CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2008-00637-01(47846)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado de los delitos de tentativa de homicidio, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por culpa grave del demandante, al accionar intempestivamente arma de fuego contra agentes de Policía Nacional / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Actuación negligente e imprudente del actor incidió en la producción del daño alegado Es evidente entonces que el señor [demandante] actuó de manera negligente y culposa, esto con base en el comportamiento que se desprende de la prueba transcrita. En efecto, se observa un comportamiento gravemente culposo, pues como se observa, pese a la advertencia de ser miembros de la Policía Nacional, el señor [demandante] de forma repentina y peligrosa decidió responder disparando, lo cual implica no solo un comportamiento culposo, sino una actitud peligrosa para toda la comunidad, pues es apenas lógico que si miembros de la Policía Nacional observan a una persona con un arma como la que manipulaba el señor [demandante], su deber es indagar por el permiso para portarla y asegurarse de que no se trate de una actividad ilegal, situación frente a la cual el señor [demandante] reaccionó disparando, lo anterior por supuesto que derivó en el imperativo de iniciar la investigación penal, y su consecuente privación de la

libertad (…).En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima (…). En consecuencia la Sala modificará la sentencia del Tribunal de instancia, y denegará las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los expds. 36146 numeral 1, 35796 numeral 2 y 37100. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Concepto, noción, definición [L]a culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de

ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00637-01(47846) Actor: UDILSON MÉNDEZ PÉREZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - RAMA

JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Modifica la sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que se encontró acreditada la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad – culpa exclusiva de la víctima. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander,

mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado En demanda presentada el 24 de octubre del 2008 por el señor Udilson Méndez Pérez; mediante apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., para que se declare responsables a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – hoy Ministerio de Justicia – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa – Policía Nacional de los perjuicios causados al demandante, derivados de su privación de la libertad. En la demanda solicitaron la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales la suma de $22.199.541 o lo que se demuestre en el proceso.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos así: La familia Vesga Torres, debido a una serie de amenazas en su contra, decidió contratar los servicios de seguridad privada a cargo del señor Udilson Méndez Pérez; el 7 de octubre del 2006, aproximadamente a las 9:50 a.m. en el establecimiento de comercio de propiedad

de la familia Vesga Torres se presentó una agresión injustificada por parte de terceros, quienes, según el dicho de la demanda, sin mediar palabra pretendieron desarmar al señor Udilson Méndez Pérez, el cual accionó su arma de dotación en contra de los terceros. Como consecuencia de lo anterior se presentó un intercambio de disparos, del cual resultaron lesionados los señores Elkin Mauricio Vesga Torres quien falleció días después, y un vecino del lugar. De acuerdo con lo narrado en la demanda, durante el intercambio de disparos los terceros que irrumpieron manifestaron ser agentes de la Policía Nacional, y mostraron, a lo lejos, su identificación. Por los anteriores hechos fue capturado el señor Udilson Méndez Pérez, y posteriormente sindicado de los delitos de tentativa de homicidio, lesiones personales, y porte ilegal de armas de fuego; una vez legalizada la captura se realizó la imputación por parte del juez de control de garantías y se profirió medida de aseguramiento en contra del hoy demandante. Finalmente, en proveído del 9 de abril del 2007 el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga resolvió absolver al señor Méndez Pérez de los delitos imputados, ordenando en consecuencia su libertad inmediata.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda2 y noticiadas las entidades demandadas de la existencia del proceso, dieron respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda3.

Decretadas y practicadas las pruebas4, posteriormente, se corrió traslado a las partes y el

Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente5. Oportunidad que fue aprovechada por las partes6, el Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 7 de marzo del 2013 el Tribunal Administrativo de Santander7 resolvió negar las pretensiones, para lo cual comenzó por estudiar el régimen de responsabilidad aplicable a los casos de privación de la libertad, y su evolución jurisprudencial; para posteriormente estudiar el material probatorio que obra en el expediente, lo que lo llevó a concluir que no milita en el proceso medio probatorio pertinente y conducente que permita demostrar que el señor Méndez Pérez estuvo efectivamente privado de su libertad y que posteriormente fue absuelto por parte del Juez Penal. Como fundamento normativo de la anterior decisión el a quo citó el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento de la presentación de la demanda; y concluyó: “[…] Pues bien, en este caso no es posible entrar a revisar las actuaciones seguidas por la Fiscalía, a partir de los cual pueda establecerse sí(sic) el ente demandado desconoció el marco legal que le impone la Constitución y la Ley, pues resultan insuficientes los elementos probatorios que obran en el proceso para afirmar que en efecto, la Fiscalía General de la Nación incurrió en un error durante la actuación desplegada en el proceso penal.

En cuanto a la responsabilidad que se le atribuye a la RAMA JUDICIAL no encuentra la Sala como efectuar análisis de la actuación desplegada por el

Juzgado Décimo Penal con funciones de Conocimiento de esta ciudad por ausencia de la totalidad del expediente penal seguido en el caso a partir del cual 2 Fl. 61 del C.1. 3 Fls. 70 a 77, 91 a 96 del C.1. 4 Fl. 124 del C1. 5 Fl. 214 del C1. 6 Fls. 217 a 220, 223 a 229 y 230 a 233 del c.1. 7 Fls. 302 a 310 del C.Ppal. efectuar el estudio correspondiente. En conclusión en el presente asunto no puede predicarse una falla o irregularidad en la Administración de Justicia por parte de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, NACIÓN – RAMA JUDICIAL, y de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, máxime cuando la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le incumbía. […]”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora,8 en cuyo escrito manifestó que el a quo vulneró el derecho a la reparación que le asiste al hoy actor; también arguyó que la carga probatoria no se encuentra solo en cabeza de la parte actora, sino que también radica en el demandado, pues en el caso concreto es la entidad demandada quien tiene en su poder los medios de prueba pertinentes para demostrar los hechos alegados. Y afirmó que la carga de la prueba en las acciones de reparación directa tiene un límite, cuya consecuencia, sostuvo la apoderada de la parte recurrente, es que la ausencia de documentación debe ser soportada por la administración de justicia. Finalmente, afirmó

que es la Administración la interesada en demostrar que el daño no ocurrió o que no le es imputable. Por los anteriores argumentos, solicitó que la sentencia de primera instancia sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Mediante auto del 12 de agosto del 2013 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora9. Posteriormente, en proveído del 2 de septiembre del mismo año se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión10.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 8 Fls. 312 a 314 del C.Ppal. 9 Fl. 322 del C.Ppal. 10 Fl. 324 del C.Ppal.

El Ministerio Público guardó silencio. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”11, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandante Udilson Méndez

Pérez, en su condición de privado de la libertad cuya condición se encuentra legitimado en la causa por activa. Para determinar la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a la luz de la Ley 906 de 2004 deben preverse las competencias funcionales y la colaboración legalmente establecida entre estas entidades durante las dos fases del proceso penal, a saber, la fase de investigación e indagación a cargo de la Fiscalía General de la Nación12 y la segunda, la etapa de juicio a cargo de la administración de justicia en lo penal. 11 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 12 Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. Así, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito13-14 e, incluso, excepcionalmente conserva facultades para limitar derechos fundamentales mediante la orden de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones y capturas, aunque sus labores están esencialmente concernidas al desarrollo de la actividad investigativa del Estado. Ahora bien, debe preverse que en principio cuando la medida de aseguramiento o restricción de la libertad tenga lugar como resultado de las labores de la policía judicial, la responsabilidad recaerá sobre el ente que coordina y orienta su actuación, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la actividad Judicial refiere la intervención del Juez de Control de Garantías durante la etapa investigativa y el juez de conocimiento para la etapa de juzgamiento. Por lo expuesto, la Sala considera que en los eventos de privación injusta de la libertad,

de conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial se encuentran legitimados en la causa para comparecer como actores del extremo pasivo de la relación procesal. De manera que la actuación conjunta desarrollada en el proceso penal acusatorio, entre el juez y el fiscal, se desprende la responsabilidad solidaria que encuentra su fundamento legal en el artículo 2344 del Código Civil15 y no en la teoría causal hipotética de equivalencia de las condiciones16. Ahora, esta regla general de legitimación debe revisarse en el juicio de imputación donde habrá de revisarse si la privación injusta de la libertad tuvo lugar como consecuencia del actuar u omisión negligente del Juez o el Fiscal del caso. 13 Arts. 250 de la C. P. y 66; 322 de la Ley 906 de 2004 14 Artículo 250 de la C.P. 15 ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. 16 La jurisprudencia del Consejo de Estado, de vieja data ha señalado que “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño”. Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2001, Exp. 12.917.

Ahora bien, en lo que respecta al Ministerio de Justicia como miembro del extremo pasivo de la relación procesal, debe preverse que, como quiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es la Nación, de la cual hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación, y estas cuentan con autonomía presupuestal y administrativa, en consecuencia, debe considerarse la falta de representación por pasiva en Cabeza del Ministerio de Justicia. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200117, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo18. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez19.

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de 17 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 18 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 19 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación20. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 6 de septiembre del 2007 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 24 de octubre del 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”21. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. 20 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 21 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo22 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía

demostrarse el error judicial23. 22 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”24. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo

indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”25 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,26-27 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 26 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 27 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a

ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”28. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva29. 28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. 29 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014.

Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de

2017. Exp.: 41.326

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá

demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C -037 de 1996 señaló que: “Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa (…)”. (Subraya fuera del texto) Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entend