CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2009-00008-01(42878)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS / SOLICITUD DE ESTABILIDAD JURÍDICA - Trámite /

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / FALLO INHIBITORIO Aunque la actora pretende encausar la acción por la vía de la reparación directa cuando asegura que el daño fue producido por omisiones administrativas, tal interpretación supone el desconocimiento de la fuente misma del perjuicio, cual fue la expedición de las actas, pues se dedicó a exponer, en el universo de la causalidad adecuada, un escenario que le permitiera ventilar sus pretensiones por la vía extracontractual, al afirmar que de no haber mediado la tardanza de la demandada no se habrían excluido las normas de estabilidad jurídica. Sin embargo, la Sala considera que la procedibilidad de la acción está atada de manera indefectible a la fuente del daño, la que una vez identificada permite establecer si el asunto puede o no resolverse bajo el medio procesal escogido (…) En ese orden, la acción intentada resulta improcedente, el origen del daño –se insiste– deviene de unas decisiones administrativas, por lo que debió intentarse el control de su legalidad con la acción prevista por el ordenamiento legal para ello. ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN JUDICIAL – Criterios / ORIGEN DEL DAÑO Para la determinación de la acción y su procedibilidad, el legislador se valió de un criterio objetivo con el fin de determinar cuál de ellas es la llamada a permitir la solución de una determinada controversia; en atención a dicho criterio se

estructuran las particularidades de cada una. En efecto, tal como en forma pacífica lo ha determinado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corporación, es la fuente del daño cuya reparación se pretende la que determina el mecanismo procesal idóneo para llevar ante el juez determinada controversia, elemento que resulta fundamental de cara a las competencias del juzgador frente al asunto puesto a su consideración. Así, cuando un acto administrativo es la fuente del perjuicio porque crea, modifica o extingue una determinada situación jurídica, no cabe duda de que la acción procedente ha de ser aquella que permite al juez realizar el juicio objetivo de legalidad sobre esa determinación y, de encontrarla ilegal, anularla, escenario en el que se abre la posibilidad de reparar los perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: sentencia con salvamento de voto de la magistrada Stella

Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00008-01(42878) Reparación Directa - Expediente 42878

Demandante: Comertex S.A.

Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones

Actor: COMERTEX S.A.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: Acción procedente para reclamar daño derivado de actos administrativos.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 22 de septiembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda (fls. 303 a 313, c. ppal. 2). SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por la deliberada tardanza en aprobar el contrato de estabilidad jurídica con la firma actora, por cuanto ello le imposibilitó acceder al beneficio tributario que la ley le permitía, consistente en la posibilidad de mantener el régimen jurídico vigente e impedir su variación conforme a la nueva legislación que, en efecto, le impuso a posteriori unos nuevos gravámenes.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1. Comertex, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls. 81 y 82, c. ppal. 1). 1.1. Las pretensiones

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Demandante: Comertex S.A.

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2. La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fls. 53 a 56, c. ppal. 1): 1°. Se declare que la demandada es administrativamente responsable por

causa de las omisiones, dilaciones deliberadas y la negligencia con las que se tramitó la solicitud presentada por COMERTEX S.A. el 17 de abril de 2006 cuyos alcances se describieron en el acápite inmediatamente precedente de esta demanda. 2°. Se condene, en consecuencia, a la demandada a indemnizar los perjuicios causados a COMERTEX S.A. con tales omisiones y dilaciones injustificadas, imponiéndole a su cargo la obligación de pagar a estas las siguientes sumas de dinero: 2.1. CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($496.790.000,oo), correspondientes al valor que pagó COMERTEX S.A. por concepto de impuesto al patrimonio correspondiente del año 2007 por causa de la negligencia y de las omisiones que observó la demandada en el trámite de su solicitud de estabilización jurídica presentada el 17 de abril de 2006. 2.2. NOVECIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ($927.496.996,95) correspondientes al mayor valor que hubo de pagar COMERTEX S.A. sobre el impuesto de renta correspondiente al año 2007 por causa de la negligencia y de las omisiones que observó la demandada en el trámite de su solicitud de estabilización jurídica presentada el 17 de abril de 2006. 3°. Se condene a la demandada a pagar las sumas a las que se contraen las condenas precedentemente solicitadas, debidamente indexadas conforme a

la variación que experimente el índice de precios al consumidor. 1.2. Los hechos

3. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fls. 77 a 81, c. ppal. 1): 3.1. El 17 de abril de 2006, la demandante solicitud la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica con fundamento en la Ley 963 de 2005. La demandada tenía cuatro meses para suscribir el contrato o señalar las razones por las que la peticionaria no reunía los requisitos legales para acceder al beneficio.

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Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones 3.2. A pesar de lo anterior, dicha autoridad dilató los términos, pues el 23 de mayo y el 24 de julio de 2006 solicitó información adicional; además, el 3 de agosto de 2006, practicó una visita a las instalaciones de la actora y solo hasta el 18 de agosto de 2006, se admitió la solicitud. 3.3. El Decreto 2950 de 2005 disponía que la accionada contaba con tres días luego de admitida la solicitud para requerir los conceptos técnicos que considerara necesarios para evaluarla; las entidades que los rindieran tenían quince días para remitirlos. Sin embargo, solo hasta el 4 de septiembre de 2006 se pidió al Ministerio de la Protección Social que conceptuara y lo hizo el 26 de septiembre de 2006, esto es, por fuera de los términos legales. 3.4. El 31 de octubre de 2006, la demandada improbó la solicitud. El 12 de

diciembre de 2006, la actora presentó recurso de reposición en contra de esa decisión. Por su parte, el 27 de diciembre entró en vigencia la Ley 1111 que derogó algunas normas cuya estabilización había solicitado Comertex S.A. 3.5. El 26 de enero de 2007, la accionada solicitó un concepto técnico a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El 13 de febrero de 2007, la DIAN presentó la información requerida. El 27 de julio de 2007, se resolvió el recurso de reposición formulado por la demandante y se ordenó evaluar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica; finalmente el 28 de diciembre de 2007 se suscribió el contrato de estabilidad jurídica solicitado por la actora. 3.6. No obstante, la demora injustificada en aprobar la solicitud de estabilidad jurídica ocasionó que la actora tuviera que asumir el impuesto sobre el patrimonio y perdiera beneficios tributarios respecto del impuesto de renta, siendo que el comité que tenía a su cargo el análisis de solicitudes expresamente reconoció que deliberadamente se abstenía de improbar todas las que estuvieran relacionadas con disposiciones que tenían proyectos de ley para reformarlas, como era el caso de la petición de la actora que contenía disposiciones que iban a ser modificadas por la Ley 1111 de 2006. Reparación Directa - Expediente 42878

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2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4. La Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no contestó la

demanda (fl. 100, c. ppal. 1).

II. LA SENTENCIA APELADA

5. El a quo negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión advirtió que el término de cuatro meses con que contaba la administración para resolver la solicitud de contrato de estabilidad jurídica iniciaba a partir de la admisión de la solicitud y no desde su presentación, por tanto, los términos fueron respetados, ya que se admitió la solicitud el 18 de agosto de 2006 y la decisión de improbarla es del 31 de octubre de 2006. El hecho que se surtiera recurso de reposición el 12 de diciembre de 2006 y que este fuera resuelto el 27 de julio de 2007, no significa que se haya incurrido en una falla del servicio, pues la demandada en ningún momento incurrió en una mora injustificada.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN

6. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación (fls. 315 a 320, c. ppal. 2). Indicó que el a quo no tuvo en cuenta el desconocimiento, por parte de la demandada, de todas las reglas del procedimiento administrativo iniciado y el ánimo dilatorio que reconoció el comité encargado de atender su solicitud. Además, el término de cuatro meses con que contaba la Administración, según la Ley 963 de 2005, iniciaba con la presentación de la solicitud; por ende, el conteo desde la admisión según las previsiones del Decreto 2950 de 2005, era inaplicable al trámite, por cuanto una

norma reglamentaria no puede modificar la ley.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

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7. La parte demandante (fls. 336 a 339, c. ppal. 2) reiteró que la Administración obró por fuera del término que tenía para atender la solicitud, lo que ocasionó que la actora tuviera que asumir una mayor carga tributaria.

8. La Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls. 334 y 335, c. ppal. 2) solicitó que se tengan en cuenta las razones de defensa planteadas en la contestación de la demanda y se confirme el fallo impugnado.

9. El Ministerio Público (fls. 341 a 360, c. ppal. 2) aseguró que la demandada cumplió con los términos y requisitos previstos en la Ley 963 de 2005 y el Decreto 2950 de 2005 y, por tanto, su actuación no puede calificarse como dilatoria.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción y competencia

10. Como en el presente asunto funge como parte la Nación (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988 y modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le

asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos1. 1 El numeral 6 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos de reparación directa que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes. En consecuencia, conforme al artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, como la sumatoria de todas las pretensiones asciende a $1.424.286.996, es claro que para el 19 de diciembre de 2008 (fl. 89, c. ppal. 1) –fecha de presentación de la demanda–, la controversia superaba el valor exigido para que tuviera vocación de doble instancia, esto es, superior a $230.750.000. Reparación Directa - Expediente 42878

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Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones 1.2. Acción procedente

11. Para establecer si la acción incoada es la idónea para llevar el asunto propuesto al conocimiento de la justicia, es necesario, conforme a lo acreditado en el plenario, precisar los siguientes aspectos de hecho: 11.1. El 17 de abril de 2006, Cemertex S.A. presentó una solicitud de contrato de estabilidad jurídica (fls. 1 a 219, c. 2; 220 a 439, c. 3 y 400 a 656, c. 4), para que se

aplicara, entre otros, a los artículos que a la postre iban a ser modificados o derogados por la Ley 1111 de 2006. 11.2. El 23 de mayo de 2006, la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica requirió a la peticionaria que complementara su solicitud en los términos de la Ley 963 de 2005, del Decreto 2950 de 2002 y el documentos CONPES 3366 del 1° de agosto de 2005 (fls. 656 a 659, c. 4). 11.3. El 10 de julio de 2006, la actora contestó el requerimiento en comento y adjuntó la información solicitada (fls. 660 a 878, c. 1; 879 a 1000, c. 5; 1001 a 1219, c. 6 y 1220 a 1342, c. 7). 11.4. El 18 de agosto de 2006, dicha Secretaría informó a la demandante que su petición cumplía con los requisitos esenciales para el trámite de un contrato de estabilidad jurídica, por lo que procedería a elaborar el informe técnico de evaluación para que fuera estudiado por el Comité de Estabilidad Jurídica (fl. 1350, c. 7). 11.5. El 23 de agosto de 2006, previo a elaborar dicho informe, la Secretaría solicitó un concepto técnico, en los términos del artículo 52 del Decreto 2950 de 2 “Preparación del informe técnico de evaluación. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la admisión de la solicitud, la Secretaría Técnica solicitará los conceptos técnicos que considere

necesarios para la evaluación de la misma, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio del ramo en el que se realizará la inversión, o a cualquier otra entidad pública. Las entidades a las que se les hubiere solicitado concepto tendrán quince (15) días hábiles para enviarlo a la Secretaría Técnica. // Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de entrega de los conceptos de las entidades requeridas, la Secretaría Técnica elaborará el correspondiente informe técnico de evaluación, que incluirá recomendaciones al Comité, y lo enviará a sus miembros, con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles a la fecha de Reparación Directa - Expediente 42878

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Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones 2005, a la Superintendencia de Sociedades (fl. 1352, c. 7), al Ministerio de la Protección Social (fl. 1353, c. 7) y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fls. 1354 a 1358, c. 7); esta última solicitud se complementó el 4 de septiembre de 2006 (fls. 1359 y 1360, c. 7) y el 6 de octubre de 2006 (fl. 1369, c. 7). 11.6. La Superintendencia contestó el 16 de septiembre de 2006 (fls. 1361 a 1363,

c. 7); el Ministerio, el 5 de octubre de 2006 (fls. 1364 a 1366, c. 7) y la DIAN, el 21 de octubre de 2006 (fls. 1367 y 1368, c. 7) y el 9 de noviembre de 2006 (fls. 1370 a 1376, c. 7). 11.7. El 31 de octubre de 2006, en acta No. 4, el Comité de Estabilidad Jurídica, conformado por el Departamento Nacional de Planeación y los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo; y Hacienda y Crédito Público, decidió improbar la solicitud, así (fls. 1380 a 1383, c. 7): [D]e acuerdo con el informe de la Secretaría, se observa una similitud entre esta solicitud y las ya evaluadas (ASOCAÑA), en cuanto a lo siguiente: (1) La decisión de inversión se tomó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 963 (enero de 2005); (2) Una parte sustancial del proyecto ya se había adelantado al momento de entrada en vigencia de la misma; y (3) a la fecha de presentación de la solicitud de contrato (abril 17 de 2006), se estaba ya ante una inversión ejecutada, no siendo la finalidad de la Ley y el Decreto 2950 cobijar tales supuestos, sino los de “nuevas inversiones”. Por tal motivo, tampoco en el caso de Comertex S.A. existe el fundamento necesario para autorizar la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica. 11.8. El 12 de diciembre de 2006, la actora promovió recurso de reposición (fls.

1385 a 1392, c. 7). El 27 de diciembre de 2006, entró en vigencia la Ley 1111, que derogó o modificó algunas disposiciones del Estatuto Tributario. 11.9. El 9 de marzo de 2007, la Secretaría requirió a la demandante para que informara si era su intención pedir la estabilidad jurídica de la Ley 1111 de 2006, que modificó o derogó algunas de las disposiciones que inicialmente había pedido que fueran objeto de estabilidad (fl. 1407, c. 7). El 23 de marzo siguiente, la demandante advirtió que no era su deseo pedir la estabilidad jurídica de las disposiciones de la Ley 1111 de 2006 (fl. 1409, c. 7). reunión del Comité en que se discuta la aprobación de la solicitud”. Reparación Directa - Expediente 42878

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Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones 11.10. El 16 de mayo de 2007, la Secretaría solicitó a la DIAN que rindiera un concepto técnico sobre algunas de las normas que iban a ser objeto de estabilidad jurídica (fl. 1410, c. 7); la entidad contestó el 1° de junio de 2007 (fls. 1411 a 1415, c. 7).

11.11. El 27 de julio de 2007, en acta No. 9, el Comité resolvió favorablemente el recurso de reposición y dispuso (fls. 1421 a 1424 y 1426 a 1431, c. 7):

REPONER la decisión adoptada por el Comité de Estabilidad Jurídica según consta en Acta No. 04 sobre reunión cumplida el 31 de octubre de 2006 en la cual por consenso y de conformidad con el Artículo 5° de su reglamento, improbó la solicitud sobre suscripción de contrato de estabilidad jurídica presentada por COMERTEX S.A. (…) DISPONER y ordenar que la evaluación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por COMERTEX S.A. se efectúe sobre las normas consideradas determinantes del proyecto de inversión, vigentes al momento de suscribir el contrato de estabilidad jurídica. 11.12. El 9 de octubre de 2007, en acta No. 11, el Comité aclaró la anterior decisión, en el sentido de declarar “aprobada la suscripción del contrato de estabilidad jurídica en los términos que recomendó la Secretaría Técnica, es decir, excluyendo del CEJ las normas del Estatuto Tributario que fueron modificadas por la Ley 1111 de 2006 y que no fueron actualizadas por la empresa” (fls. 1437 y 1438, c. 7). 11.13. Tales disposiciones están contendidas en el cuadro No. 7 del “informe técnico solicitud contrato de estabilidad jurídica Comertex S.A.”, así (fls. 1464 a 1466, c. 7): Estatuto Tributario Ley 1111 de 2006 Decreto 624 de 1989 Artículo 27 Estatuto Tributario: Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, Realización del Ingreso deroga del parágrafo de este artículo la frase: “Mientras entran en vigencia los

ajustes integrales por inflación, para las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, el ajuste por diferencia en cambio constituirá Reparación Directa - Expediente 42878

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Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones ingreso, costo o deducción, cuando sea efectivamente realizada, independientemente de su causación”.

Artículo 67 Estatuto Tributario: Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006 Determinación del costo de los modifica el artículo 67 en cuanto deroga inmuebles el parágrafo 2 Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006 Artículo 69 Estatuto Tributario: Costo de modifica el artículo 69 en cuanto deroga activos fijos parte de su texto Artículo 4 de la Ley 1111 de 2006, que Artículo 115 Estatuto Tributario: modifica el artículo 115 del Estatuto Deducción por pago de impuestos de Tributario: Deducción impuestos industria y comercio y predial pagados. Artículo 120 Estatuto Tributario: Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, Deducción de ajustes por diferencia en deroga el parágrafo de este artículo cambio Artículo 126-1 Estatuto Tributario: Modificado por la Ley 488 de 1998 Artículos 51 y 67 de la Ley 1111 de artículo 4. Deducción de contribución a 2006. Este último adiciona el parágrafo fondos de pensiones de jubilación e 3 a este artículo invalidez y fondos de cesantías

Artículo 133 Estatuto Tributario: Ajustes Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, por inflación a la declaración a partir del deroga este artículo año 1992 Artículo 5 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 147 Estatuto Tributario: modifica el artículo 147 del Estatuto Compensación por pérdidas fiscales de Tributario Compensación por pérdidas sociedades fiscales Artículo 6 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 149 Estatuto Tributario: modifica el artículo 149 del Estatuto Pérdidas en la enajenación de activos Tributario. Pérdidas en la enajenación de activos Artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 158-3 Estatuto Tributario: modifica el artículo 158-3 del Estatuto Deducción por inversión en activos fijos Tributario: Deducción por inversión en activos fijos Artículo 9 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 188 Estatuto Tributario: Bases modifica el artículo 188 del Estatuto y porcentajes de renta presuntiva Tributario: Base y porcentaje de renta presuntiva Artículo 10 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 189 Estatuto Tributario: modifica el artículo 189 del Estatuto Depuración de la base de cálculo y Tributario: Depuración de la base de determinación cálculo y determinación Artículo 11 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 191 Estatuto Tributario: modifica el artículo 191 del Estatuto

Exclusiones de la renta presuntiva Tributario: Exclusiones de la renta presuntiva Reparación Directa - Expediente 42878

Demandante: Comertex S.A.

Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones Artículo 12 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 240 Estatuto Tributario: Tarifa a modifica el artículo 240 del Estatuto la renta para sociedades Tributario: Tarifa a la renta para sociedades nacionales y extranjeras Artículo 15 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 254 Estatuto Tributario: Por modifica el artículo 254 del Estatuto impuestos pagados en el exterior Tributario: Por impuestos pagados en el exterior Artículo 260-11 Estatuto Tributario: Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, Sobretasa a cargo de los deroga el artículo 260-11 del Estatuto contribuyentes obligados a declarar el Tributario impuesto de renta Artículo 25 de la Ley 1111 de 2006,

Artículo 292 Estatuto Tributario: modifica el 292 del Estatuto Tributario: Impuesto al patrimonio Impuesto al patrimonio Artículo 28 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 295 Estatuto Tributario: Base modifica el 295 del Estatuto Tributario: gravable del impuesto al patrimonio Base Gravable del impuesto al patrimonio Artículo 318 Estatuto Tributario: Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, Tratamiento de la ganancia ocasional deroga este artículo

como renta Artículos 329, 330, 331, 332, 333-2, 334, 335, 336, 338, 339, 340, 341, 342, Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, 343, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, deroga estos artículos 352 y 353 Estatuto Tributario: Ajustes por inflación Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 408 Estatuto Tributario: Tarifas deroga la expresión “y de remesas” del para rentas de capital y trabajo inciso segundo de este artículo Artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, Artículo 418 Estatuto Tributario: Costos deroga el inciso segundo de este en los cuales no se efectúa la retención artículo 11.14. El 28 de diciembre de 2007, la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Comertex S.A. suscribieron el contrato de estabilidad jurídica EJ-05 (fls. 1514 a 1518, c. 8). 11.15. El 15 de enero de 2008, Cemertex S.A. presentó demanda en contra de la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para que se declarara la nulidad de las actas del 27 de julio de 2007 y del 9 de octubre de 2007 en cuanto dispusieron excluir de las normas objeto de estabilidad jurídica las modificadas o derogadas por la Ley 1111 de 2006 y como restablecimiento del derecho se Reparación Directa - Expediente 42878

Demandante: Comertex S.A.

Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones entendiera que tales disposiciones gozaban de estabilidad jurídica (fls. 1606 a 1627, c. 8). 11.16. El trámite, en primera instancia, le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander con radicación No. 68001-23-31-000-2008-00024-00 y en segunda instancia, por motivo de la apelación promovida en contra de la sentencia por la parte demandada, al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con radicación No. 68001-23-31-000-2008-00024-01(51690). 11.17. El 3 de septiembre de 2009, la demandada solicitó la acumulación de ese proceso con este (fls. 101 a 110, c. ppal. 1). El 11 de febrero de 2010, el a quo negó la acumulación, por cuanto las acciones incoadas eran distintas (fls. 147 a 150, c. ppal. 1).

12. Visto lo anterior, en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, la definición acerca de la procedibilidad de la acción ejercida debe ir aparejada del estudio de las especiales circunstancias de hecho que rodearon la controversia, con el fin de verificar precisamente cuál es la fuente del daño alegado por la actora, que considera lo constituye la imposibilidad de acceder al régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005, respecto de las disposiciones tributarias que derogó o modificó la Ley 1111 de 2006 y por motivo de ello le

correspondió asumir un mayor valor de los impuestos al patrimonio y de renta del año 2007.

13. Así, la Sala advierte que se pretende la declaratoria de responsabilidad por presuntas acciones y omisiones de la demandada, que a juicio de la actora determinaron los perjuicios cuya reparación pretende, por lo que promovió acción de reparación directa. Sin embargo, el medio procesal escogido no es el idóneo para la solución de la controversia, tal como pasa a explicarse:

14. El Código Contencioso Administrativo prevé diferentes mecanismos procesales a los que pueden acudir los administrados con el fin de llevar ante los jueces los conflictos que se suscitan con la Administración, de tal suerte que

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Demandante: Comertex S.A.

Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones cuando se pretende la reparación de algún daño corresponde verificar cuál es su fuente.

15. Para la determinación de la acción y su procedibilidad, el legislador se valió de un criterio objetivo con el fin de determinar cuál de ellas es la llamada a permitir la solución de una determinada controversia; en atención a dicho criterio se estructuran las particularidades de cada una. En efecto, tal como en forma pacífica lo ha determinado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corporación, es la fuente del daño cuya reparación se pretende la que determina el mecanismo procesal idóneo para llevar ante el juez determinada controversia, elemento que resulta fundamental de cara a las competencias del juzgador frente al asunto puesto a su consideración3.

16. Así, cuando un acto administrativo es la fuente del perjuicio porque crea, modifica o extingue una determinada situación jurídica, no cabe duda de que la acción procedente ha de ser aquella que permite al juez realizar el juicio objetivo de legalidad sobre esa determinación y, de encontrarla ilegal, anularla, escenario en el que se abre la posibilidad de reparar los perjuicios.

17. Lo anterior por cuanto los actos adoptados por la administración como expresión patente de su voluntad o deseo en ejercicio de sus competencias, gozan en el ordenamiento jurídico nacional de las prerrogativas de presunción de legalidad y ejecutividad, de acuerdo con las cuales: se presumen ajustados al ordenamiento jurídico y son ejecutables en forma inmediata, por manera que si la administración se ha pronunciado en esos términos, la inconformidad del administrado debe plantearla ante el juez administrativo, para que se pronuncie sobre la legalidad o no de la decisión cuestionada y disponga, de aparecer fundamento para ello, su suspensión o anulación. Mientras ello no ocurra, la decisión así adoptada mantiene su carácter ejecutivo y ejecutorio.

18. Por ende, cuando media un acto administrativo, expreso o ficto, como fuente de la causación del daño, el juez de la responsabilidad está atado a la 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016,

exp. 39431, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Reparación Directa - Expediente 42878

Demandante: Comertex S.A.

Demandada: Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Revoca fallo de primera instancia que negó a las pretensiones presunción de legalidad que lo reviste, salvo que mediante la acción procedente se cuestione también su legalidad y se le pida en forma expresa al juzgador pronunciarse sobre esta.

19. Tal obstáculo no se presenta cuando la fuente del daño es un hecho, operación u omisión admini