CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2005-01866-01(47529)-2017

REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: El demandante fue capturado y vinculado a un proceso penal por el delito de rebelión, derivado de esto fue privado de la libertad, hasta que el proceso terminó con su absolución. PRELACIÓN DE FALLO - Reiteración de jurisprudencia / PRELACIÓN DE FALLO - Procedencia En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del presente proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Álvaro Tapias Tapias, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que se ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presupuestos / responsabilidad del estado - Régimen jurídico aplicable En punto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996. En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso podrá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad. De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación,

dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo. Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos RESPONSABILIDAD EL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Ciudadano vinculado a proceso penal por el delito de rebelión / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva en establecimiento carcelario [E]l aquí demandante fue absuelto de responsabilidad penal porque no se pudo demostrar que este participó ni intervino en la comisión del delito de rebelión que se le endilgó, circunstancia que, por sí sola, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad, bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, por tanto, su análisis no puede hacerse desde el plano subjetivo de la falla en el servicio, tal y como lo indicó la parte recurrente. Adicionalmente, debe señalarse que en el proceso no se acreditó que el sindicado hubiere dado lugar, con su conducta, a la privación de la libertad, como tampoco que se hubiere presentado, en este caso, algunos de los eventos de exoneración de la endilgada responsabilidad de la entidad demandada. En este punto de la providencia, resulta oportuno advertir que la demanda fue dirigida contra la Nación

• Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Ministerio del Interior y de Justicia, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura – División Ejecutiva de la Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, teniendo en cuenta las pruebas recaudadas en el proceso, cabe concluir que fue únicamente la Fiscalía General de la Nación, la cual, a través de sus decisiones, ocasionó el daño a los aquí demandantes, por lo que esta entidad es la única que debe responder por los perjuicios irrogados a la parte actora. Así las cosas, dadas la circunstancias fácticas descritas, se impone concluir que el aquí demandante no estaba en la obligación de soportar la restricción de su libertad, de ahí que deba calificarse como antijurídico el daño a él irrogado, circunstancia que, necesariamente, comprometió la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, en aplicación de lo previsto en el artículo 90 de la Carta Política, razón por la cual la Sala revocará la decisión apelada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 90

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Perjuicios morales / PERJUICIOS MORALES - En casos de privación injusta de la libertad / TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial [L]a privación de la libertad de la cual fue víctima el señor Álvaro Tapias Tapias le causó un perjuicio moral que debe ser indemnizado, porque es razonable asumir que la persona que ve afectada su libertad experimente sentimientos de angustia

e impotencia por no poder determinar el rumbo de su vida, perjuicio que se hace extensivo a su madre, a su compañera permanente y a sus hijas, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su ser querido. En los casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Privación injusta de la libertad / LUCRO CESANTE - Salario devengado al momento de la captura y durante el tiempo de prolongación de la misma En el expediente no obra prueba o certificación, según la cual el señor Tapias Tapias recibiera pagos por prestar sus servicios como asesor que le reportara una utilidad económica adicional equivalente a un valor de $750.000, como aseguró en la demanda. Las anteriores pruebas permiten establecer que el aquí demandante ejercía como actividad productiva el trabajo en la Central Nacional Provivienda, sin que pueda acogerse, para efectos de liquidación del lucro cesante, el monto señalado como asesor, por cuanto no presentó pruebas que lo acreditara. En cuanto al período a reconocer por dicho concepto, este será el comprendido entre el 6 de diciembre de 2002 hasta el 1 de abril de 2003, es decir, durante 3 meses y 23 días, lapso en el cual el actor estuvo privado de su libertad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-01866-01(47529)

Actor: ALVARO TAPIAS TAPIAS Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y

OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA TEMAS: APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / FALTA DE RIGOR JURÍDICO EN LA CONSTRUCCIÓN DE LOS INDICIOS / - PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUALIMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL EN LOS CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada y denegó las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 9 de junio de 20051, en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Álvaro Tapias, Teresa Orejarena Mantilla, Élida Tapias de Tapias, Sandra Milena Tapias y Angélica María Tapias, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron

ante el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Ministerio de Justicia - Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe tal cual se halla en el expediente, incluso con eventuales errores): “Que LA NACIÓN COLOMBIANA – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional – Ministerio de Justicia – Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, Fiscalía General de la Nación son responsables administrativa y comercialmente de todos los daños y perjuicios, tanto materiales como morales, ocasionados a los demandantes con ocasión de la detención de que fue víctima el señor ALVARO TAPIAS durante el periodo transcurrido entre el 6 de diciembre de 2002 hasta el 1°del año 2003. “Como consecuencia a la declaración anterior, condénese a la NACIÓN – Ministerio de Justicia – Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Fiscalía General de la Nación a pagarle a los demandantes por concepto de daños morales subjetivos la cuantía que resulte demostrada en el curso del proceso ajustada a la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga, cuantificables en salarios mínimos legales. Igual principio operará tratándose de los materiales. “Igualmente se ordene a la demandada a pagar los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se llegare a condenar, desde el día 6 de diciembre de 2002 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y el pago

efectivo de esta suma por parte de las autoridades responsables”2. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que el señor Álvaro Tapias Tapias, el 6 de diciembre de 2002, fue privado de la libertad por agentes del Cuerpo Técnico de Investigación adscrito a la Fiscalía General de la Nación, según orden emanada de la Fiscalía Veintiséis de la Unidad Seccional de Bucaramanga. 1 Fls. 52 a 65 cuaderno N° 1. 2 Fl. 53 cuaderno N° 1. Se relató que el señor Tapias Tapias fue vinculado a una investigación penal bajo el radicado N° S: 160646, la cual se originó en informes de inteligencia del Ejército Nacional y de la Seccional de Información y Análisis del C.T.I. Afirmó que la captura del señor Tapias Tapias se realizó con un despliegue de fuerza pública, pues su residencia fue allanada en horas de la noche, fue capturado y llevado preso, primero a las instalaciones de la SIJIN y posteriormente a la cárcel Modelo de Bucaramanga donde permaneció por espacio de tres meses y 25 días. Según se indicó en la demanda, el señor Álvaro Tapias es una persona ampliamente conocida en la ciudad de Bucaramanga y en todo el departamento de Santander. Su servicio como dirigente de izquierda, popular, gestor de proyectos de vivienda y defensor de derechos humanos era de público conocimiento de la ciudadanía y de las autoridades. En varias ocasiones fue candidato a las corporaciones públicas por el partido

Comunista y por la Unión Patriótica y como dirigente de derechos humanos integró la Junta Directiva Seccional de la Asociación Nacional de Ayuda Solidaria – ANDAS, organización de carácter nacional. Se precisó que el señor Tapias, durante los últimos años antes de su detención, estuvo vinculado laboralmente mediante contrato de trabajo con la Central Nacional Provivienda – CENAPROV, “con asignación salarial de $750.000 mensuales, los que sumados a sus actividades como asesor totalizaban una suma de $1.500.000, con los cuales sostenía su hogar”. Aclaró que el 3 de junio de 2003, todos los vinculados al proceso penal por rebelión fueron beneficiados con la resolución de “PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN” que se encuentra debidamente ejecutoriada y por lo cual los detenidos fueron dejados en libertad. Que el señor Tapias gozaba de la misma desde el 1° de abril de 2003, por revocatoria de su medida de aseguramiento. Por último, se relató que el señor Tapias Tapias estuvo privado de su libertad desde el 26 de diciembre de 2002 hasta el 1° de abril de 2003, que su detención fue injusta según la resolución calificatoria que lo desvinculó definitivamente del proceso; que el caso fue publicitado por los medios de comunicación de la región y del país que lo mostraron como un peligroso antisocial, con las consecuencias morales y materiales para él y su familia. Se advirtió que los demandados, como entes nacionales que velan por la seguridad y la administración de justicia, son los responsables de la injusta privación de la libertad del señor Tapias Tapias.

2.1Fundamentos jurídicos de la demanda Como fundamentos jurídicos de la demanda, la parte actora aseguró que en este caso se violaron los artículos 5, 8.2, y 11.1 del Convenio Americano de los Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) que hablan sobre la protección a personas sometidas a detención o prisión y los artículos 23, 904 y 1225 de la Constitución Política. Señalaron que en Colombia la detención preventiva se ha convertido en un verdadero castigo, violatorio de todas las garantías fundamentales como a la libertad, el debido proceso, la presunción de inocencia, en una sanción no prevista en la ley, por lo que el Estado debe indemnizar a quien injustamente se prive de la misma. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar una indemnización de $100’000.000 de pesos por concepto de perjuicios materiales y morales.

3. Trámite de primera instancia 3 “ARTICULO 2. “(…)” Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares…”. 4 “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido

consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste…”. 5 “ARTICULO 122. Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior..”. Estando en etapa de traslado para alegar de conclusión, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, mediante auto del 21 de noviembre de 20086, declaró la falta de competencia funcional para continuar conociendo del proceso de la referencia y, como consecuencia, remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Santander. El Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 23 de enero de 20097, avocó conocimiento del proceso, decretó la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, admitió la demanda, corrió traslado a la parte demandada, al Ministerio Público y reconoció personería al apoderado de la parte actora. Esa decisión se notificó en debida forma a las partes8.

4.- La contestación de la demanda 4.1 El Ministerio del Interior y de Justicia, en memorial de 30 de marzo de 20099, se opuso a las pretensiones de la demanda y consideró que se debe declarar probada la excepción de “indebida representación en la causa por pasiva”, de conformidad con lo establecido en los artículos 164 del C.C.A.10, 99 numeral 8, de la Ley 270 de 1996 y el 49 de la Ley 446 de 1998, este último que le otorgó la representación judicial de la Nación – Fiscalía General de la Nación al Fiscal General, razón por la cual el Ministerio del Interior y de Justicia no es quien debe comparecer al proceso. 4.2. Por su parte, el apoderado del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional11 solicitó declarar la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, porque esa entidad no adelantó el proceso penal en contra del demandante ni ejerció por sí atribuciones no instituidas en la Constitución y en la ley para privarle de la libertad mediante orden de captura o prolongar ese estado mediante medida de aseguramiento. Se opuso a las pretensiones de la demanda por improcedentes, toda vez que: i) “el proceso lo llevó totalmente la justicia ordinaria, ii) “la orden de captura fue dada por la justicia ordinaria y ejecutada por autoridad diferente a funcionarios de la 6 Fls. 373 cuaderno N° 1. 7 Fls. 385 a 388 cuaderno N° 1. 8 Fls. Ver folios 392 a 398 cuaderno N° 1. 9 Fls. 399 a 410 cuaderno N° 1.

10 “…en concordancia con el numeral 5° del artículo 97 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 46 del Decreto 2282 de 1989”. 11 Fls. 430 a 434 cuaderno N° 1. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y iii) “la Entidad (sic) no participó en ninguna de las instancias de investigación, por lo cual la prolongación del proceso en ningún momento se le puede atribuir”. Aseguró que en el ejercicio de la actividad de inteligencia militar tienen el deber de indagar en las diferentes fuentes, la conformación, actividad y modus operandi de las agrupaciones armadas al margen de la ley y a la vez poner en conocimiento de las autoridades jurisdiccionales la información recepcionada con el fin de que las mismas promuevan y adelanten las investigaciones a que hubiere lugar, por tanto, el ejercicio de tal actividad no puede calificarse como en atentado a los derechos de las personas referidas en sus informes porque dicha investigación, para el caso en estudio, corresponde a la Fiscalía General de la Nación. 4.3. La Nación - Rama Judicial12 contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones. Respecto de los hechos manifestó que eran totalmente ajenos a ellos. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y señaló que de encontrar responsable al Estado por la privación de la libertad que padeció el señor Tapias Tapias, la única llamada a responder sería la Fiscalía General de la Nación, toda vez que dicha entidad tuvo a su cargo la fase de instrucción y, por ende, a ella le correspondía realizar la plena identificación de los investigados.

4.4. La Nación – Fiscalía General de la Nación13 se opuso a las pretensiones de la demanda y aclaró que no se avizora ningún tipo de responsabilidad por parte de esa entidad, toda vez que se limitó a cumplir su función constitucional y legal y que, por tanto, no se encontraban estructurados los elementos de la responsabilidad para condenar a dicha entidad. Asimismo, sostuvo que en la demanda que nos ocupa resulta imperativo hacer referencia a los temas de la presunción de inocencia y del carácter de necesidad como límite de la privación de la libertad del señor Tapias Tapias. Aseguró que en la situación del demandante se tiene que fue con apoyo en la sana crítica del material de prueba recolectado como se resolvió el asunto; por lo 12 Fls. 441 a 445 cuaderno N° 1. 13 Fls. 450 a 454 cuaderno N° 1. que implicó examinar la información recogida para conceptuar, dependiendo de su credibilidad y fuerza probatoria, si resultaba suficiente o no para satisfacer las exigencias sustanciales que condicionan las posturas posibles en su valoración. Afirmó que el estado de inocencia que se presume que asiste a todas las personas, como norma de carácter fundamental, se mantiene hasta tanto se dicte y quede en firme el fallo que lo condene como autor o partícipe del hecho que se le atribuye; y que esa presunción de inocencia no puede esgrimirse como excepción o motivo para deslegitimar la aplicación del ius puniendi por vía de la restricción de la libertad, como facultad legal que asiste al operador judicial de la Fiscalía General de la

Nación. Concluyó que en el caso en estudio, aun cuando esa entidad tenía los indicios que válidamente le permitieron definir la situación jurídica del señor Tapias Tapias, posteriormente precluyó la investigación por no tener plena prueba. 4.5. Mediante providencia del 17 de marzo de 201014, el Tribunal Administrativo de Santander advirtió que las pruebas decretadas en el proceso fueron practicadas con audiencia de la parte accionada y, por ende, conservaban su validez, por consiguiente corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público.

5. Alegatos de conclusión. 5.1. El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional15 propuso como excepción la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, porque: i) los miembros del Ejército Nacional no fueron quienes capturaron al señor Tapias Tapias, sino que su captura se derivó de una orden judicial; ii) los meses que duró privado de la libertad el demandante, fue el tiempo que dispuso la Fiscalía General de la Nación y iii) el Ejército Nacional presentó informes de inteligencia, avaluados y analizados por la Fiscalía General de la Nación que fue la que libró la orden de captura.

Determinó que resulta improcedente endilgarle responsabilidad a ese ente público, por el carácter legítimo de su actividad, en cuanto la misma estuvo acorde con el ordenamiento constitucional y legal; que el daño causado al actor no es imputable 14 Fls. 471 cuaderno N° 1. 15 Fls. 472 a 474 al Ministerio de Defensa Nacional; que existe falta de legitimación en la causa por

pasiva al elegirse como centro de imputación jurídica al ente público, que no es el llamado a contradecir las pretensiones de la demanda y que no existe antijuricidad del daño por el hecho de la captura del señor Tapias Tapias, ya que este obedeció a una facultad constitucional y constituye una carga que cualquier ciudadano debe soportar. En cuanto a los perjuicios solicitados aseguró que el proceso carece del material probatorio para acreditarlos. 5.2. La Nación - Rama Judicial16 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó que si por alguna eventualidad llegase a resultar condenada se tenga en cuenta que no ha sido el Consejo Superior de la Judicatura el que ocasionó el posible daño, ya que no tiene ninguna responsabilidad en los hechos que originaron este proceso. Concluyó que debe tenerse en cuenta al momento de fallar que para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir, fruto de decisiones contrarias a derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, pero ninguna de estas se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad y, por tanto, no puede responsabilizarse patrimonialmente al Estado. 5.3. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

6. La sentencia de primera instancia La Sala de la Subsección de Descongestión de otros asuntos del Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 24 de enero de 201317, negó en su totalidad las súplicas de la demanda, con fundamento en las

consideraciones que se resumen así:

En primer lugar, el Tribunal procedió a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda, al señalar que probada la existencia del hecho dañoso, y visto el recuento de cómo sucedieron los hechos, era que el daño sufrido por el señor 16 Fls. 475 a 481 cuaderno N° 1. 17 Fls. 520 a 533 cuaderno N° 11. Álvaro Tapias no le resulta imputable al Estado, porque fue en el curso de una investigación penal y con fundamento en indicios graves que se determinó que existían los presupuestos legales para imponer medida de aseguramiento como fue la detención preventiva, sin que se evidenciara algún error en la actuación adelantada por la Fiscalía General de la Nación y si existió, la parte actora no lo acreditó. Consideró, además, que revisadas las actuaciones de la Fiscalía General en la etapa instructiva de la investigación y de acuerdo con el contenido de la resolución que resolvió la situación jurídica del señor Tapias Tapias, el ente investigado contaba con indicios graves de responsabilidad que en su momento exigieron la privación de la libertad de manera preventiva. Afirmó que el carácter injusto de la privación no se demostró dentro del plenario, pues estaba en cabeza de la parte actora la carga de probarlo, no siendo dable presumir la irregularidad de la privación, pues de acuerdo con la jurisprudencia, se ha establecido que es necesario demostrar que el operador judicial procedió de manera desproporcionada a la que le corresponde. Al respecto, indicó que el poco acervo probatorio allegado al proceso impide analizar la observancia de los presupuestos legales que debió atender la Fiscalía

para adoptar la decisión que privó de la libertad al señor Tapias Tapias, sin ser acreditada la antijuricidad de la actuación de la Fiscalía. Agregó que en la resolución mediante la cual se precluyó la investigación seguida en contra del señor Älvaro Tapias Tapias se señaló que las pruebas recaudadas no dieron la certeza y contundencia necesaria, pues “quedan dubitaciones, lagunas, inconsistencias, ya reseñadas por la segunda instancia respecto de algunos sindicados procediendo a revocar las medidas de aseguramiento que pesaban en su contra…”, decisión que no es mas que la aplicación del principio “indubio pro reo” que se avizoró desde la resolución que revocó la medida de aseguramiento del 30 de marzo de 200318. Consideró que no en todos los casos en que se priva de su libertad a una persona, por ser sindicada de la comisión de un hecho punible, y sea posteriormente exonerada por providencia definitiva en la cual se establezca que existe duda de 18 Fls. 507 a 512 cuaderno 1. que haya cometido el delito que se le imputó nace la responsabilidad para el Estado. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, exoneró de responsabilidad a las entidades demandadas porque no participaron en forma alguna en el proceso penal seguido en contra del señor Tapias Tapias y porque no obran pruebas en el plenario que permitieran concluir que actuaron contrariando la Constitución y la Ley, pero aclaró que contrario a ello observó que en el caso particular de la Fiscalía General de la Nación empleó las herramientas que tenía a su alcance para poder cumplir con sus competencias, “de tal suerte

que no se le puede ahora endilgar responsabilidad por cumplir con sus obligaciones…”19.

7. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación20 contra la anterior providencia. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó que son numerosas las providencias del Consejo de Estado que contrarían los criterios y fundamentos de la providencia impugnada.

Aseguró que el fallo desconoció el precedente jurisprudencial de ese mismo Tribunal, pues en providencias dictadas en esa misma época, expediente N° 6800123310002004-0085-00, actor Luis Antonio Núñez Sandoval y otros, contra la Nación, víctima de los mismos hechos de detención arbitraria, en la misma fecha, por las mismas autoridades y las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue privado de la libertad el señor Tapias, ese mismo Tribunal profirió sentencia condenando a la Nación a la reparación de los daños sufridos por el ciudadano demandante y su familia.

8. El trámite de segunda instancia El recurso presentado fue admitido mediante auto del 12 de julio de 201321.

Posteriormente, en auto del 9 de agosto del mismo año22, se corrió traslado a las 19 Fls. 520 a 533 cuaderno 11. 20 Fls. 532 cuaderno del Consejo de Estado número 11. 21 Fl. 548 del cuaderno del Consejo de Estado, número 11. 22 Fl. 550 del cuaderno del Consejo de Estado, número 11. partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente.

8.1. El Ministerio Público, mediante escrito del 13 de septiembre del 201323, solicitó revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Santander y, como consecuencia, conceder las pretensiones de la demanda al declarar administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la detención privativa e injusta a que fue sometido el señor Álvaro Tapias Tapias. Solicitó cuantificar el monto del daño dentro de la razonabilidad y la proporcionalidad del mismo, por los perjuicios irrogados a este y su núcl