CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2007-00393-01(48567)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / MUERTE DE MENOR DE EDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA / VÍCTIMA MENOR

DE EDAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR FALLA DEL SERVICIO

[L]a Sala advierte que el hecho de la víctima directa fue determinante para la causación del daño, en la medida en que lo esperado en el lugar donde se ubicó la canaleta es que los peatones la crucen con total prudencia y, en ese sentido, resulta imprevisible que un niño de diez años lo haga sin la compañía de un adulto y, además, ingrese voluntariamente a dicha estructura en busca de un objeto, en horas de la noche y en condiciones climáticas desfavorables. Frente al hecho de la víctima, en tratándose de menores de edad, la jurisprudencia ha señalado la improcedencia de la aplicación del artículo 2346 del Código Civil, que refiere a la imposibilidad de predicar culpa o delito de los menores de 10 años, en razón a que esa disposición se aplica para aquellos eventos en los que los menores producen daños a terceros, pero no así cuando estos se concretan en ellos mismos. […] En este orden, considera la Sala que la muerte del menor […], ocurrida en un canal de control pluvial no es imputable a las entidades demandadas, porque el daño no se produjo como consecuencia de las fallas del servicio que se atribuyeron a las mismas en la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Frente al hecho de la víctima, en tratándose de menores de edad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 25 de julio de 2002,

rad. 13811, C. P. María Elena Giraldo; sentencia de 24 de febrero de 2005, rad. 14681, C.P. Alier Hernández Enríquez

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2007-00393-01(48567)

Actor: EVANGELINA JAIMES MORANTES Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE GIRÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Muerte de menor de edad en canal para

la recolección de aguas lluvias de una vía pública del municipio. / HECHO DE LA

VÍCTIMA.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos, de manera principal, por el municipio de Girón y, de forma adhesiva, por la Corporación Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga contra la sentencia del 7 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 21 de julio de 2005, el menor Miguel Ángel Gómez Jaimes, de diez años, falleció por asfixia por sumersión, al ser arrastrado por un colector de aguas ubicado en vía pública del barrio Bella Vista, en el municipio de Girón, Santander.

De acuerdo con los demandantes, el daño es imputable al municipio y a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, porque no adoptaron las medidas tendientes a reparar dicho canal de control pluvial, pese a que en el mismo ya se habían presentado hechos similares.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante escrito presentado el 19 de julio de 2007 (fl. 57, c.1), los señores Miguel Ángel Gómez Cáceres y Evangelina Jaimes Morantes, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Omar Fernando, Nasly Yulieth y Daniel Josué Gómez Jaimes; Miguel Gómez Mendoza; Isabel Morantes de Jaimes; Yorlenis Jaimes Morantes y Freddy Yobani Melo Gómez, en nombre

propio y en representación de sus hijos menores de edad Yohany Stiven y Charit Solanyel Melo Jaimes; y Álvaro Jaimes Morantes, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 a 9, c. 1), formularon demanda de reparación directa contra el municipio de Girón, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga y la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P., con el fin de que se les declarara responsables, por los perjuicios morales y materiales derivados de la muerte del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes, ocurrida el 21 de julio de 2005, por “la pésima construcción de una obra de control pluvial abierto, ubicada en el municipio de Girón”. En la demanda se solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 44 a 49, c. ppal.): Primera. Declarar que el municipio de Girón; la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga; y la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander EMPAS S.A. son administrativa y solidariamente responsables de la muerte del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), conforme a las circunstancias que se expondrán en el acápite de los hechos. Segunda. Condenar al municipio de Girón; la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga; y la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander EMPAS S.A., a indemnizar solidariamente a cada uno de los demandantes por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes

(q.e.p.d), en las siguientes porciones: ● Por concepto de perjuicios morales, el municipio de Girón, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga; y la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander EMPAS S.A., deberán cancelar solidariamente a los actores de esta demanda, a razón de trescientos ochenta y un mil quinientos pesos ($381.500), esto es, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del insuceso (sic) de la siguiente manera:

1. Miguel Ángel Gómez Mendoza, abuelo legítimo del menor Miguel Ángel Gómez James (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

2. Isabel Morantes James, abuela legítima del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

3. Isabel Morantes James, (sic) hijo legítimo del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

4. Miguel Ángel Gómez Cáceres, ascendiente legítimo del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

5. Evangelina Jaimes Morantes, ascendiente legítima del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios

mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

6. Omar Fernando Gómez Jaimes, hermano legítimo del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

7. Nasly Yulieth Gómez James, hermana legítima del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

8. Daniel Josué Gómez James, hermano legítimo del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

9. Freddy Yobani Melo Gómez, primo legítimo del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

10. Yorlenis Jaimes Morantes, hermana legítima del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

11. Yohany Stiven Melo Jaimes, sobrino legítimo del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

12. Charit Solanyel Melo James, sobrina legítima del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios

mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

13. Álvaro Jaimes Morantes, tío legítimo del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), el pago equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia.

Tercera. Condenar al municipio de Girón, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga; y la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander EMPAS S.A.; a pagar solidariamente la totalidad de los perjuicios materiales causados a los demandantes, en las siguientes proporciones: Perjuicios materiales. ● En este aspecto, juegan dos factores: uno, el daño emergente, representado por los gastos fúnebres, por un valor quinientos mil pesos ($500.000). ● En lo que atañe al lucro cesante, se deberá indemnizar a los actores de esta demanda, el lucro cesante sufrido, por un valor de doscientos ochenta y tres millones ochocientos treinta y seis mil pesos ($283.836.000), que el menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (q.e.p.d.), dejaría de percibir durante los próximos setenta y dos años, a razón de un salario mínimo mensual legal vigente ($381.500) para la época de los hechos, contados a partir de su mayoría de edad. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se adujo lo siguiente: El 21 de julio de 2005, aproximadamente a las 7:00 p.m., el menor Miguel Ángel Gómez Jaimes, de 10 años, cayó en una canaleta de aguas lluvias ubicada en el

barrio Bellavista del municipio de Girón, Santander. El menor falleció instantáneamente; sin embargo, debido a las condiciones climáticas, “intensa lluvia y oscuridad”, su cuerpo fue encontrado al día siguiente. La referida canaleta estaba construida “en medio de una peatonal de uso frecuente”, esto es, en un sector de “fácil acceso” para los transeúntes, de manera que ofrecía peligro constante y, en efecto, había ocasionado varios accidentes, sin que las autoridades competentes hubieran reparado dicha obra.

2. Trámite en primera instancia 2.1. Mediante auto del 22 de agosto de 2007 (fl. 60 y 61, c.1), el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda. Esa providencia se notificó en debida forma a las entidades demandadas (fl. 67, 68 y 69 c.1) y al Ministerio Público (fl. 61 vto., c.1). 2.1.1. La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (en adelante CDMB) se opuso a las pretensiones de la demanda.

Como razones de su defensa, manifestó que desde el año 1978 la comunidad del barrio Bellavista del municipio de Girón solicitó la disponibilidad del servicio de alcantarillado para el sector de la calle 37 con carreras 29B, 30 y 31. Como consecuencia, en septiembre de 1983, la CDMB aprobó el sistema de alcantarillado “de tubería en gress con los sumideros y pozos de inspección correspondientes” para el “sector alto” del barrio mencionado y autorizó la

disponibilidad del servicio de acueducto el 11 de febrero de 1991. Precisó que el canal para el manejo de aguas lluvias que, según la parte demandante, ocasionó la muerte del menor Miguel Ángel corresponde a una “obra de arte construida por la comunidad, la cual se ejecutó con aportes de la alcaldía municipal de Girón, según información dada por la misma comunidad”, y que no formó parte de la infraestructura de alcantarillado que para la época de los hechos administró la CDBM -hasta el 19 de octubre de 2006-, y que luego pasó a administrar la Empresa de Alcantarillado de Santander EMPAS S.A. Agregó que la canaleta se construyó de manera previa al desarrollo urbanístico de la zona, y que “en el talud por donde se encuentra o entrega el vertimiento no se respetó el aislamiento que debe mantenerse (…), tanto como que en algunos sectores la vía peatonal cruza sobre el vertimiento”. También propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por activa1; (ii) la que denominó “inexistencia de causa para demandar a la CDMB, por inexistencia de nexo entre el daño y la causa que lo produjo”, dado que no 1 Respecto de los señores Miguel Gómez Mendoza, por cuanto el poder que presuntamente otorgó no fue suscrito por él y no aparece cuál es el número de su cédula de ciudadanía; Isabel Morantes construyó la canaleta en la que se accidentó el menor de edad, pues esa “obra de arte” la debió hacer quien construyó “la obra principal”, esto es, la red principal del sistema de alcantarillado; sin embargo, aquella no se encontraba dentro de la

infraestructura del sistema de alcantarillado que le entregó la comunidad a la CDMB para su administración; y (iii) culpa grave de la víctima y de terceros, puesto que los padres del menor permitieron que estuviera en la calle en horas de la noche, “en un sector peligroso, bajo una fuerte lluvia, y conociendo la existencia de la referida canaleta” y, respecto del menor, advirtió “una imprudencia e impericia de la víctima para sortear peligros como al que se enfrentó”, con el fin de probar esta excepción solicitó decretar interrogatorio a instancia de parte para obtener la declaración de los señores Miguel Ángel Gómez Cáceres y Evangelina Jaimes Morantes, padres del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes (fl. 74 a 87, c.1). 2.1.2. El municipio de San Juan de Girón solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, para lo cual formuló las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) culpa grave de la víctima o de terceros, (iii) falta de legitimación en la causa por activa e (iv) inexistencia de nexo de causalidad entre el daño y la causa que lo produjo (fl. 95 a 100, c.1). En cuanto a la falta de legitimación por pasiva, el Municipio adujo que a la Empresa de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. le correspondía “la disponibilidad, construcción y mantenimiento de las redes de alcantarillado” y la obra en la que perdió la vida el menor de edad fue construida por la comunidad. Además, señaló que el barrio Bellavista era “un asentamiento humano al margen

de la normatividad que regula las nuevas construcciones” y las obras que allí se realizaron no fueron autorizadas por el municipio, por tanto, no es el llamado a responder por la muerte del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes. de Jaimes, porque no allegó el registro civil de nacimiento que acredite su parentesco con el menor fallecido; Yorlenis Jaimes Morantes, dado que en su registro civil de nacimiento aparece que es hija de Evangelina Jaimes Morantes, pero no figura quién es su padre, y Charit Solanyel Melo Jaimes, toda vez que nació después de que se produjera la muerte del menor Miguel Ángel Gómez Jaime, según consta en su registro civil de nacimiento. En relación con la culpa grave de la víctima o de terceros, adujo que se configuró respecto de los padres o los mayores de edad que tenían bajo su cuidado y responsabilidad al menor, puesto que éste “no tenía por qué estar en ese sitio”, a las 7 de la noche y bajo una lluvia torrencial. Por lo que se refiere a la falta de legitimación en causa por activa, manifestó que los señores Miguel Gómez Mendoza, Isabel Morantes de Jaimes, Yorlenis Jaimes Morantes y Charit Solanyel Melo Jaimes no acreditaron su parentesco con el menor Miguel Ángel Gómez Jaimes. Finalmente, la entidad territorial señaló que no existía nexo causal entre la muerte del menor Gómez Jaimes y “la existencia de la canaleta descubierta y mal construida”, como se afirmó en la demanda. 2.1.3. La Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P (en adelante

EMPAS S.A.) también se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva e (ii) inexistencia de nexo entre daño y la causa que lo produjo (fl. 105 a 116, c.1). En primer lugar, la entidad adujo que no construyó el canal de aguas lluvias ubicado en el barrio Bellavista del municipio de Girón, el cual no hizo parte de la infraestructura que para la época de los hechos administraba la CDMB, que actualmente está a su cargo. Señaló que la administración de esa canaleta le correspondía al «operador de la vía», de acuerdo con el concepto técnico rendido por el subgerente de alcantarillado, respaldado con el testimonio de la ingeniera Ruth Islena Ardila Jaimes. Sobre la inexistencia de nexo entre daño y la causa que lo produjo, manifestó que, según consta en el dictamen de necropsia médico legal, era posible afirmar que el menor Miguel Ángel Gómez Jaimes «resbaló y sufrió un golpe en la nuca que le causó la muerte, antes de que las aguas lluvias que circulan por la canaleta lo hubieran arrastrado», en razón a que una persona de esa edad y en «condiciones de conciencia hubiera podido reaccionar y evitar que el agua lo arrastrara, teniendo en cuenta que las dimensiones de la canaleta son mínimas y su altura es solo de 33 cm». Por consiguiente, «en ningún momento la canaleta fue la causante de su deceso, ello obedeció al resbalar el menor y golpearse en el cuello». 2.2. Mediante auto del 12 de diciembre de 2008 (fl. 127 a 132, c. ppal.), el Tribunal

de primera instancia abrió a pruebas el proceso. Por auto del 7 de diciembre de 2011 (fl. 759, c. ppal.), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.2.1. EMPAS S.A. reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregó que la canaleta, por sí misma, no representaba un riesgo para la comunidad y que la muerte del menor ocurrió por la imprudencia y el descuido de sus padres, quienes autorizaron al niño a salir a jugar en horas de la noche y al parecer bajo un evento de lluvia, circunstancias que implicaban un riesgo para cualquier persona (fl. 260 a 265, c. 1). 2.2.2. La parte demandante señaló que la CDMB, para la época de los hechos, tuvo a su cargo la administración, el mantenimiento y el control del servicio público de alcantarillado, razón por la cual, debió «realizar estudios de factibilidad y velar por la prevención del riesgo». Por otra parte, adujo que el municipio de Girón debió hacer el seguimiento y control de las obras que canalizan las aguas de escorrentía en las vías, a fin de mitigar la amenaza erosiva en los taludes del barrio Bellavista, el cual hace parte del esquema de planificación urbana (fl. 266 a 280, c. 1). 2.2.3. La CDMB y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 7 de marzo de 2013 (fl. 292 a 318, c.ppal.), el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las súplicas de la demanda,

en los siguientes términos: Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P.

Segundo: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Girón.

Tercero: Declarar la concurrencia de causas jurídicamente relevantes entre los padres del menor Miguel Ángel López Jaimes, el municipio de Girón y la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Cuarto: Declarar solidaria, administrativa y patrimonialmente responsables al municipio de Girón y a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, por los daños causados a los accionantes en razón de la muerte del menor Miguel Ángel López Jaimes, imputables bajo el régimen de falla del servicio.

Quinto: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al municipio de Girón y a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga a pagar solidariamente bajo el título de compensación, las

siguientes sumas a las siguientes personas: Por concepto de perjuicios morales: Nombre Parentesc Monto o Evangelina Madre 70 Jaimes SMMLV Morantes Miguel Ángel Padre 70 Gómez Cáceres SMMLV Isabel Morantes Abuela 35 Jaimes SMMLV Miguel Ángel Abuelo 35 Gómez SMMLV Mendoza Omar Fernando Hermano 35 Gómez Jaimes SMMLV Nasly Yulieth Hermana 35

Gómez Jaimes SMMLV Yorlenis Jaimes Hermana 35 Morantes SMMLV Por concepto de lucro cesante: por concepto de lucro cesante consolidado y futuro en razón de la muerte del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes, se reconocerá a las siguientes personas, las siguientes sumas: - Evangelina Jaimes Morantes (madre): $18’360.803,30 - Miguel Ángel Gómez Cáceres (padre): $18’360.803,30

Sexto: Todas las sumas determinadas devengarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

Séptimo: Denegar las restantes pretensiones de la demanda conforme lo expuesto en la parte motiva.

Octavo: Sin costas para las partes conforme lo expuesto en la parte motiva.

En primer término, sostuvo que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva estaba probada respecto de la EMPAS S.A, en consideración a que para la fecha de la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la presente acción -21 de julio de 2005-, esa entidad no se había constituido, y la encargada de la prestación del servicio público de alcantarillado era la CDMB. En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal puso de presente que, aunque el municipio de Girón adujo que el barrio Bellavista era un asentamiento subnormal, se pudo establecer que el sector donde se construyó la canaleta contaba con el servicio público de alcantarillado, circunstancia que indicaba que el asentamiento humano en el mencionado barrio no era ilegal; además, dicha estructura estaba ubicada en una vía pública que se encontraba bajo la responsabilidad del ente

territorial. En ese orden, consideró que el municipio, como responsable de las vías municipales, debió construir la red local de alcantarillado de la vía y los correspondientes puntos de captación, de conformidad con el artículo 762 de la Ley 715 de 2001, e impedir o suspender la construcción de obras que representaran riesgo para la comunidad o, en su defecto, en observancia del principio de confianza legítima, adoptar las medidas necesarias para garantizar a las personas el pleno uso y goce del espacio público, lo que se habría materializado con “la demolición de la canaleta para la correcta elaboración del alcantarillado pluvial de la vía”. Precisó que ni la Ley 142 de 1994 ni el Decreto Reglamentario 302 de 2000, le exigían al usuario, urbanizador o constructor, construir sumideros pluviales en las zonas o vías públicas, ni tampoco instalar las redes que permitieran su descargue 2 Artículo 76. Competencias del Municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: 76.1. Servicios Públicos Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos. (…). en la red local de alcantarillado pluvial, dado que la construcción de vías públicas

radica en el municipio y la prestación del servicio en la CDMB. De igual forma, consideró que la CDMB no cumplió las funciones establecidas en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, en virtud de las cuales debió ejercer “control, comprobación, inspección, fiscalización e intervención sobre los vertimientos que se realizan en los suelos y en el agua, como es el caso de las aguas lluvias que por causa de la canaleta presentarían determinado recorrido en la vía pública y que descargarían en la quebrada la Macana para luego desembocar en el Río de Oro”; así como también omitió realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, y adelantar con la administración municipal programas de adecuación de áreas urbanas de alto riesgo, como el control de la erosión y el manejo de cauces, funciones que, de haberse desarrollado, habrían permitido que el alcantarillado pluvial de la vía, necesario dadas las condiciones del suelo, se hubiera construido conforme a los parámetros legales, sin que representara riesgo para la comunidad. Por otra parte, estimó que en el caso concreto se presentó una “concurrencia de causas jurídicamente relevantes” entre el municipio de Girón, la CDMB y los padres del menor Miguel Ángel Gómez Jaimes, en la medida en que estos últimos incumplieron su deber de cuidado, puesto que sabían del peligro que representaba la canaleta, según lo afirmó el señor Miguel Ángel Gómez Cáceres, y no se percataron que su hijo “el 21 de enero de 2005 se encontraba aproximadamente a

las 7:00 pm fuera de su casa junto a la canaleta”. Por consiguiente, estableció que había lugar a reducir el porcentaje de la condena a imponer en un 30%. En lo que concierne al reconocimiento de perjuicios morales, advirtió que era procedente a favor de los señores Miguel Ángel Gómez Cáceres, Evangelina Jaimes Morantes, Isabel Morantes Jaimes, Miguel Ángel Gómez Mendoza, Nasly Yulieth Jaimes, Omar Fernando y Yorlenis Jaimes Morantes, porque acreditaron su parentesco con los correspondientes registros civiles de nacimiento. En cambio, consideró que no era procedente reconocer una indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de los señores Álvaro Jaimes Morantes, Johany Stiven y Charit Solanyel Melo Jaimes, quienes demandaron en calidad de tío y sobrinos del menor Gómez Jaimes, porque omitieron cumplir con la carga de la prueba para acreditar su condición de terceros damnificados. Acerca de los perjuicios materiales consideró que, de una parte, no se acreditó el daño emergente, por cuanto no obraban pruebas en el expediente que demostraran las erogaciones en que incurrieron los actores por concepto de gastos fúnebres y, de otra, era viable acceder al reconocimiento de lucro cesante a favor de los padres del menor Gómez Jaimes, pese a que no se probó que éste estuviera trabajando, acogiendo el criterio expuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de enero de 20123. Para liquidar el lucro cesante, tomó el 50% que se supone destinaría para el

sostenimiento de sus progenitores, y determinó que el periodo histórico comprendía desde la fecha en la que cumpliría 18 años hasta el día en el que cumpliría los 25 años. El cálculo de la indemnización lo realizó con base en un salario mínimo legal mensual vigente, más el 25% por concepto de prestaciones sociales.

4. Los recursos de apelación y su concesión 4.1. El municipio de Girón interpuso recurso de apelación (fl. 320 a 321, c. 1) en el que solicitó revocar el fallo de primera instancia. Argumentó que en el presente asunto no se acreditaron las presuntas omisiones en las que incurrió el municipio; por el contrario, según la declaración de la ingeniera Ruth Islena Ardila, coordinadora de operación de infraestructura de EMPAS S.A. y antigua trabajadora de la CDMB, se demostró que a medida que los sectores de los barrios Bellavista y Terrazas de Bellavista se fueron legalizando se fue dando “la incorporación de la red de alcantarillado a la infraestructura de redes administrada y operada por la CDMB y hoy día por EMPAS S.A.”. 3 Cita original: “Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 30 de enero de 2012. Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Rad. 08001-23-31-000-1997-01925-01 (22318)”.

En ese orden insistió en que a su favor se configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el ente territorial no construyó la canaleta ni fue el interventor de la obra, pues “la gestión ambiental, financiación, construcción,

mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento de las obras de arte que hacen parte de la vía y en especial del alcantarillado” estuvieron a cargo en su momento de la CDMB, y luego de EMPAS S.A. También adujo que no se demostró que el municipio hubiera girado recursos para construir dicha estructura. Finalmente, sostuvo que se presentó una falta al deber objetivo de cuidado por parte de los demandantes al permitir que el menor estuviera a “esas horas y lloviendo en la canaleta a sabiendas del riesgo que podía correr”, y que la víctima contribuyó en la producción del daño, por cuanto “el joven obró imprudentemente al estar en la canaleta de manera ociosa”. 4.2. La CDMB (fl. 253 a 259, c.ppal.) adhirió al recurso interpuesto por el municipio de Girón. Adujo que el Tribunal se equivocó al desestimar las excepciones que formuló, puesto que no era necesario alegar hechos nuevos para que analizara si se configuraban o no, y estimó que dicha fundamentación vulneró su derecho fundamental de defensa, por lo que solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado. Señaló que, la violación al debido proceso corresponde a una nulidad de carácter constitucional que opera de pleno derecho, principalmente cuando las pruebas obrantes en el plenario acreditan la “excepción perentoria de culpa grave del menor de 11 años”, que planteó la CDMB en la contestación de la demanda. Adujo que el interrogatorio de parte que absolvió la señora Evangelina Jaimes Morantes evidencia que la muerte del menor no se produjo por la “falta de cubierta

de la canaleta”, sino porque el menor “ingresó de manera imprudente a la misma en busca de una chancleta, caminando hasta la boca toma que está en una pendiente” y no estuvo bajo la supervisión de sus padres. Por otra parte, afirmó que la sentencia im