CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2006-00660-01(36931)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Declara probada la excepción de caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Normatividad, conteo, término [E]n atención al numeral 8 del artículo 136 del C. C. A., según el cual el término de caducidad de la acción de reparación directa debe iniciarse a contabilizar a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho que originó el daño y, única y exclusivamente, en aquellos casos en los cuales el conocimiento, concreción o magnitud del daño padecido ocurre con posterioridad, será desde este último instante y no más allá en que se computará dicho término. En el caso sub judice, la contabilización de dicho término se debe iniciar desde el día 31 de octubre de 2003, es decir, el día siguiente a la fecha en la cual quedó ejecutoriada la providencia de segunda instancia que sancionó disciplinariamente a los demandantes, por lo tanto, a la fecha de presentación de la demanda, 13 de enero de 2006, habían transcurrido más de los dos años establecidos por la norma para incoar la acción. En este orden de ideas, el término de caducidad para presentar la demanda que dio origen a este proceso, vencía el 31 de octubre de 2005, y comoquiera que el libelo fue presentado el 13 de enero de 2006, la Subsección considera que en el caso bajo análisis está más que demostrada la caducidad de la acción de reparación directa. Precisado lo anterior, pasa la Sala a analizar en qué momento se configuró el daño alegado por los demandantes referente a la publicación que supuestamente hicieron los demandados, exponiéndolos al

“escarnio público por el Ministerio de Defensa Nacional a través del señor Comisionado Nacional para la Policía Nacional, cuando en acto de arbitrariedad diera al mundo entero información acerca de la actividad que según este ente institucional”, realizaron en contra de unas menores de edad y un adulto. Frente a esta situación, no reposa en el expediente medio probatorio alguno que permita a la Sala afirmar que efectivamente la demandada publicó o dio a conocer a la comunidad la sanción impuesta a los accionantes, razón por la cual no existe una fecha que permita al Juzgador determinar el momento de acaecimiento del daño y mucho menos realizar el conteo del término de caducidad. Por lo anterior, la Sala estima que la sentencia apelada deberá ser modificada al encontrar probada la excepción de caducidad de la acción, por las consideraciones antes expuestas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de julio dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2006-00660-01(36931)

Actor: JORGE ENRIQUE RODRIGUEZ BOTELLO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar

probada la caducidad de la acción / Restrictor: De la caducidad. Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 5 de febrero de 2009, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El día 13 de enero de 20061, los señores SS. Jorge Enrique Rodríguez Botello, Cristina Isabel Sandoval Cuadros actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Ingrith Natalia y Sergio Enrique Rodríguez Sandoval, PT. Jeisson Cubides Ariza, Johanna Ortiz Salamanca actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jeisson Andrés y Cristian Camilo Cubides Sandoval, Wilson Cubides Ariza, Deissy Cubides Ariza, Eugenio Cubides Ariza, María Ariza quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Leidy Carolina Cubides Ariza, PT. Cesar Oswaldo Martínez Vargas, Johanna Yaneth Badillo Pulido quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor María Paula Martínez Badillo, María Teresa Vargas, Ramón Antonio Martínez Prada, PT. Ricardo Jurado León, Maria Trinidad Espinosa Poveda quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Sneyder Arley Jurado Espinosa, Guillermina León Betancurt, Ag. Fabio Riapira Cubillos quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jefferson Andrey y Ángela Yisseth Riapira Salazar, Ángela Patricia Salazar Hoyos, María Elvia Cubillos

Gómez, Eliecer Vicente Riapira Gratia; por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, y en la cual solicitaron se accediera a las pretensiones de la demanda. 1 Fls.98 a 118 C.1

2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, los actores expusieron los siguientes hechos que la Sala sintetiza, así: Los señores SS. Jorge Enrique Rodríguez Botello, AG. Fabio Riapira Cubillos, PT, Ricardo Jurado León, PT. Jeisson Cubides Ariza y PT. Cesar Oswaldo Martínez Vargas se encontraban laborando en la ciudad de Bucaramanga en el servicio de vigilancia.

El día 25 de febrero de 2003 se encontraban prestando sus servicios al escuadrón de reacción inmediata de la primera estación de la ciudad de Bucaramanga, desde las 8:00 hasta las 21:00 horas en jornada continua. Ese mismo día, se presentan en la oficina del grupo de homicidios de la SIJIN de la Policía de Santander un grupo de jóvenes, quienes informan que habían sido golpeados por unos policías que se movilizaban en unas motos. Como consecuencia de lo anterior, el Comandante de la Policía de Santander abrió investigación formal en contra de los demandantes; posteriormente, la Comisionada para la Policía Nacional – Regional Nororiente asumió la investigación y después de recaudar una serie de pruebas, ordenó la realización de audiencias públicas en aplicación del procedimiento verbal establecido en la Ley 734 de 2002. “Los policiales relacionados en el aparte anterior, para el día que manifiestan algunos de

los declarantes que ocurrieron los acontecimientos, conocieron un caso de consumo de alucinógenos por parte de algunas personas que se encontraban en la vía pública, donde según sus propias versiones había más de 8 personas y este se limitó a retirarlos del sector”. “El Comisionado para la Policía Nacional, al expedir las providencias de primera y segunda instancia responsabilizando a los actores y sancionándolos con la destitución de la Institución Policial, violó la Ley que confiere las facultades disciplinarias a este organismo, así mismo violó normas de procedimiento establecidas en la ley 734 de 2002 y que constituye un verdadero DESVIO DE PODER, como está plenamente plasmado dentro de la prueba documental y legal que se anexa”.

3. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 25 de agosto de 20062, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó notificarla a la parte demandada.

El 16 de marzo de 20073 la apoderada del Comisionado Nacional para la Policía Nacional (e) contestó la demanda, en donde frente a los hechos manifestó que unos no eran ciertos y otros no le constan; y con relación a las pretensiones, expresó que se oponía a todas y cada una de ellas. Como excepciones, propuso la caducidad de la acción, indebida escogencia de la acción, existencia del debido proceso y del derecho a la defensa en el proceso disciplinario e inexistencia de falta de competencia del comisionado nacional para la policía. El Ministerio de Defensa guardó silencio. Mediante auto del 9 de mayo de 20074 el Tribunal procedió a dar apertura al período probatorio. Posteriormente, a través de providencia del 21 de mayo de 2008 se ordenó

correr traslado a las partes para alegar de conclusión5.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia Así las cosas, el Ministerio de Defensa alegó de conclusión a través de escrito del 10 de junio de 20086 en el que manifestó se encontraba probada la caducidad de la acción, indebida escogencia de la acción, la existencia del debido proceso y del derecho a la defensa en el proceso disciplinario y la inexistencia de falta de competencia del

Comisionado Nacional para la Policía Nacional. Por su parte, el día 6 de junio de 20087 apoderado de los demandantes allegó escrito de alegaciones finales en el que realizó un recuento sobre los elementos de la falla del 2 Fl.131 C. 1 3 Fls.135 a 153 C. 1 4 Fls.159 a 161 C.1 5 Fl.195 C.1 6 Fls.196 a 199 C.1 7 Fls.200 a 206 C.1 servicio para lo cual se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, manifestando que se encontraban debidamente demostrados en el plenario. Igualmente, acudió a la jurisprudencia constitucional referente al derecho a la honra de que gozan todos los ciudadanos, concluyendo que en el caso de los aquí demandantes, el Estado puso “en la picota pública” a los miembros de la Policía Nacional al retirarlos del servicio por ser corruptos y torturadores de menores. Finalmente, afirmó que “la falla del servicio se dio en el momento en que el Comisionado para la Policía Nacional, se toma atribuciones que no le corresponden y que la ley no le ha otorgado, para difamar a unos servidores del estado, adelantando una investigación

sin atribuciones legales para ello, como lo demuestra el Concepto del Procurador General de la Nación”. El Comisionado Nacional para la Policía Nacional guardó silencio.

5. Sentencia del Tribunal El 5 de febrero de 20098, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y negó las pretensiones de la demanda.

Para tomar esta decisión expuso lo siguientes argumentos: Consideró el Tribunal, una vez analizados los fundamentos facticos planteados por los actores, que el hecho demandado es administrativo y que se encuentra vinculado directamente con la decisión proferida por el Comisionado para la Policía Regional, quien en primera instancia declaró responsables disciplinariamente a los accionantes y los sancionó con destitución, así como la decisión de segunda instancia que confirmó el fallo de primera. Por lo tanto, consideró que las pretensiones estaban llamadas a fracasar por cuando la acción que debió ser incoada era la de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la demanda está encaminada a demostrar la desviación de poder con que actuaron los funcionarios que profirieron los fallos disciplinarios, siendo inadecuado para tal efecto, acudir a la acción de reparación directa. 8 Fls.207 a 224 C. Ppal

6. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

El 18 de febrero de 20099, el apoderado de la parte actora, presentó recurso de apelación, el cual fue concedido el 19 de marzo de 200910 y sustentado el 31 de junio de 200911. La parte actora manifestó que la acción procedente si es la de reparación directa, por

cuanto no existe un acto administrativo relacionado con las funciones del Estado, “por cuanto dentro de las funciones no está el de difamar o atentar contra el habeas data de los residentes del territorio nacional, el acto proveniente de las autoridades, en relación con el presente caso, se fundamentó en el haber dado a conocer a la prensa escrita, hablada y televisiva del país y del mundo, que unos miembros de la institución policial, eran delincuentes, sin que para ello contaran con la correspondiente declaratoria de responsabilidad penal declarada por un Juez de la República”. De manera que en su criterio, los actos desplegados por la parte demandada atentaron contra la buena imagen y el honor de unas familias, siendo este el motivo por el cual la acción procedente es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esta procede cuando existen unos actos objetivos y no subjetivos. Tan es así, que el acto administrativo expedido por el Comisionado Nacional para la Policía Nacional fue demandado en su oportunidad y se encuentra en trámite, “que en el caso de prosperar sólo restaura en el cargo a los actores en aquel proceso y les retribuye sus emolumentos y nada más, dejando con esto subsanado el daño que se les causó con ese acto, que en nada tiene que ver con las intervenciones ante los medios de comunicación antes descritos para difamar de estos mismos servidores y de su familia”. Una vez dicho lo anterior, el apoderado de los accionados argumentó que se encuentra demostrada la responsabilidad de la entidad accionada por cuanto dio a conocer a los medios de comunicación que los actores supuestamente habían sido responsables de las lesiones y torturas ocasionadas en la humanidad de unas personas menores de edad, sin

que se hubiese probado que eran menores de edad, ni que se les había causados lesiones físicas y/o psicológicas. 9 Fl.227 C. Ppal 10 Fl.228 C. Ppal 11 Fls.233 238 C. Ppal Por lo tanto, en su criterio existe responsabilidad del Estado por cuanto no se garantizó el derecho a la honra de los accionantes, no siendo posible afirmar que estaban en el deber jurídico de soportar la investigación que se adelantó en su contra. Una vez sustentado el recurso, esta Corporación admitió la demanda a través de escrito del 21 de agosto de 200912. Mediante auto del 31 de noviembre de 200913, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para rendir concepto. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto14, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia15, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el día 5 de febrero de 200916, en la que se declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se negaron las pretensiones de la demanda.

2. El caso en concreto La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en donde solicita que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto la acción de reparación directa si es la procedente para la prosperidad de sus pretensiones, pues lo que se busca es la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada por la

12 Fl.240 C.Ppal 13 Fl.242 C. Ppal

14 De conformidad con el artículo 129 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003. 15 A la fecha de presentación del recurso (18 de febrero de 2009), se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2006 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en $248.500.000. En este caso la cuantía se estima en 1.000 SMLMV, por concepto de perjuicios morales, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia. 16 Fls.207 a 224 C.Ppal divulgación en los medios de comunicación de que los accionantes habían lesionado y torturado a un grupo de menores en la ciudad de Bucaramanga. Entonces para dilucidar el asunto puesto a consideración, la Sala debe verificar inicialmente si en el caso sub examine operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, para lo cual se hace necesario determinar el momento de ocurrencia del daño o de su conocimiento por cuya indemnización reclaman los demandantes. Así las cosas, la Sala observa que los demandantes solicitan en la demanda que se condene a las entidades demandadas por los daños y perjuicios morales y materiales causados a los señores SS. Jorge Enrique Rodríguez Botello, PT. Jeisson Cubides Ariza, PT. Cesar Oswaldo Martínez Vargas, PT. Ricardo Jurado León y Ag. Fabio Riapira Cubillos “con ocasión de la destitución, sindicación y publicación que estos entes

hicieran”; de manera que el daño alegado se concreta en estas tres situaciones que se pasan a analizar. Con relación a la sindicación, la Subsección encuentra que el día 25 de febrero de 2003 con fundamento en las sindicaciones hechas ante la SIJIN por parte de un grupo de menores y un mayor de edad en contra de unos policías por la presunta comisión de lesiones personales y actos sexuales, el Brigadier General del Departamento de Policía de Santander declaró abierta la investigación disciplinaria en contra de los aquí demandantes y comisionó al Mayor Juan Francisco Peláez Ramírez para que adelantara el proceso17. Igualmente se encuentra probado que una vez perfeccionada la investigación, el día 5 de agosto de 2003 la Comisionada para la Policía Nacional – Regional Nororiente profirió fallo de primera instancia en la investigación disciplinaria adelanta en contra de los señores SS. Jorge Enrique Rodríguez Botello, PT. Ricardo Jurado León, PT. Jeisson Cubides Ariza, AG: Fabio Riapira Cubillos, AG. Castañeda Rodríguez Isaac y PT. Martínez Vargas Cesar Oswaldo, en la que los declaró responsables disciplinariamente por causar daño a la integridad física de unas menores de edad y a un joven de 27 años de edad, por conducirlos “mediante la utilización de esposas atentando contra su dignidad humana y someterlas a actos sexuales traducidos en tocamientos” el día 25 de febrero de 200318, y en consecuencia, ordenó su destitución de la institución. 17 Fl.13 C.3 18 Fls.18 a 43 C.1 Decisión que fue confirmada en fallo de segunda instancia el 14 de octubre de 2003, por

parte del Comisionado Nacional para la Policía, en los siguientes términos19: “1.- CONFIRMAR la providencia de fecha agosto 5 de 2003, por medio de la cual se ordenó SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE, a los policiales SS JORGE ENRIQUE RODRIGUEZ BOTELLO, PT. RICARDO JURADO LEON, PT. YEISON CUBIDES ARIZA, AG. FABIO RIAPIRA CUBILLOS y PT. CESAR OSWALDO MARTINEZ VARGAS, con DESTITUCIÓN de acuerdo con el artículo 41 del Decreto 1798 de 2000. La anterior providencia, quedó ejecutoriada el día 30 de octubre de 2003 conforme a la constancia de ejecutoria del fallo de segunda instancia expedida por la Comisionada Regional Nororiente para la Policía Nacional20. Así las cosas, para la Subsección está claro que tanto la sindicación como la destitución de los accionantes son momentos que se encuentran íntimamente relacionados por cuanto el primero implicó que se adelantara la investigación que culminó con la decisión que retiró a los entonces miembros de la Policía Nacional de la institución, motivo por el cual el término de caducidad respecto de estas dos situaciones, será contado a partir de la ejecutoria de la providencia que terminó con el proceso disciplinario, esto es, el 30 de octubre de 2003. En consecuencia, en atención al numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., según el cual el término de caducidad de la acción de reparación directa debe iniciarse a contabilizar a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho que originó el daño y, única y exclusivamente, en aquellos casos en los cuales el conocimiento, concreción o magnitud

del daño padecido ocurre con posterioridad, será desde este último instante y no más allá en que se computará dicho término. En el caso sub judice, la contabilización de dicho término se debe iniciar desde el día 31 de octubre de 2003, es decir, el día siguiente a la fecha en la cual quedó ejecutoriada la providencia de segunda instancia que sancionó disciplinariamente a los demandantes, por lo tanto, a la fecha de presentación de la demanda, 13 de enero de 2006, habían transcurrido más de los dos años establecidos por la norma para incoar la acción. En este orden de ideas, el término de caducidad para presentar la demanda que dio origen a este proceso, vencía el 31 de octubre de 2005, y comoquiera que el libelo fue presentado el 13 de enero de 2006, la Subsección considera que en el caso bajo análisis 19 Fls.44 a 56 C.1 20 Fl.405 C.2 está más que demostrada la caducidad de la acción de reparación directa. Precisado lo anterior, pasa la Sala a analizar en qué momento se configuró el daño alegado por los demandantes referente a la publicación que supuestamente hicieron los demandados, exponiéndolos al “escarnio público por el Ministerio de Defensa Nacional a través del señor Comisionado Nacional para la Policía Nacional, cuando en acto de arbitrariedad diera al mundo entero información acerca de la actividad que según este ente institucional”, realizaron en contra de unas menores de edad y un adulto. Frente a esta situación, no reposa en el expediente medio probatorio alguno que permita a la Sala afirmar que efectivamente la demandada publicó o dio a conocer a la comunidad

la sanción impuesta a los accionantes, razón por la cual no existe una fecha que permita al Juzgador determinar el momento de acaecimiento del daño y mucho menos realizar el conteo del término de caducidad. Por lo anterior, la Sala estima que la sentencia apelada deberá ser modificada al encontrar probada la excepción de caducidad de la acción, por las consideraciones antes expuestas.

3. Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera – Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 5 de febrero de 2009 y en su lugar, DISPONER: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción, por las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado