CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2008-00054-01(56290)

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO /

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DERECHO DE ACCIÓN / EJERCICIO

DEL DERECHO DE ACCIÓN / TÉRMINO PROCESAL / CUMPLIMIENTO DEL

TÉRMINO PROCESAL / CADUCIDAD / DEBERES DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TEORÍA GENERAL DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO /

CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / CONCEPTO DE ANTIJURICIDAD El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por

consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida. El daño injusto o antijurídico –damnum iniuria datum– para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida –damnum contra ius– y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento –damnum non iure–.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FALLA PROBADA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA /

INDICIO / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / VALORACIÓN DE LA

PRUEBA INDICIARIA / APRECIACIÓN DEL INDICIO / PROCEDENCIA DE LA

PRUEBA INDICIARIA / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / CARGA

DE LA PRUEBA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada en el servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico (…). Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales (…). En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daños derivados de la actividad médica, consultar providencia de 7 de diciembre de 2004, Exp. 14421, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 27 de abril de

2011, Exp. 19192, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / MUERTE DEL PACIENTE / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA En el sub examine, la Sala encuentra que ni la E.S.E. Barrancabermeja ni la E.S.E San Rafael comprometieron su responsabilidad patrimonial, porque la parte demandante no demostró el nexo causal y la falla del servicio invocados en la demanda. Ciertamente, del acervo probatorio que integra el expediente se desprende que la atención y valoración del paciente fue adecuada y oportuna. Adicional a que se probó un descuido por parte del paciente quien pudo comprometer su estado de salud, al no acatar las órdenes médicas dadas el día de su primera atención, como se explicará más adelante. De allí que era carga de la parte demandante demostrar que hubo un error al momento de atender al

paciente, puesto que la Sala no puede presumir la falla del servicio. Ciertamente, el criterio de falla del servicio presunta en asuntos médico-hospitalarios ha sido superado jurisprudencialmente desde hace varios años. (…) En este punto, la Sala debe insistir en que es carga de la parte demandante probar que, efectivamente, hubo una desatención del personal médico de sus obligaciones, circunstancia que en el presente asunto no ocurrió, adicional a que, si bien existe una dificultad en el análisis de las pruebas en procesos de esta naturaleza, ello no supone que el juez presuma la existencia del nexo causal y, por lo tanto, sea la actora quien acredite dicha circunstancia. Así las cosas, las obligaciones en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. Si la parte actora no demostró la existencia del nexo causal ni la falla del servicio, no es posible atribuir el daño al hospital demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., once (11) de octubre dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00054-01(56290)

Actor: HILDA RUIZ HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Y OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: FALLA DEL SERVICIO MÉDICO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 23 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander – Sala de Otros Asuntos – Subsección de Descongestión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demandó a la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja, Secretaría de Salud de Barrancabermeja, la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja y el Centro Asistencial Danubio de Barrancabermeja por la muerte del joven Wilfredo Márquez Ruiz, como consecuencia de la supuesta mala práctica médica del personal que lo atendió durante los días 23 y 27 de noviembre de 2005.

En la demanda se sostuvo que el día 23 de noviembre de 2005, el joven Márquez Ruiz presentó síntomas de dengue, motivo por el cual se debió tomar unos exámenes para descartar dengue hemorrágico; sin embargo, a juicio de la actora, no se realizó el adecuado manejo a la enfermedad, situación que llevó a que su estado de salud se agravara y, finalmente, falleciera cuando se trasladó a la ciudad de Bucaramanga para que fuera atendido en un centro médico de tercer nivel.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 20071, la señora Hilda Ruiz

Hernández y el señor Ovidio Alfredo Márquez Gómez actuando en nombre propio y en representación del menor Wilson Geovanny Infante Ruiz, Xiomara Janeth Márquez Ruiz y Ceci Liliana Márquez Ruíz por intermedio de apoderado judicial2, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja – Secretaría de Salud, la E.S.E. Hospital San Rafael y el Centro de Salud El Danubio de Barrancabermeja para que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del joven Wilfredo Márquez Ruíz, en eventos ocurridos entre el 23 y 27 de noviembre de 2005. 1 Fls 1-13 c 1 2 Fls 14, 15,16 y 17 c 1 En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe incluso con posibles errores): Primero: Declarar administrativa y contractualmente a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA representada legalmente por su

alcalde, SECRETARÍA DE SALUD DE BARRANCABERMEJA, ESE

HOSPITAL SAN RAFAEL BARRANCABERMEJA y CENTRO ASISTENCIAL y/o HOSPITALITO EL DANUBIO de BARRANCABERMEJA de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte de WILFREDO MÁRQUEZ RUIZ, hijo de mis poderdantes en hechos ocurridos el 28 de noviembre de 2005 en la vía que de Barrancabermeja conduce a Bucaramanga en el interior de la ambulancia del Hospital San

Rafael de Barrancabermeja, cuando se le remitía al Hospital Universitario de Bucaramanga González Valencia.

Segundo: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la

ALCALDÍA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, SECRETARÌ A DE

SALUD DE BARRANCABERMEJA, ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE BARRANCABERMEJA Y CENTRO ASISTENCIAL Y/O HOSPITALITO EL DANUBIO DE BARRANCABERMEJA a pagar a los señores HILDA RUIZ HERNÁNDEZ y OVIDIO ALFREDO MÁRQUEZ GÓMEZ el equivalente en pesos o moneda nacional de las siguientes cantidades de oro fino según su precio internacional certificado por el Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia como perjuicios morales así:

1. Para HILDA RUIZ HERNÁNDEZ mil quinientos (1500) salarios mínimos mensuales legales vigentes en su condición de madre del occiso.

2. Para OVIDIO ALFREDO MÁRQUEZ GÓMEZ mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes en su condición de padre.

3. Para WILSON JOVANY3 (sic) INFANTES RUIZ mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes en su condición de hermano menor del occiso.

4. Para XIOMARA JANETH MÁRQUEZ RUIZ mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes en su condición de hermana del occiso.

5. Para CECI LILIANA MÁRQUEZ RUIZ mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes en su condición de hermana del occiso.

3 Se aclara que, según el Registro Civil de Nacimiento aportado con la demanda, el nombre correcto del demandante es Wilson Geovanny Infante Ruiz

TERCERO: Condenar a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE

BARRANCABERMEJA, SECRETARÍA DE SALUD DE

BARRANCABERMEJA, ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE BARRANCABERMEJA Y CENTRO ASISTENCIAL Y/O HOSPITALITO EL DANUBIO DE BARRANCABERMEJA, a pagar a favor de HILDA RUIZ HERNÁNDEZ y OVIDIO ALFREDO MÁRQUEZ GÓMEZ los daños y perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su hijo WILFREDO MÁRQUEZ RUIZ teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: ⮚ El salario mínimo mensual legal vigente al 28 de noviembre de 2005 más el 25% de prestaciones sociales. ⮚ La vida probable de los demandantes y la edad del occiso que al momento de su deceso era de 21 años, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria. ⮚ Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor existente entre el 28 de noviembre de 2005 y el que exista cuando se produzca el fallo de primera o segunda instancia que quede en firme o el auto que liquide los perjuicios materiales. ⮚ La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura”

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El joven Wilfredo Márquez Ruiz, acompañado por su madre, la señora Hilda Ruiz, Hernández, acudió el día 23 de noviembre de 2005, al centro de salud El Danubio, por presentar malestar. Una vez valorado, al joven Márquez Ruiz le diagnosticaron dengue clásico, le aplicaron Dipirona y Dextrosa y le dieron salida. El día 24 de noviembre presentó mejoría; sin embargo, su estado de salud recayó los tres días siguientes porque presentó fiebre, malestar y vómito, motivo por el cual, el día 28 de noviembre a la 1:00 a.m., nuevamente acudió al centro El Danubio en el cual fue atendido hasta las 5:00 a.m. Una vez valorado, el médico lo dejó en observación con los mismos medicamentos previamente ordenados a pesar de los graves síntomas que presentó y el requerimiento de su madre de dar traslado a un centro médico en la ciudad de Bucaramanga. Finalmente, el paciente se remitió a las 11:00 a.m. al Hospital San Rafael de Barrancabermeja, centro médico al cual ingresó con fiebre, dolor de huesos y ojos con sangre. En consecuencia, al paciente lo atendió el médico a la 1:00 p.m., se le tomó muestra de sangre a las 2:00 p.m. y se dejó en observación. Una vez el médico contó con los resultados de sangre del joven Márquez Ruiz a las 3:00 p.m., se aisló en toldillo y se dejó en observación para nuevos exámenes a las 5:00 p.m.

Con los segundos resultados, el médico determinó enviar al paciente al hospital de tercer nivel de la ciudad de Bucaramanga, traslado que se realizó negligentemente puesto que la ambulancia estaba ocupada por otras personas y no había camilla para acostar al paciente. En consecuencia, su madre lo cargó en el recorrido, en el cual el joven falleció. Aun cuando la señora Hilda Ruiz Hernández le solicitó al conductor de la ambulancia que la dejara bajarse, éste le manifestó que debía llevarla al Hospital González Valencia de Bucaramanga. Al arribo del centro médico, el joven fue valorado por el médico de turno quien le manifestó a la madre que su hijo había fallecido y que, por lo tanto, debía devolverse a la ciudad de Barrancabermeja. Una vez volvieron al Hospital San Rafael los funcionarios de la Secretaría de Salud le manifestaron a la madre que debían enterrar rápido al joven porque había fallecido como consecuencia de hepatitis. La demandante atribuyó responsabilidad a la demandada al considerar que “las acciones y las omisiones en la prestación del servicio de salud por parte de los estamentos de orden municipal, en este caso inicialmente el centro asistencial El Danubio y/o como popularmente se le llama Hospitalito El Danubio, posteriormente la intervención y remisión al Hospital San Rafael, lugar donde es menospreciada la urgencia manifiesta de tratamiento adecuado del joven WILFREDO MÁRQUEZ y por último la decisión tardía de enviarlo a la institución de tercer nivel como lo es el Hospital (…) ”.

2. El trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante proveído del 6 de febrero de 2008, admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas4.

Se aclara que la E.S.E. Barrancabermeja entidad pública del orden municipal, con personería jurídica y patrimonio autónomo y autonomía administrativa, tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso comoquiera que conforme al Acuerdo No.001 del 29 de diciembre de 2009 varios centros de salud, incluyendo “El Nuevo Danubio” la constituyen, por lo que está legitimado formalmente en la causa por pasiva. A su vez, el departamento de Santander en su calidad de sucesor procesal de la E.S.E Hospital San Rafael de Barrancabermeja, de conformidad con el Decreto 0039 del 28 de febrero de 2007, está llamado a comparecer en el presente proceso para defender los intereses de la entidad demandada. La Empresa Social del Estado de Barrancabermeja, en su calidad de representante del Centro de Salud El Danubio, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Como argumentos de defensa, manifestó que conforme a lo que se consignó en la historia clínica del paciente, en la consulta inicial del día 23 de noviembre de 2005, el médico tratante le dio la orden de realizar control por consulta externa, la cual no fue atendida por el joven Márquez Ruiz debido a que se sintió mejor, hasta cuatro días después, que volvió al centro con síntomas de vómito. Una vez ingresó al centro El Danubio, se hidrató con medicamentos antieméticos y se hicieron las pruebas diagnósticas de sangre y orina las cuales reportaron alteraciones, lo que hizo sospechar síndrome febril de tipo dengue hemorrágico y, a pesar de que la prueba del torniquete resultó negativa, se decidió remitir hacia

4 Fl 71-72 c 1.. una institución hospitalaria de segundo nivel, todo lo cual evidenció la diligencia en la atención prestada Planteó como excepción previa la necesidad de conformar el litisconsorcio necesario puesto que se demandó al Centro Asistencial del barrio El Danubio el cual no contaba con personería jurídica5. El municipio de Barrancabermeja contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Presentó como excepciones previas: i) la aplicación de la caducidad de la acción al darse las circunstancias previstas en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y ii) la improcedencia de la acción por falta del cumplimiento del requisito de procedibilidad dispuesto en la Ley 640 de 2001. Respecto a la atención del joven Wilfredo Márquez Ruiz indicó que había sido diligente y con todo el cuidado, dentro del marco de su competencia funcional puesto que se aplicaron los medicamentos que requería y posteriormente fue remitido al centro de superior jerarquía. En cuanto al comportamiento del joven Wilfredo Márquez Ruiz, destacó que no tomó en cuenta las recomendaciones del médico tratante respecto a la necesidad de guardar quietud y reposo, puesto que durante los días 24 al 26 de noviembre acudió a la universidad al sentirse mejor, lo cual correspondió a una “desidia, descuido o exceso de confianza por su situación corporal”.6 5 Fls 110 – 122 c 1 6 Fls 179-186 c 1 La Gobernación de Santander no contestó la demanda7. El proceso se abrió a pruebas, a través de auto del 4 de mayo de 20118. Con posterioridad, el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 21 de marzo de

20149, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte actora puso de presente que se probó ampliamente la negligencia en la atención brindada al paciente, así como la omisión en la remisión a un centro que pudiera atenderlo correctamente, lo cual fue determinante en el fallecimiento del joven Wilfredo Márquez Ruiz. Igualmente, conforme al testimonio de la tía de la víctima, quien trabajó como enfermera en la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja y estuvo presente durante su atención, el tratamiento brindado a través de los medicamentos acetaminofén y dipirona, permitieron el desarrollo y maduración del dengue hemorrágico, enfermedad que causó su muerte10. 7 Fl s 205 – 206 c 1 8 Fls. 208 - 209 c 1 9 Fl. 286 1 c 1 La E.S.E. de Barrancabermeja solicitó tener en cuenta los argumentos planteados con la contestación de la demanda11. La Gobernación de Santander indicó que durante el tiempo que se atendió en la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja se realizaron los exámenes adecuados, conforme a los protocolos médicos correspondientes para descartar el dengue clásico y confirmar el dengue hemorrágico. Una vez se pudo determinar el diagnóstico, se decidió correctamente el traslado del paciente a un centro asistencial nivel tres, lo cual evidenció que el personal médico y administrativo actuó oportuna y eficazmente. Respecto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante

deprecados por los demandantes, consideró que no se aportó material probatorio que permitiera acreditarlo. Finalmente, solicitó declarar probadas las excepciones de falta de agotamiento de requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la configuración del fenómeno jurídico de caducidad de la acción12.

3. La sentencia de primera instancia 10 Fls 287 – 291 c 1 11 Fls 294 c 1 12 Fls 223 – 226 c 1

Mediante providencia del 23 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander – Sala de Otros Asuntos - Subsección de Descongestión –accedió parcialmente a las súplicas de la demanda13. Sobre las excepciones planteadas, indicó que no estaban llamadas a prosperar puesto que no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad; sobre el incumplimiento del requisito de procedibilidad referente a la presentación de la conciliación extrajudicial, manifestó que para la fecha de presentación de la demanda no había entrado en vigencia la Ley 1285 de 2009. Finalmente, respecto de la no comparecencia de los litisconsortes necesarios, puso de presente que la demanda fue notificada al Centro El Danubio y, al estar este adscrito a la E.S.E. Barrancabermeja concurrió al proceso a través de dicha entidad. En cuanto a la atención brindada a Wilfredo Márquez Ruiz señaló que se probó que el paciente acudió el 23 de noviembre de 2005 al centro de salud de primer nivel con sintomatología de fiebre, vómito, malestar general por lo que se le

diagnosticó dengue clásico, sin que se le hubieran practicado los exámenes que su estado de salud requería, ni tampoco para cerciorarse del diagnóstico; asimismo, se omitió remitirlo a un centro de superior complejidad para que fuera tratado correctamente. En ese sentido, puso de presente que el día 27 de noviembre de 2005, cuando el paciente acudió nuevamente al centro de salud, se realizaron los exámenes que determinaron que padecía de dengue hemorrágico cuando la patología y el deterioro de su estado de salud estaba muy avanzado, lo que implicó una pérdida de oportunidad de haberse recuperado. 13Fls 567 – 577 ppal En consecuencia, declaró a la E.S.E. Barrancabermeja responsable por el fallecimiento de Wilfredo Márquez Ruiz y, profirió la siguiente condena: “TERCERO: CONDÉNASE A LA ESE BARRANCABERMEJA a reconocer y pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES a los señores HILDA RUIZ HERNANDEZ y OVIDIO ALFREDO MÁRQUEZ GÓMEZ, en calidad de padres de la víctima, la suma equivalente a 100 s.m.l.m.v. para cada uno de ellos; a favor de WILSON JOVANY (sic) INFANTES RUIZ, XIOMARA JANETH MÁRQUEZ RUIZ, CECI LILIANA MÁRQUEZ RUIZ, en calidad de hermanos de la víctima, la suma equivalente a 50 s.m.m.l.v.

CUARTO: CONDÉNASE A LA ESE BARRANCABERMEJA a reconocer y pagar a favor de los señores HILDA RUIZ HERNÁNDEZ y OVIDIO

ALFREDO MÁRQUEZ GÓMEZ, en calidad de padres de la víctima, por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, en la modalidad de LUCRO CESANTE para cada uno de ellos, la suma de TRECE MILLONES

QUINIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN PESOS

CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($13’525.931,35)”14.

4. Recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada, E.S.E. Barrancabermeja presentó recurso de apelación15. Como fundamentos de su impugnación, expuso que el primer día en que el joven Wilfredo Márquez Ruiz acudió al centro médico, su cuadro clínico no presentó signo de alarma, por lo que no era pertinente solicitarle exámenes de plaquetas ni cuadro hemático, tal y como lo dispone el protocolo de la época para atender el Síndrome Febril Dengue. En ese sentido, se probó que el centro de salud actuó bajo los límites y conforme a su capacidad de atención. Adicional a ello, manifestó que se debía tener en cuenta que el médico tratante le ordenó al paciente controles por consulta externa pero que, debido a que se sintió en mejores condiciones, no se los realizó, lo que resultó determinante en que su 14 Fls 300 – 313 c ppal 15 Fls 316 – 335 c ppal estado de salud empeorara, circunstancia que configuró la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. Igualmente, dijo que las pretensiones no fueron cuantificadas conforme a derecho, sino que se basaron en cifras especulativas sin emplear criterio técnico.

5. Trámite en segunda instancia.

Recibido el proceso en segunda instancia, mediante providencia del 11 de febrero de 2016 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada16 y, el 5 de mayo siguiente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinente17. El Municipio de Barrancabermeja enunció que no obraba dictamen pericial suscrito por profesional de la salud que diera cuenta que al joven Márquez Ruiz se le debieron realizar exámenes médicos especializados el día 23 de noviembre, como lo consideró erradamente el a quo, pues ello solo debe realizarse cuando el paciente lleva cinco días de fiebre. Al respecto, manifestó que el juzgador de primera instancia no consultó los protocolos establecidos por el Ministerio de Salud. Asimismo, indicó que aun cuando se determinó en la sentencia de primera instancia una “pérdida de oportunidad” no se explicó el porcentaje de ello y, erradamente condenó por el cien por ciento de la muerte del paciente. 16 Fls. 355 c ppal. El auto que admitió el recurso fue corregido en providencia del 17 de marzo de 2016 (fl 357 c ppal) 17 Fl. 588 c ppal. Por último, solicitó negar los perjuicios materiales, porque se reconocieron con fundamento en testimonios de los beneficiarios, adicional a que no era posible asumir que su hijo iba a continuar con la ayuda a sus padres hasta los 25 años y que tampoco era creíble que solo gastaba para sí mismo el 25% de lo devengado para destinar el resto a colaborarle a sus padres18.

El apoderado judicial de la E.S.E. Barrancabermeja reiteró los argumentos plasmados en el recurso de apelación19.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia El artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 20 del C.P.C., toda vez que para la fecha de presentación de la demanda –22 de noviembre de 2007– la cuantía se establecía por el valor de la pretensión mayor. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2007 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser 18 Fls 361 – 362 c ppal 19 Fls 380-387 c ppal equivalente o superior a $216.850.00020 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor es de $650’550.000, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio. Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en

el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. De modo que la acción de reparación directa, radicada el 22 de noviembre de 2007, fue presentada de forma oportuna, ya que el fallecimiento de Wilfredo Márquez Ruiz ocurrió el 28 de noviembre de 2005.

3. La legitimación en la causa La señora Hilda Ruiz Hernández, el señor Ovidio Alfredo Márquez, Wilson Geovanny Infante Ruiz, Ceci Liliana y Xioamara Yaneth Márquez Ruiz21 están legitimados en la causa por activa en tanto adujeron ser damnificados con el daño, debido al vínculo de parentesco que los unía con el joven Wilfredo Márquez Ruiz.

20Decreto 597 de 1988 aplicables del 1° de enero de 1990 al 27 de abril de 2005 21 Fls.19,61,62,64 c 1 – Registros civiles de nacimiento. Por su parte, la E.S.E. Barrancabermeja entidad pública del orden municipal, con personería jurídica y patrimonio autónomo y autonomía administrativa, tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso comoquiera que conforme al Acuerdo No.001 del 29 de diciembre de 2009 varios centros de salud, incluyendo “El Nuevo Danubio” la

constituyen, por lo que está legitimado formalmente en la causa por pasiva. A su vez, el departamento de Santander en su calidad de sucesor procesal de la E.S.E Hospital San Rafael de Barrancabermeja, de conformidad con el Decreto 0039 del 28 de febrero de 2007, tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso. Por su parte, respecto del municipio de Barrancabermeja y la Secretaría de Salud Municipal no están llamadas a responder por los hechos imputables de otras entidades con personería j