CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2008-00604-01(37135)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARGAS PROCESALES / DIFERENCIA ENTRE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y PRESCRIPCIÓN / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. La caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada (…) La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción que se da con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada debe ser declarada de oficio por el juez. El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su

inobservancia con la caducidad. Así, los numerales 2º y 8° disponen, sobre los términos para intentar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y de reparación directa (…) La ley consagra entonces, un término de cuatro meses desde el día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda indemnización para intentar la acción de reparación directa, vencido los cuales sin que se haya formulado la demanda habrá operado la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

DAÑO / HECHO GENERADOR DEL DAÑO / POLICÍA NACIONAL /

DESTITUCIÓN DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / ALTERACIÓN EN

LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA PERSONA / ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPUGNACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Cabe reiterar que en esta etapa del proceso el hecho generador del daño se identifica de acuerdo a lo que se establezca en la demanda, y en las pruebas que para el momento se hayan presentado, por ser los únicos elementos de que dispone el juez para adoptar una decisión. En este caso el actor identifica dos

conductas como constitutivas del daño: una, la omisión consistente en que la Policía Nacional no tuvo en cuenta las condiciones de salud mental en las que se encontraba el señor (…) y procedió a destituirlo, y otra la expedición de la resolución (…) Es decir que el hecho generador del daño alegado es la destitución o desvinculación del servicio a la que fue sometido el señor (…) mediante acto administrativo, en la media en que fue dicho acto el que generó la desmejora o no protección a las condiciones de existencia con que contaba el ex – funcionario en los términos en que se plantea en la demanda, por tanto como el daño provino de un acto administrativo debió atacarse su legalidad a través de la acción dispuesta en Código Contencioso Administrativo para el efecto; esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto cabe reiterar, que no puede el demandante elegir a su arbitrio, cualesquiera de las acciones que el Código Contencioso Administrativo ha consagrado para controlar los actos, los hechos, omisiones, las operaciones y los contratos administrativos (artículo 83 ejusdem), sino que debe sujetarse a los supuestos fácticos que desencadenan la procedibilidad de cada una de ellas (artículos 84 a 87 in fine), como lo ha sostenido en forma reiterada la Sala (…) La cuestión se dilucida a través de la interpretación de la demanda, de la cual se infiere claramente que el demandante ventiló asuntos propios de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no de otra. En efecto, obsérvese que la acción nulidad y restablecimiento del

derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en la forma modificada por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989 (…) Esta acción tiene como finalidad la protección directa de un derecho subjetivo del administrado, que ha sido vulnerado o desconocido por un acto administrativo, por lo cual busca su anulación para que se haga efectivo el restablecimiento de su derecho. Así, la ley estableció una vía especial para la impugnación de los actos administrativos que lesionan un derecho particular y concreto amparado en una norma, la cual no puede desconocer el demandante para escoger otras acciones, con el fin de controvertir la validez y desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos. El ejercicio de la respectiva acción contenciosa y su elección no obedece al capricho del actor, sino que ella está sujeta, en tratándose de pretensiones indemnizatorias, a la naturaleza de la actuación de la cual proviene el daño, y siempre que éste tenga su fuente en el acto administrativo ilegal, la acción idónea será la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo fin, móvil o motivo, precisamente está constituido por la anulación del acto administrativo y el correspondiente restablecimiento del derecho, además de permitir la reparación de perjuicios en caso de que éstos se hayan causado (…) De conformidad con lo expuesto, la acción idónea en el presente caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la que según el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 4 meses, contados a partir del día siguiente de la publicación,

notificación, comunicación o ejecución del acto. En el sub examine, aún contado el término desde el día siguiente a la notificación del acto a través del cual se ejecutó la decisión de destitución (…) ya había operado la caducidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 15

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la elección de la acción ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 13 septiembre de

1991, Exp. 6796, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00604-01(37135)

Actor: JESUS VILLAMIZAR RINCON

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, el 5 de diciembre de 2008, el cual será confirmado.

En el auto recurrido se rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Santander, el 13

de noviembre de 2008, el señor Jesús Villamizar y otros a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda en contra de la Nación – Policía Nacional, con el fin de que se declarara su responsabilidad por la destitución del señor Jesús Villamizar Rincón de dicha Institución, cuando estaba padeciendo una enfermedad profesional que fue adquirida por causa y con ocasión de su trabajo.

2. Los demandantes narraron en síntesis, los siguientes hechos:

1. Que el señor Jesús Villamizar Rincón se inscribió a la Policía Nacional el 23 de enero de 2001, Institución en la que el 27 de marzo de 2002 fue designado como patrullero. ii. Que al ingresar a la Institución el señor Villamizar Rincón se encontraba en perfectas condiciones físicas y mentales, pero que, el 5 de febrero del año 2003 estando en servicio como patrullero, fue objeto de un atentado por grupos al margen de la ley en inmediaciones del municipio de Saravena, Arauca, atentado en el cual sufrió lesiones en el cráneo y en sus extremidades, por el cual quedó sufriendo de trastornos mentales permanentes, depresión y ansiedad que lo mantienen al margen de la realidad de su entorno. iii. Que a pesar del estado en el que se encontraba el señor Villamizar Rincón, la parte demandada ordenó su destitución mediante la resolución No. 05073 del 5 de octubre de 2006, la cual fue notificada el 23 de noviembre de 2006, y que por lo tanto esta última fecha es la que se tiene en cuenta para empezar a correr el

término de los dos años para la procedencia de la acción de reparación directa.

3. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 5 de diciembre de 2008, rechazó la demanda por que encontró que operó la caducidad.

Manifestó que si de lo que se trata es de reclamar prestaciones económicas derivadas de una relación laboral, la acción pertinente siempre es la de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual es necesaria la exitencia de un pronunciamiento por parte de la administración, señaló que distinto es que como resultado del no pago o pago tardío de esos emolumentos, se origine un daño, evento en el cual es procedente la acción de reparación directa, pero para reclamar la indemnización de aquél y no para lograr el pago de los salarios e indemnizaciones. Precisó que en el caso bajo estudio el daño alegado se deriva directamente de un acto administrativo, además de que se reclaman derechos que provienen directamente de la relación laboral y no de una falla del servicio por parte de la administración, como lo quieren hacer ver los demandantes, razón por la cual concluyó que la acción idónea para reclamar la reparación del daño alegado, es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que no es dable adecuar las pretensiones a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la resolución No. 05073 del 5 de octubre de 2006, fue notificada a la parte actora personalmente el día 23 de noviembre de 2006, y por tanto los 4 meses para instaurar la acción, que había vencido para cuando se presentó la demanda el 13 de noviembre de 2008.

4. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión por considerar que la acción instaurada es procedente, en la medida en que a través de esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial como consecuencia del daño inferido al señor Jesús Villamizar Rincón y que se le imputa a la entidad demandada a título de falla del servicio, consistente en una indebida destitución del patrullero de la Policía Nacional, estando orgánicamente enfermo por causa del atentado ocurrido el 5 de febrero de 2003, aspecto éste que el ente demandado no tuvo en cuenta y sí le causó un daño irremediable a los demandantes, el cual se solicita se resarza por medio de esta acción.

Señaló que la providencia del a quo desconoce que destituir a una persona siendo tratada clínicamente por psiquiatría es un hecho generador de un daño, el cual debe ser reparado en la forma en que la constitución y la ley lo señalan, y además, no tener en cuenta la certificación y el estado de salud clínico de un miembro activo de la Policía Nacional antes de ser despedido, es una omisión, una falla en el servicio que conlleva una acción de reparación directa.

5. El a quo mediante auto de 9 de marzo de 2009, concedió el recurso de apelación interpuesto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala confirmará la decisión recurrida por las razones que se pasa a exponer.

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las

partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. La caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada. La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción que se da con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada debe ser declarada de oficio por el juez. El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con la caducidad. Así, los numerales 2º y 8° disponen, sobre los términos para intentar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y de reparación directa: “2. La de Restablecimiento del derecho caducada al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.” La ley consagra entonces, un término de cuatro meses desde el día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda indemnización para intentar la acción de reparación directa, vencido los cuales sin que se haya formulado la demanda habrá operado la caducidad.

2. En este caso para establecer si cuando se presentó la demanda ya había operado la caducidad, es menester dilucidar, en primer lugar, cuál es la acción idónea para obtener la indemnización pretendida, si lo es la de reparación directa como se señala en la demanda, o si es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para el efecto se impone analizar: i) lo pretendido con la demanda, ii) la causa del daño y iii) la normatividad aplicable para efectos del ejercicio oportuno de la acción. i) Las pretensiones de la demanda son del siguiente tenor: “Primero: que se declare la Nación Colombiana – Policía Nacional, representada por el señor Director General Oscar Naranjo, o quien haga sus veces, fuere designado, o elegido o encargado al momento de la notificación de la respectiva demanda, son administrativa y patrimonialmente responsables por la lesión y el

daño que sufrieron mis mandante por la falla en el servicio cometida por la parte demandada, cuando se le destituyó de la Policía Nacional, a Jesús Villamizar Rincón, padeciendo una enfermedad profesional, que fue adquirida por causa y con ocasión de su trabajo, despedido mediante acto contrario a la Constitución Política de Colombia, y a la ley al despedir de manera injusta y arbitraria al patrullero activo de la Policía Nacional, Jesus Villamizar Rincón, padeciendo una enfermedad profesional psiquiátrita y bajo control médico al momento en que fue retirado y destituido del servicio activo de la Policía, enfermedad que padece actualmente como consecuencia del atentado ocurrido, por grupos al margen de la ley el día 5 de febrero de 2003, en inmediaciones del municipio de Saravena – Arauca, atentado que le causó traumas en su cráneo, cuerpo y mente, secuelas que se mantienen en este momento, enfermedad que lo ha tenido recluido varias veces, en el hospital San Camilo de Bucaramanga, e injiere medicamentos que lo mantienen lejos de la realidad, daño que se dio el día 3 de noviembre de 2006, cuando se le notificó personalmente y sin poder recurrir dicha resolución, que mediante acto número 05073 del 5 de octubre de 2006, se le había destituido de la Policía Nacional.

Segundo: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Nación – Policía Nacional, a la reparación patrimonial consistente en pagar a los demandantes los perjuicios materiales y morales, ocasionados por la lesión y el daño que sufrieron por la fallas cometidas por la parte demandada en su servició,

errores en el servicio como haberse despedido injustamente mediante resolución contraria a la Constitución Política de Colombia y a la ley, pues una persona que adquiera una enfermedad profesional, como causa y con ocasión de su trabajo no puede ser despedida en estas condiciones, pues todo trabajador debe devolvérsele a la sociedad en las mismas condiciones físicas y mentales que se le contrató y si éste adquiere una enfermedad profesional debe ser pensionado por invalidez y seguir gozando de todos los derechos laborales reconocidos y otorgados por nuestro estado social de derecho.

Tercero: Que se le condene a pagar los daños morales a que tienen derecho los demandante, de forma indexada como consecuencia de su responsabilidad administrativa y patrimonial.

Cuarto: Que se condene en costas al demandado.

Quinto: Que se me reconozca personería jurídica en los términos del poder conferido.” De lo trascrito se desprende que lo pretendido con la demanda es la declaración de responsabilidad patrimonial de la parte demandada, por el daño que se afirma causado con la decisión contenida en la resolución 05073 de 5 de octubre de 2006, mediante la cual se destituyó de la Policía Nacional al señor Jesús Villamizar Rincón, y del cual la parte predica la existencia de una omisión al no tenerse en cuenta la enfermedad profesional que padecía el señor Villamizar, y haberlo despedido en estas condiciones. ii) La causa del daño.

Cabe reiterar que en esta etapa del proceso el hecho generador del daño se identifica de acuerdo a lo que se establezca en la demanda, y en las pruebas que para el momento se hayan presentado, por ser los únicos elementos de que dispone el juez para adoptar una decisión.

En este caso el actor identifica dos conductas como constitutivas del daño: una, la omisión consistente en que la Policía Nacional no tuvo en cuenta las condiciones de salud mental en las que se encontraba el señor Villamizar Rincón y procedió a destituirlo, y otra la expedición de la resolución 05073 notificada el 23 de noviembre de 2006. Vista la resolución 05073 notificada el 23 de noviembre de 2006 (fol. 75 c.1), se encuentra que a diferencia de lo sostenido por la parte actora en la demanda, dicha resolución no fue el acto por el cual se destituyó de la Policía Nacional al señor Jesús Villamizar Rincón, sino que éste corresponde al acto en virtud del cual, se ordenó la ejecución de la sanción disciplinaria, de destitución e inhabilidad, que previamente se le había impuesto mediante decisión emitida por el Comandante del Departamento de Policía de Santander el 22 de agosto de 2006, auto éste último que según constancia del 29 de agosto siguiente, ya se encontraba debidamente ejecutoriada, aunque no se indicó un día en especifico (fol. 75 c.1). Es decir que el hecho generador del daño alegado es la destitución o desvinculación del servicio a la que fue sometido el señor Villamizar Rincón mediante acto administrativo, en la media en que fue dicho acto el que generó la desmejora o no protección a las condiciones de existencia con que contaba el ex – funcionario en los términos en que se plantea en la demanda, por tanto como el daño provino de un acto administrativo debió atacarse su legalidad a través de la

acción dispuesta en Código Contencioso Administrativo para el efecto; esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto cabe reiterar, que no puede el demandante elegir a su arbitrio, cualesquiera de las acciones que el Código Contencioso Administrativo ha consagrado para controlar los actos, los hechos, omisiones, las operaciones y los contratos administrativos (artículo 83 ejusdem), sino que debe sujetarse a los supuestos fácticos que desencadenan la procedibilidad de cada una de ellas (artículos 84 a 87 in fine), como lo ha sostenido en forma reiterada la Sala, así: “…tratándose del examen jurisdiccional de los actos administrativos, las acciones procedentes serán, según el caso, las de los artículos 84 y 85; si de los hechos, omisiones u operaciones administrativas, o de la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos, la procedente será la prevista por el artículo 86, y cuando la controversia se origina en un contrato (…) el camino a seguir lo establece el artículo 87….”1 La cuestión se dilucida a través de la interpretación de la demanda, de la cual se infiere claramente que el demandante ventiló asuntos propios de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no de otra. En efecto, obsérvese que la acción nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en la forma modificada por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, es del siguiente tenor: “Artículo 85. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una

norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que el modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.” Esta acción tiene como finalidad la protección directa de un derecho subjetivo del administrado, que ha sido vulnerado o desconocido por un acto administrativo, por lo cual busca su anulación para que se haga efectivo el restablecimiento de su derecho. Así, la ley estableció una vía especial para la impugnación de los actos 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 13 septiembre de 1991, Exp. 6796, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. administrativos que lesionan un derecho particular y concreto amparado en una norma, la cual no puede desconocer el demandante para escoger otras acciones, con el fin de controvertir la validez y desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos. El ejercicio de la respectiva acción contenciosa y su elección no obedece al capricho del actor, sino que ella está sujeta, en tratándose de pretensiones indemnizatorias, a la naturaleza de la actuación de la cual proviene el daño, y siempre que éste tenga su fuente en el acto administrativo ilegal, la acción idónea será la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo fin, móvil o motivo, precisamente está constituido por la anulación del acto administrativo y el correspondiente restablecimiento del derecho, además de permitir la reparación de

perjuicios en caso de que éstos se hayan causado. iii) La normatividad aplicable para efecto de la caducidad. De conformidad con lo expuesto, la acción idónea en el presente caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la que según el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 4 meses, contados a partir del día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. En el sub examine, aún contado el término desde el día siguiente a la notificación del acto a través del cual se ejecutó la decisión de destitución, esto es, desde el 23 de noviembre de 2006, para cuando se presentó la demanda, el 13 de noviembre de 2008, ya había operado la caducidad. Por las razones expuestas, la Sala confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE por las razones expuestas el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, el 15 de diciembre de 2008.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ENRIQUE GIL BOTERO RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR