efectiva36. Esta idea vertebral se encuentra expresada como post