CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2006-01159-01(39253)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso: Fiscalía General de la Nación hace uso de parqueadero privado sin que medie contrato ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena a Fiscalía General de la Nación / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA O ACTIO IN REM VERSOProcede de forma excepcional para reclamar el pago de obras o servicios ejecutados en favor de la administración sin que medie contrato / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA O ACTIO IN REM VERSO - Requiere prueba que acredite que la administración conminó, compelió, apremió o compulsó a la prestación o ejecución de obra o servicio al particular Debe concluirse que la Sala limitó el reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa a situaciones excepcionales que por razones de interés público ameriten la ejecución o prestación de un servicio por un particular sin que medie el cumplimiento de las exigencias legalmente establecidas en materia de contratación pública (…).La jurisprudencia unificada de la Sala ha sostenido que, entre otras, existen tres causales que permiten aplicar la figura del enriquecimiento sin causa en el ámbito de la Administración Pública. La primera de ellas se refiere a: (i) el constreñimiento que ejerce la entidad frente al particular que ha obrado sin culpa, en un (ii) típico acto de supremacía o imperium que doblega su voluntad, para lo cual se requerirá (iii) la prueba fehaciente y evidente de esa específica circunstancia, así como (iv) la verificación del correspondiente enriquecimiento y empobrecimiento correlativo de patrimonios.(…) Para que se predique la

existencia del enriquecimiento sin causa en virtud de un constreñimiento será necesario que el particular acredite de manera fehaciente y evidente que la administración lo conminó, compelió, apremió o compulsó a la prestación de un servicio o la ejecución de una obra (…). Encuentra la Sala, que el señor (propietario del parqueadero “La Nueva Novena”), no pudo resistirse ni oponerse al ingreso de los vehículos, comoquiera que quienes lo depositaban eran miembros de la Policía Nacional en cumplimiento de órdenes impartidas por la Fiscalía General de la Nación. De modo, que dichas condiciones fueron induciendo al propietario del parqueadero de que si se negaba a recibirlos o cuidarlos como se expuso en la relación de las pruebas, podía verse sometido a una investigación penal. (…) A modo de conclusión, resulta claro para esta Sala que la Fiscalía General de la Nación se favoreció del servicio de parqueadero impuesto y prestado por el actor, comoquiera que en ultimas éste no recibió contraprestación alguna por la prestación de dicho servicio, lo que conllevó a un enriquecimiento en el patrimonio de la entidad demandada, motivo por el cual le es atribuible la responsabilidad. NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2006-01159-01(39253)

Actor: SERGIO ROMERO BAUTISTA

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: La acción de reparación directa como la acción procedente y adecuada para ventilar las pretensiones derivadas del enriquecimiento sin justa causa - Los elementos requeridos para la procedencia de la Actio de in rem verso – Posición unificada del Consejo de Estado.

Restrictor: Prestación del servicio de parqueaderos sin mediar un contrato estatal entre las partes – constreñimiento de prestar el servicio por venir emanada una orden por parte de la autoridad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, por el Tribunal Administrativo de Santander1, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El 24 de febrero de 20062, el señor Sergio Romero Bautista por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa contra La Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: “Con esta acción, Honorable Magistrado Ponente, con el debido respeto, pretendo se declare el incumplimiento del pago por parte de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de las sumas adeudadas por concepto de parqueadero de los vehículos que en el anexo No. 1 se relacionan. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor del señor SERGIO ROMERO

BAUTISTA la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES

NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($243.988.400) MONEDA CORRIENTE, y lo que se llegare a probar como 1 Fols. 191-203 cuaderno principal. 2 Fols. 107-112 cuaderno 1. productos del daño emergente y, además, por concepto de lucro cesante la suma que dejó de producir la cantidad anotada, habida consideración de que al señor Romero Bautista debe reparársele el daño causado por la falta de rendimiento y de productividad del establecimiento de comercio del cual es propietario. Así mismo, se condene a la entidad demandada, al reconocimiento de perjuicios morales objetivos y subjetivos producidos por su incumplimiento, que condujo al actor a también incumplir algunas obligaciones y, en consecuencia, verse en la necesidad de pagar intereses, los primeros, y a sufrir la angustia que esta situación produce, los segundos, cuyos perjuicios calculamos –en ambos casosen la suma de dinero equivalente a cinco mil gramos oro.” Luego por adición de 30 de enero de 2007, amplió las pretensiones, con la siguiente solicitud: “(…) Comparezco a aclarar la mencionada demanda en el sentido de que como se trata de prestaciones periódicas, se condene también a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de las sumas que se llegaren a causar en el período comprendido entre la presentación de la demanda y la sentencia de cada una de las instancias, por concepto de parqueadero de los vehículos que se relacionaron en el anexo No. 1.” Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la

Sala sintetiza a continuación: El señor Sergio Romero Bautista, es propietario del Parqueadero “La Nueva Novena” ubicado en la Avenida 9 No. 31-44 de la ciudad de Bucaramanga, al cual le han sido depositados unos vehículos por parte de las autoridades competentes que se encuentran bajo la custodia de la Fiscalía General de la Nación.

Se afirmó, que durante los años 2001 a 2005 y lo corrido del 2006, el señor Romero Bautista ha prestado los servicios de parqueadero a la Fiscalía General de la Nación de los vehículos y motocicletas incautados e inmovilizados de las diferentes fiscalías y bajo custodia de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la mencionada entidad en la ciudad de Bucaramanga, cuya fecha de ingreso, días, valor de servicios, marca y placas están consignados en el anexo N.1 de la demanda. Se sostuvo, que el 14 de marzo de 2005 el actor presentó a la entidad demandada una cuenta de cobro por el servicio de parqueadero, obteniéndose como respuesta el oficio DSAF 0769 de marzo 18 de 2005, en el cual, luego de aceptar parcialmente la relación de los vehículos, el jefe de esa oficina manifestó que la entidad no contaba con el presupuesto para el pago de parqueaderos privados, aunado al hecho que no estaba permitido el mismo por la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, concluyendo que no era viable acceder a la petición. Pese a lo anterior, mediante oficios suscritos por la Jefe de Almacén y el Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía, se dejó bajo la responsabilidad del parqueadero unos vehículos, dejándose expresamente anotado que se le atribuía

al propietario del mismo la calidad de arrendatario y que así mismo quedaba sujeto a responsabilidad civil y penal. Narró, que la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación mediante oficio No. DSAF 3405 de 12 de diciembre de 2005 (como respuesta a un derecho de petición), certificó que 38 vehículos de un listado de 63 estaban vinculados a procesos que se adelantaban ante la Fiscalía, y que de los 25 restantes se desconocía su situación judicial. Situación que obligó al actor a solicitar ante la Dirección Seccional que certificara sobre dicha situación judicial, obteniéndose como respuesta el oficio SUDBV 0089 de 20 de enero de 2005 denominado “Rodantes que se encuentran en el parqueadero la nueva novena a disposición de la Fiscalía”. Finalmente, enfatizó que la abundante correspondencia cruzada con los diferentes despachos de la Fiscalía en relación con los hechos de la demanda, brindaba certeza sobre la aceptación de la entidad demandada sobre su calidad de custodios de los carros y sobre la responsabilidad del señor Sergio Romero Bautista de tener en su parqueadero los automotores.

2. El trámite procesal 2.1. Admitida la demanda3 y noticiada la entidad demandada, el asunto se fijó en lista.

La Fiscalía General de la Nación por medio de apoderado judicial, contestó la demanda4 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Así mismo, propuso como excepción la inexistencia de enriquecimiento sin causa a cargo de la Fiscalía General de la Nación frente a Sergio Romero Bautista, culpa

exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, según la cual el señor Sergio Romero como propietario del parqueadero privado “La Nueva Novena” consintió durante casi seis años el depósito de los vehículos que eran incautados por la autoridad competente y sin embargo sólo hasta el mes de marzo de 2005 decidió presentar cuenta de cobro a la entidad, lo que quiere decir, que la finalidad del demandante es sacar provecho de su propia culpa, puesto que no se explica que si el servicio se venía prestando desde el año 2001 presentó la cuenta de cobro tanto tiempo después. Finalmente, concluyó diciendo que entre las partes no existió un contrato que permita endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, y de paso no se puede precisar bajo qué condiciones y circunstancias el señor Romero Bautista accedió a tener en su parqueadero los vehículos incautados. 2.2Después de decretar5 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por ambas partes6 reiterando lo expuesto en la demanda y su contestación.

3. La sentencia de primera instancia. 3 Folio 114 cuaderno 1. 4 Fls.395 a 398 C.1. 5 Fls. 138 y 139 C.1. 6 Fls.176 a 185 C.1.

Como se anotó al inicio de esta providencia, el 18 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Sea lo primero indicar que dentro del proceso no existe prueba alguna de las

manifestaciones que el demandante realiza en su demanda, esto, por cuanto las que aporta con tal objeto en sus anexos, todas obran en copia simple y por ende no tienen ningún valor probatorio. Ahora, se deriva de la contestación de la demanda, que en efecto el parqueadero del demandante ha sido utilizado como él lo denuncia, esto es, para el parqueo de los vehículos incautados e inmovilizados por las autoridades competentes. No obstante, esto no estuvo precedido de una causa jurídica eficiente (contrato estatal), dicha ausencia partió de un desconocimiento deliberado por las partes de normas de derecho público, como las que hacen del contrato estatal, en principio, un acto solemne (…). En efecto, no se encuentra acreditado dentro del proceso que para la utilización del parqueadero del demandante, haya mediado autorización alguna por parte de algún funcionario o autoridad del ente demandado. (…) En este orden de ideas si el empobrecimiento del demandante existió, lo fue por razón y causa de su actuar y por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993 (…)”.

4. Recurso de apelación.

La parte demandante se alzó contra la anterior sentencia, arguyendo que el A quo con su postura destruyó el principio de la buena fe que rige todos los actos de los particulares, toda vez que el servicio de parqueadero prestado por el demandante se hizo de manera confiada y se originó por la incautación de vehículos por parte de la Fiscalía General de la Nación.

5. Tramite de segunda instancia.

Por auto de 22 de noviembre de 2010 (Fol. 248 c.1) admitió el recurso de

apelación, y por auto de 28 de febrero de 2011 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto7, La parte demandante y demandada, alegaron de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente. Por último, el Ministerio Público rindió concepto solicitando se confirme la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES Retomando la problemática jurídica propuesta por el demandante, la Sala precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1. La reparación directa es la acción procedente; 2.

Caducidad de la acción; 3. Antecedentes de la Actio de in rem verso 3.1. Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso;

4. Pruebas; 5. Valor probatorio de las copias simples; 6. El enriquecimiento sin causa en el caso concreto; 7. Liquidación de perjuicios; 8. Costas.

1. La reparación directa es la acción procedente.

Mediante pronunciamiento de unificación jurisprudencial del 19 de noviembre de 2012, la Sala de Sección Tercera de la Corporación recordó que en los casos en que resultaría admisible la pretensión de enriquecimiento sin justa causa, de un lado, se prohíja las tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia

7 Fl. 253 C.P la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración. En síntesis, en sede contenciosa administrativa la acción de reparación directa es la cuerda procesal adecuada para ventilar las pretensiones derivadas del enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la normatividad aplicable no es otra que aquella establecida para dicha acción procesal.

2. Caducidad de la acción.

La caducidad de la acción como instituto procesal debe examinarse en el marco de su fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228 de la Constitución en el que se apoya la ratio de los términos procesales, los cuales deben responder al principio de diligencia de todos los sujetos que actúan en el proceso. En cuanto a este primer argumento, el precedente jurisprudencial constitucional señala, “... la Constitución no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en el artículo 209 y la exigencia contemplada en el artículo 228 de que los términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones.

(...) Dicho precepto legal, por lo demás, expresa nítidamente el interés general que todos los ciudadanos tienen en la buena y pronta marcha de la justicia. ... La constitucionalidad de la sanción en cuestión no puede ser vista desde la estrecha óptica de la relación individual de autoridad entre juez y parte. Ello, por cuanto su "justicia" es la resultante nó de su conformidad con las expectativassiempre cambiantes, variables e inciertasde los individuos considerados como sujetos de una relación procesal, sino por su correspondencia con los valores que el propio Constituyente priorizó en la Carta de 1991, entre los cuales se cuenta el restablecimiento de la confianza ciudadana en la justicia, y su prestación recta y eficaz”8. Dicho fundamento constitucional orienta la aplicación de los términos procesales desde una perspectiva social, propia a la justicia distributiva [Rawls, Dworkin, Dobson], cuyo sustento se encuentra en la efectiva protección de los derechos y en la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social. Lo anterior ratifica el precedente jurisprudencial constitucional según el cual, “Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros”9. Con base en estos presupuestos, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado que, “Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los

procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actuen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio”10. E igualmente se ha sostenido que, “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fín (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de 8 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. 9 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. 10 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”11. En este marco, es claro que la tutela constitucional del derecho al acceso a la

administración de justicia en el que está inmersa la consideración del término de caducidad no puede dar lugar a considerar que se ampare la “inacción o negligencia del titular”, pese a que se revelen circunstancias que pongan en cuestión no la causa sino el desencadenamiento continuado de las consecuencias. Y cabe resaltar, que el ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los términos fijados por el artículo 136 numeral 8º del C.C.A., representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general, y consagra los diferentes términos para intentar las acciones, sancionando su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el numeral 8° dispone, sobre el término para intentar la acción de reparación directa dispone: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.” (Resalta la Sala) La ley consagra entonces, un término general de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, vencido el cual no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad. En el caso de autos la Sala prevé que el señor Sergio Romero Bautista radicó la demanda 24 de febrero de 2006, en atención a lo cual debe declararse la

caducidad de todos los hechos alegados como enriquecimiento sin justa causa 11 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. que se hubieran concretado con anterioridad al 24 de febrero de 2004, lo cual tendrá que verificarse en atención a la fecha de prestación del servicio de parqueadero. Al respecto debe tenerse en cuenta que las acreencias exigidas por la actora se ubican dentro de aquellas denominadas obligaciones puras y simples, toda vez que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo y, en consecuencia, son exigibles desde el mismo momento de su nacimiento.

3. Antecedentes de la actio de in rem verso12.

La Corte Suprema de Justicia de Colombia13 haciendo eco de lo elaborado en Francia, sostuvo que la acción in rem verso para su buen suceso requería de: a) Un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución. Pero al advertir que la ley en algunos casos autorizaba el enriquecimiento a expensas de otro, tal como acontece en el artículo 1525 del Código Civil que ordena que no se puede repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícitos a sabiendas, señaló que la actio de in rem verso también tenía como requisito que con ella no se pretendiera eludir una disposición imperativa de la ley.14 Pero por supuesto que ésta última exigencia más que fundarse en los casos especiales, y entre ellos el del artículo 1525 del Código Civil, su verdadero apoyo se encuentra en el principio general de legalidad que irradia no sólo al derecho sustantivo sino también al derecho procesal y en virtud del cual el amparo adjetivo

de una pretensión depende fundamentalmente, entre otras cosas, de que el derecho que se aduce sea tal porque el ordenamiento lo reconoce, porque se 12 Reiteración CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24.897 13 Cfr: Sala de Negocios Generales: Sentencia de septiembre 6 de 1935, G. J. No. 1901 y 1902 Tomo XLII, p. 587-606. Sala de Casación Civil: Sentencia de 19 de septiembre de 1936, G. J. No. 1914 y 1915 Tomo XLIV, p. 431-437, Magistrado Ponente Ricardo Hinestrosa Daza; 14 Este mismo requisito lo menciona L: JOSSERAND. Op. cit., p. 456. tiene y porque se ajusta en un todo a él, toda vez que nadie puede aspirar a más de lo que la ley le permite. 3.1. Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso. En pronunciamiento del 19 de noviembre de 201215, esta Corporación teniendo en cuenta que sobre el tema abordado existía multiplicidad de enfoques y a sabiendas de la importancia y repercusiones del mismo, procedió a unificar su posición al respecto, pues esto, se traduce indiscutiblemente en seguridad jurídica en las relaciones de los asociados y el Estado, de esta forma se expresó: “12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en

nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia16 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83117 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente. Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea

admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. 15 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 19 de noviembre de

2012. Exp. 24.897 16 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 17 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen (sic) de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva. En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva. Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el

sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados. Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte18, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”,19 cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio. Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena

fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” 18 En este sentido cfr. M.L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.”20 Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. 12.2. C