CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2005-03204-01(42911)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTADRebelión / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - Término para resolver situación jurídica / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No configurada Cuando se dirigió a refrendar su certificado de antecedentes judiciales ante el DAS, el 1 de octubre de 2003, el señor José Albeiro Sarmiento Córdoba fue capturado por mediar orden de captura contra él, por la presunta comisión del delito de rebelión al mediar informes de la fuerzas militares que así lo señalaban. Posteriormente, el 8 de octubre de 2003, al resolverle su situación jurídica el ente investigador se abstuvo de dictar en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, y luego el 17 de mayo de 2004, precluyó la investigación (…) [A]dvierte la Sala que el señor José Albeiro Sarmiento Córdoba fue capturado el 1 de octubre de 2003 con fines de rendir indagatoria y que esta diligencia se llevó a cabo el 3 de octubre, esto es, dentro del término previsto por el artículo 340 citado. A su vez, se tiene que, en virtud de las reglas indicadas, la situación jurídica del señor Ferrer Obando debió definirse a más tardar el 10 de octubre de 2003, actuación que efectivamente se surtió dentro de dicho término, pues en esa fecha la Fiscalía profirió la resolución mediante la cual se abstuvo de dictar medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata, la cual se hizo efectiva el 9 de

octubre de 2003. Esto significa que, contrario a lo expuesto por el actor, la Fiscalía no ocasionó que el actor estuviera privado injustamente de su libertad, ya que se le definió su situación jurídica dentro de los 5 días siguientes a la recepción de la diligencia de indagatoria mediante la cual se le vinculó al proceso. En esas circunstancias la prolongación de la detención del actor fue, sin lugar a dudas, justa (…) [P]ara la Sala se está en presencia de una clara ausencia de responsabilidad, por lo cual, se negará la indemnización de los perjuicios solicitados por el demandante, con ocasión a la privación de la libertad de la que fue objeto, el daño no le resulto injusto.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIARegulación normativa

[H]ay que resaltar que la responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su base normativa en el artículo 90 de la Constitución Política (…) [E]l artículo 95 ejusdem asignó a los colombianos, entre otros, el deber de “(…) Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”. Mandato, que se materializa en el transcurso del proceso penal, especialmente, en el deber que le asiste al sindicado de acudir ante las autoridades judiciales a rendir indagatoria; esta carga, tiene reconocimiento jurisprudencial por la Corte Constitucional, la cual, ha expresado que la audiencia de indagatoria es manifestación de tal deber (…) [E]l alto tribunal constitucional ha consentido la posibilidad con la que cuenta el Estado, en ejercicio de Ius puniendi, de restringir la libertad de una persona,

para asegurar, no solamente los deberes de protección general y especial de la ley penal, pero a su vez para asegurar el cumplimiento del deber que tiene el particular, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia” y el Estado de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal . Así, la captura con fines de indagatoria constituye el mecanismo por el cual se concreta, en forma coercitiva, la conducción del imputado al proceso penal cuando se perfeccione alguno de los escenarios previstos para ello en la ley penal, que en el sub lite, corresponde al artículo 336 en concordancia al 354 de la Ley 600 del 2000 (…) [E]sta Sala se ha decantado por estimar que la restricción de la libertad que puede padecer una persona con motivo de su captura con fines de indagatoria hasta la resolución de su situación jurídica, comporta una carga que debe soportar con el fin de acometerse a su deber de colaborar efectivamente con el buen funcionamiento de la administración de justicia. Exigencia, que se encuentra condicionada a que sean acatados los términos perentorios que contempla la ley procesal penal, para agotar los actos investigativos en mención (…) [E]stá estipulado que la punibilidad prevista en la ley 599 de 2000 para el delito de rebelión que le endilgaban a JOSÉ ALBEIRO SARMIENTO CÓRDOBA oscilaba entre seis (6) a nueve (9) años de prisión, de forma tal que era de aquellos que conforme a la ley procesal penal de la época obligaba a resolver

situación jurídica, y por tanto, en atención a lo dispuesto por el artículo 336 concordante con el 354 de la Ley 600 de 2000, era procedente su captura con fines de oír su versión indagatoria. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de la Corte Constitucional C-330 de 2007 y sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 26 de febrero de 2015, Exp. 37123, de 7 de julio de 2016, Exp. 39820, de 26 de septiembre de 2016, Exp. 44936 y de 21 de julio de 2016, Exp. 44178.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULOS 90 Y 95 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 354

CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - Término para resolver situación jurídica El artículo 354 de la Ley 600 de 2000, vigente al momento de los hechos, otorgaba un plazo de cinco (5) días para la definición de la situación jurídica (…) Para efectos de la contabilización de dicho término, esto es, si los días deben entenderse hábiles o calendario, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha advertido que solo se computan aquellos en que haya habido atención al público, de lunes a viernes –no feriadosy los que no concurran con semana santa o vacaciones colectivas de los funcionarios judiciales, con apego a los preceptuado en los artículos 191 y 186 de la Ley 600 de 2000. Diferente, esto, a lo

conceptuado en torno al conteo del término para la diligencia de indagatoria, el cual, se toma en días calendario. La Ley 600 de 2000 no facultaba al ente investigador para privar de la libertad indefinidamente a los particulares, pues ella consagraba, por una parte, que la diligencia de indagatoria debía llevarse a cabo dentro de los tres días siguientes a la captura y, por la otra, que practicada esta diligencia, el funcionario a cargo de la investigación podía ordenar la privación de la libertad, mientras se definía la situación jurídica, si “subsistían o surgían razones para considerar que hay lugar a imponer medida de aseguramiento” -aspecto que debía justificarsey, en todo caso, debía definir la situación jurídica del capturado dentro del plazo perentorio de cinco días, indicando si había lugar a imponer la medida de aseguramiento o a ordenar su libertad inmediata. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de 21 de octubre de 2009, Exp. 38892.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 340 Y 341

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Jaime

Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-03204-01(42911)

Actor: JOSÉ ALBEIRO SARMIENTO CÓRDOBA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO

DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Responsabilidad por la privación injusta de la libertad. Restrictor: deber de comparecer ante la justicia, términos para resolver situación jurídica, duración de la captura. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Cuando se dirigió a refrendar su certificado de antecedentes judiciales ante el DAS, el 1 de octubre de 2003, el señor José Albeiro Sarmiento Córdoba fue capturado por mediar orden de captura contra él, por la presunta comisión del delito de rebelión al mediar informes de la fuerzas militares que así lo señalaban.

Posteriormente, el 8 de octubre de 2003, al resolverle su situación jurídica el ente investigador se abstuvo de dictar en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, y luego el 17 de mayo de 2004, precluyó la investigación. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El 28 de septiembre de 20052, los señores José Albeiro Sarmiento Córdoba y su esposa, Carmen Rosmira Fernández Pabón, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jhonathan Albeiro y José Gustavo Sarmiento Fernández; José Elías Sarmiento Quintero, Ruth Oliva Córdoba de Sarmiento, Duvian Elías, Omar Alberto y Jhon Jairo Sarmiento Córdoba, a través de apoderado judicial formularon demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el propósito que se hicieran las siguientes condenas: (…) Primera. Que el Ejercito Nacional, encabezado por el Ministerio de Defensa, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor JOSE ALBEIRO SARMIENTO CORDOBA, SU

ESPOSA, SUS PADRES, HERMANOS Y, A SUS MENORES HIJOS JONATAHAN ALBEIRO y JOSE GUSTAVO SARMIENTO FERNANDEZ, por INJUSTA PRIVACION DE LA LIBERTAD por la vergüenza y escarnio públicos a que fue sometido el señor JOSE ALBEIRO SARMIENTO CORDOBA al haberlo "etiquetado como responsable del delito de REBELIÓN" Segunda. Condenar, en consecuencia a la Nación colombiana-Ministerio de

Defensa-Ejercito Nacional, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE ($300. 000. 000) o conforme defecto, en forma genérica. Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C. C. A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Cuarta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. (…) 2 Ff.. 15-28 C.1 Las anteriores pretensiones, las estimó en la siguiente forma: “I. JOSÉ ALBEIRO SARMIENTO CÓRDOBA (víctima directa) Daño emergente a) INGRESOS POR SU TRABAJO DE VIGILANTE $450.000 mensuales b) El señor JOSÉ ALBEIRO SARMIENTO CÓRDOBA, estaba sosteniendo y velando por la subsistencia de su esposa, obligación que está truncada por la privación injusta de la libertad, que no le ha permitido volver a conseguir un trabajo de VIGILANTE DE SEGURIDAD, por lo cual la entidad demandada deberá resarcir el valor que con la conducta imputada impidió se sirviera ésta,

resultando, en consecuencia, un interés legítimo que permite calificar el perjuicio como cierto y directo. Tomando como base desde la fecha de la ocurrencia del hecho, es decir el primero (1) de octubre de 2003, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia o fallo definitivo $25’000.000. c) Por causa de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, el daño (o perjuicio actual) debe ser reparado en dinero de igual valor; por consiguiente, la suma de $27.000.000 deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula de las matemáticas financieras desde la fecha de acaecimiento del hecho el primero (1) de octubre de 2003 y el período transcurrido hasta la fecha de ejecutoria del fallo definitivo.

Lucro cesante: Tomando como base la fecha de acaecimiento del hecho hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia $12.500.000, teniendo en cuenta que el dinero para la subsistencia debió ser percibido desde el día en que tuvo privación injusta de la libertad, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, se produce un interés comercial y de desvalorización de la moneda.

1. Perjuicios morales JOSÉ ALBEIRO estaba trabajando como VIGILANTE DE SEGURIDAD, tal como lo demuestra su historial laboral, y por le hecho u omisión imputados a la administración, por carecer de los recursos que aquel trabajo le proporcionaba, no pudo proseguir sus sueños, esfumándose así las grandes y positivas esperanzas de ayuda y sostenimiento que se desprendían, indudablemente, de esa lamentable privación injusta de la libertad. Se estima en mil (1000) gramos de oro.

II. CARMEN ROSMIRA FERNÁNDEZ

1. Por perjuicios materiales: Daño emergente a) El señor JOSÉ ALBEIRO le proporcionaba todo lo de su manutención, vivienda, servicios y siguiendo los anteriores derroteros una suma de $250.000 mensuales, calculada desde que ocurrieron los hechos hasta la sentencia $12.500.000. b) Por razón de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En consecuencia, la suma de $12.500.000 deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula de las matemáticas financieras desde el primero (1) (sic) y el período transcurrido hasta la fecha de la sentencia.

Lucro cesante: Tomando como base la fecha del acaecimiento del hecho hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia $10.000.000, teniendo en cuenta que el dinero para la subsistencia debió ser percibido desde el día en que tuvo privación injusta de la libertad, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, se produce un interés comercial y de desvalorización de la moneda.

Por perjuicios morales: En mil (1000) gramos de oro.

III. Para los hijos menores:

Por perjuicios materiales: Daño emergente: a) La esposa y abuelo pagaron durante ese período los estudios para sus dos (2) menores hijos, dinero que le fue prestado y que ha de devolver con intereses $5.000.000. b) Por razón de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En consecuencia, la suma de $5.000.000 deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula de las matemáticas financieras desde el primero (1) de octubre y el período

transcurrido hasta la fecha de la sentencia.

Lucro cesante: Menor JHONATAN (sic) ALBEIRO $5.000.000.

Menor JOSÉ GUSTAVO $5.000.000.

Por perjuicios morales a) Menor JHONATAN (sic) ALBEIRO en mil (1000) gramos oro. b) Menor JOSÉ GUSTAVO en mil gramos oro.

Indemnización futura: Desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y la que corresponda hasta cumplir la mayoría de edad: diez y ocho (sic) (18) años.

III.Para los padres:

JOSÉ ELÍAS SARMIENTO QUINTERO

Por perjuicios materiales: Daño emergente: a) El padre de JOSÉ ALBEIRO fue tal vez el más perjudicado materialmente, ya que fue quien tuvo que asumir el pago de la abogada que asumió la defensa de su hijo, como también todos los gastos que vinieron después cada vez que lo privaron injustamente de la libertad, dinero que le fue prestado y que ha de devolver con intereses $5.000.000. b) Por razón de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En consecuencia, la suma de $7.000.000 deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula de las matemáticas financieras desde el primero (1) de octubre y el período transcurrido hasta la fecha de la sentencia.

Lucro cesante: Tomando como base la fecha del acaecimiento del hecho hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia $7.000.000, teniendo en cuenta que el dinero para la subsistencia debió ser percibido desde el día en que tuvo privación injusta de la libertad, hasta la

fecha de la ejecutoria de la sentencia, se produce un interés comercial de desvalorización de la moneda.

2. Por perjuicios morales En mil (1000) gramos oro.

RUTH OLIVA CÓRDOBA DE SARMIENTO

Por perjuicios materiales: Daño emergente: a) El dinero dejado de percibir para su desenvolvimiento dentro de la sociedad, distracciones, viajes o compra de ropa, ya que todo el dinero se destinó para ayudar a JOSÉ ALBEIRO, la suma de $5.000.000. b) Por razón de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En consecuencia, la suma de $5.000.000 deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula de las matemáticas financieras desde el primero (1) de octubre y el período transcurrido hasta la fecha de la sentencia.

Lucro cesante: Tomando como base la fecha de acaecimiento del hecho hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia $5.000.000, teniendo en cuenta que el dinero para la subsistencia debió ser percibido desde el día en que tuvo privación injusta de la libertad, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, se produce un interés comercial y de desvalorización de la moneda.

IV.HERMANOS Los perjuicios materiales (daño emergente y lucrocesante (sic) consolidado y futuro) se justiprecia en la suma de $5.000.000. La otra por perjuicios morales avaluado en el equivalente a ochocientos (800) gramos oro cada uno, ocasionados con al afectación del buen nombre de la familia, lo que originó la enfermedad de su madre y la cancelación de los partidos de fútbol que realizaban en el barrio y, en general, el gran

dolor de la separación del mundo social, los reproches y recriminaciones que han caído sobre la familia.

TOTAL PERJUCIIOS CAUSADOS, COMO MÍNIMO, A JOSÉ ALBEIRO SAMIENTO

CÓRDOBA, SU ESPOSA, HIJOS, PADRES, Y HERMANOS, TRESCIENTOS

MILLONES DE PESOS $300.000.000”.

La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho 3 que el 1 de octubre de 2003, el señor José Albeiro Sarmiento Córdoba se presentó ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) de Bucaramanga para refrendar su “certificado judicial”, siendo detenido allí, por ser requerido por la Fiscalía Primera Seccional de Pamplona (Norte de Santander) quien lo requería por el delito de rebelión en el proceso con radicado 61.432, como quedó demostrado con el oficio No. 217 expedido por el DAS ese día. El 3 de octubre se efectuó la diligencia de indagatoria, en la que al actor “se le informó que se le acusaba por el delito de rebelión”. En dicha diligencia se señaló al señor Sarmiento Córdoba como miembro del ELN que operaba en los municipios de Herrán y Ragonvalia (Norte de Santander) entre 1999 y el 2003, “(…) por tal razón se le imputa el delito de Rebelión (…)”. La sindicación del actor en la comisión del referido delito se produjo por unos informes elaborados por el Ejército Nacional y la declaración de un militar que 3 FF. 18-22 C.1 aseveró que durante la entrevista a una persona secuestrada “no identificada”,

ésta aseguró haber despojado a sus captores de una “tarjeta de conducta” a nombre de José Albeiro Sarmiento. El demandante explicó la situación anterior, confirmando que tenía vínculos con la vereda El Ramal del municipio de Herrán, ya que allí residían familiares de su esposa, a quienes visitaban en vacaciones y que en agosto de 2001, “estando realizando trabajos en la escuela, varios hombres uniformados del ELN lo despojaron de sus documentos, entre otros “la tarjeta de conducta”, obligándolo a abandonar la región, lo anterior lo sustentó con copia de la denuncia de pérdida de documentos interpuesta el 3 de agosto de 2001 ante la Comisaría de Familia e Inspección de Policía de Herrán”. El 4 de octubre de 2003 el demandante fue trasladado a la Cárcel Modelo de Bucaramanga. El 8 de octubre de 2003, el Fiscal 1º Seccional de Pamplona resolvió la situación jurídica provisional del señor Sarmiento Córdoba, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento y ordenando su libertad provisional. Sin embargo, no decretó la preclusión de la investigación como lo había solicitado la defensa. El 8 de noviembre de 2003, cuando el demandante transitaba por el sector San Francisco de Bucaramanga, fue requisado por agentes de la Policía Nacional, quienes luego de solicitarle su documento de identidad le informaron que debía aprehenderlo por cuanto existía orden de captura en su contra por el delito de rebelión, siendo golpeado por los uniformados “por diferentes partes del cuerpo,

especialmente en el labio inferior y oído derecho”, por lo que “fue remitido a la Unidad de Apoyo de la Fiscalía, donde le recibieron indagatoria por LESIONES PERSONALES, por denuncia de los agentes, radicado del proceso 32.583; JOSÉ ALBEIRO fue remitido a medicina legal (sic) para valoración médica. Ante dicha situación se presentaron demandas contra los policías ante la JUSTICIA PENAL

MILITAR, ASUNTOS DISCIPLINARIOS Y PROCURADURÍA DEPARTAMENTAL”.

El 17 de mayo de 2004, el Fiscal 1º Seccional de Pamplona calificó el mérito del sumario, resolviendo precluir la investigación a favor del actor. El señor José Albeiro Sarmiento Córdoba estaba casado con la señora Carmen Rosmira Fernández Pabón, habiendo engendrado los menores Jonathan Albeiro y José Gustavo, entonces menores de edad, siendo el actor quien velaba por su subsistencia, dentro de sus posibilidades económicas, otorgándoles una suma de $250.000 mensuales. Por causa de la privación injusta de la libertad, el núcleo familiar del actor se desintegró, por lo que “hoy día JOSÉ ALBEIRO está separado de su esposa y dos hijos, debido a tal situación que le impidió seguirse desempeñando en los cargos de vigilante y por ende la dificultad de seguir manteniendo el colegio, la alimentación, vestuario, seguridad social, arriendo, pago de servicios y demás gastos de su familia” e igualmente, su padre tuvo que asumir los gastos de su defensa en el proceso penal, su madre sufrió tal impacto que enfermó gravemente

y fue llevada de urgencias a la Clínica Carlos Ardila Lülle y sus hermanos padecieron el alejamiento de sus amigos del barrio, con quienes compartían en sus ratos libres jugando fútbol. 2.2. Trámite procesal relevante El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda4, mediante auto en el que se vinculó como demandada a la Fiscalía General de la Nación, pues el Despacho consideró que “en últimas, ésta fue la que ordenó su captura y la que tenía bajo potestad del Fiscal de conocimiento, la libertad o no del sindicado”, por lo que ordenó la notificación personal a las entidades demandadas y al Ministerio Público. La Nación Ministerio de DefensaEjército Nacional contestó la demanda5, éste se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad arguyendo que ésta no fue la que capturó al actor ni adelantó el proceso penal contra éste, pues fue un trámite adelantado en su totalidad por la jurisdicción ordinaria. Agregó que la actividad del Ejército Nacional se limitó a poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación el contenido de los informes de inteligencia proporcionados por la Sección 4 Fls. 104-105 C.1 5 Fls. 112-115 C.1 Segunda del Batallón García Rovira para que aquélla adelantara la correspondiente investigación, por cuanto, esta si era la competente para adelantarla como refieren los artículo 331 y 332 del C.P.P. –referidos a la investigación previa y apertura y fines de la instrucción-, y en especial el artículo 28 de la Constitución Política.

Por su parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación6, hizo lo mismo, y también se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que en el caso no se configuraba una privación injusta de la libertad, un error judicial o un defectuosos funcionamiento de la administración de justicia. Adujo, con apego a la Sentencia del 5 de agosto de 1994, exp. 8485 de esta Corporación, que para declararse la responsabilidad de la Nación, se requiere la presencia de una falla del servicio, circunstancia que no se demostró en el sub lite. Estimó que actuó con apego a los preceptos contemplados en el artículo 250 de la Constitución Política, que contempla la obligación de asegurar la comparecencia al proceso penal de los presuntos infractores, investigar las conductas que revisten el carácter de delito. En este sentido, adujo que existían suficientes motivos para iniciar la investigación contra el señor Sarmiento Córdoba pero siendo estos presupuestos distintos a los exigidos para el proferimiento de una sentencia condenatoria, pues para la primera se requiere un indicio y para la segunda, certeza en la comisión del delito y en este asunto, la privación de la libertad estuvo debidamente motivada u fundamentada en las pruebas recaudadas, por lo que no revistió el carácter de injusta, máxime cuando se precluyó la investigación por una diferente apreciación de pruebas, pero no porque se demostrara la inocencia del actor. Por providencia del 14 de marzo de 2007, el Juzgado Décimo Administrativo de Bucaramanga, avocó en conocimiento del proceso y abrió el proceso a pruebas7. Practicadas la pruebas, el 20 de junio de 2007 se corrió traslado a las partes y al

Ministerio Público para que alegaran de conclusión8 y este último rindiera su 6 Fls. 140-149 C.1 7 Fls. 162-164 C.1 8 Fl. 198 C.1 concepto, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante9 y la demandada NaciónFiscalía General de la Nación10. Posteriormente, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, el 10 de noviembre de 200811, remitió el asunto al “Tribunal de Santander”. Arrimado el expediente al Tribunal Administrativo de Santander, por decisión del, 14 de mayo de 200912, el Despacho de la magistrada Solange Blanco Villamizar: Decretó la nulidad de “(…) todo lo actuado por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, a partir de auto que avocó conocimiento y abrió el proceso a pruebas, sin perjuicio de los establecido en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil.(…)”; avocó el conocimiento del asunto; decretó pruebas y tuvo como válidamente practicadas otras; y de oficio tuvo como pruebas, las allegadas por el DAS y el INPEC. Luego, por auto del 12 de agosto de 200913, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión. En esa oportunidad, la parte demandante allegó documento de sus alegaciones finales, el 2 de septiembre de 200914, allí manifestó que dentro del proceso penal el demandante fue identificado pero no individualizado y se le privó de la libertad con fundamento en un informe de inteligencia miliar, el cual no constituye prueba,

quedando con ello evidenciada la presencia de una falla en el servicio, no sólo de la Fiscalía General de la Nación, sino también del Ejército Nacional, en efecto, adujo que la captura tuvo fundamento en lo nombre registrado en el documento y en un “testimonio de oídas”, pruebas que a su parecer, ni siquiera el Gaula, quien se encargó de recolectarles, fue capaz de verificar su procedencia. Además, que un informe proveniente del Gaula, se señaló que el señor Sarmiento Córdoba ni siquiera había sido plenamente identificado “plenamente” Por último, advirtió que en los planteamientos elevados por la Fiscalía General de la Nación, en el proceso, y los elevados al momento de precluir la investigación del señor Sarmiento Angulo, dan a inferir que existe duda respecto de la inocencia del 9 Fls. 212-215 C.1 10 Ff 203 -211 11 Ff. 216 y 217 C.1. 12 Ff. 225 a 226 C.1. 13 Fl. 227 C.1. 14 Fl. 229 C.1. mismo. Lo que calificó, como una falla del servicio, al desconocer la presunción la presunción de inocencia que pesaba sobre el sindicado y el deber del ente investigador de recolectar pruebas de cargo como de descargo.

4. Sentencia de primera instancia El 13 de septiembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Santander15, negó las pretensiones de la demanda, aduciendo que no era posible calificar de injusta la privación de la libertad padecida por el demandante, “toda vez que la Fiscalía

Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pamplona (N. Sder.) actuó en desarrollo de su deber constitucional y legal de investigar, ajustándose en todos a los términos del Art. 354 de la Ley 600 de 2000” al definir la situación jurídica del señor Sarmiento Córdoba. Con relación al fondo del asunto, resolvió: (…) Primero. DENEGAR las pretensiones de la demanda. (…) Para arribar a esta conclusión, el Tribunal partió de la base de definir como problema jurídico puesto a su consideración, el siguiente: ¿Es imputable responsabilidad patrimonial a la NaciónFiscalía General de la Nación y a la NaciónMinisterio de Defensa por la privación de la libertad de que fue objeto el señor JOSÉ ALBEIRO SARMIENTO CÓRDOBA durante el período comprendido entre el 1º de octubre de 2003 y del mismo mes y año? Para resolver el anterior problema jurídico, en principio se dirigió a delimitar el “marco normativo y jurisprudencial”, señaló así como normas aplicables: el artículo 90 de la Constitución Política; el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; y el artículo 68 de la Ley 270 de 1996. A continuación, expuso que el Consejo de Estado predica una tesis por la cual hay lugar a declarar la privación injusta de la libertad cuando se configura algunas de las hipótesis contempladas en el artículo 414 ejusdem; por su parte, el Tribunal, estimó apartarse de la misma, y evaluar el carácter de “injusto” de la privación, con apego a las consideraciones expuestas en

15 Fls. 239-244 C.1 la sentencia C-037 de 1996. En suma, el a quo se dispuso a verificar el carácter antijurídico o injusto de la privación, con apego en los artículos que regulaban el proceso penal proseguido contra el señor Sarmiento Córdoba. Así, precisó que el actor rindió indagatoria el 3 de octubre de 2003 y la Fiscalía le definió su situación jurídica el 8 de octubre siguiente, dejándolo en libertad, se cumplieron los términos de ley para proferir dicha decisión y “no puede hablarse de un exceso o infracción a la norma en el actuar del ente investigador, sino por el contrario, de una obligación de todo ciudadano frente a una carga pública, en el caso, la de