CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2009-00585-00(47273)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Improcedencia / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Justicia Penal Militar / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Configurada Le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación – Rama Judicial – Ejército Nacional, por la vinculación del CS Alexander Sánchez Chávez a una investigación adelantada por el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar como presunto autor del punible de abandono del servicio, así como por la privación de su libertad ocurrida desde el 18 hasta el 28 de diciembre de 2001, como consecuencia de la detención con fines de indagatoria teniendo en cuenta que, posteriormente, este despacho se abstuvo de librar medida de aseguramiento y luego cesó el procedimiento iniciado en su contra. (…) [L]a Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por el señor Alexander Sánchez Chávez no configura un daño antijurídico (…) en la medida en que se acreditó que la justicia penal militar cumplió sus obligaciones funcionales y los términos establecidos en la ley, de modo que el hoy demandante estuvo privado de la libertad sin que se hayan superado los términos que establecía el Código Penal Militar vigente para el momento de los hechos, de manera tal que tenía el deber jurídico de soportar la detención a la que fue sometido, con el propósito de determinar su autoría o participación en el punible materia de investigación.

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Fallo inhibitorio / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA – Procedencia / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - Procedencia [E]n el derecho contencioso administrativo la fuente del daño es el factor que determina la acción procedente. La acción, a su vez, implica una técnica para la formulación de las súplicas y un término para acudir ante la jurisdicción para hacerlas valer. El ordenamiento jurídico colombiano determinó que el mecanismo principal para solicitar ante esta jurisdicción la indemnización del daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o una ocupación de bien inmueble por parte del Estado, es la acción de reparación directa, tanto en la antigua codificación (Decreto 01 de 1984), aplicable en este asunto por la fecha de ocurrencia de los hechos, como en el nuevo código (Ley 1437 de 2011). Por otro lado, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.) trae causa en “un acto administrativo en firme, que se considera ilegal” y, con ella, se persigue “no sólo la nulidad de ese acto sino también el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado”. Como puede apreciarse sin dificultad, las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo

distinto de caducidad para ejercerlas. Entonces, si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa. La importancia de la distinción entre estas acciones radica en la posibilidad del juez para decidir el fondo de la controversia, pues la elección indebida de la acción genera una ineptitud sustantiva de la demanda que deriva en un fallo inhibitorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los casos en que procede la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, consultar la sentencia de del 17 de junio de 1993, Exp. 7303. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. DAÑO ANTIJURÍDICO – Elementos [A] partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. (…) Para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio. Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal. El

elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad. Este daño materializado en el plano fáctico resulta insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. El segundo elemento del daño es el formal, que se verifica en el plano jurídico, si y solo si, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material: a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado; b) Que la lesión no haya sido causada por la propia víctima; c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima; d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias. Solo una vez reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con voto disidente del magistrado Guillermo

Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00585-00(47273)

Actor: ALEXANDER SÁNCHEZ CHÁVEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Acción de reparación directa. Restrictor: se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al no probarse el daño antijurídico. Restrictor: Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción – configurada. Restrictor: privación de la libertad con fines de indagatoria en el marco del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999).

Restrictor: Deber de comparecer ante la justicia, términos para resolver situación jurídica, duración de la captura.

Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, por la que declaró la prosperidad de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Daño causado con ocasión de la expedición, por parte del Batallón de Sanidad del Ejército Nacional de un radiograma en el que daba cuenta que el actor, en su condición de suboficial de esa institución, había abandonado el tratamiento médico a que estaba siendo sometido, circunstancia que dio origen a que fuera dado de

baja del servicio activo por medio de acto administrativo por inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada, y se iniciara en su contra un proceso por la justicia penal militar en el que fue privado de la libertad, la cual califica como injusta.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Los señores Alexander Sánchez Chávez (víctima) y Adriana Patricia Arias Upegui

(compañera permanente), en nombre propio y como representantes legales de los menores Juan Carlos Sánchez Arias y Yeraldin Sánchez Arias, junto con los señores Julio Ernesto Sánchez Vargas (padre de la víctima), Edna Yineth Sánchez Chávez y Wilmar Sánchez Chávez (hermanos), presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional1. Como pretensiones de la demanda, la parte actora solicitó lo siguiente: “1ª Declarar que La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacionales responsable de todos los daños causados a los demandantes con el falso informe del batallón de sanidad del ejército, contenido en el radiograma No. 404506-CE-JEDEH-DISAN-SUB-ML-194 de fecha 16 de mayo del 2001 y con el procedimiento penal, detención injusta y demás decisiones del Ejército que tuvieron como base este radiograma, a que se refieren los hechos de la demanda. 2ª Como consecuencia de la anterior declaración condenar al Ejército Nacional al pago, a favor del cabo segundo Alexander Sánchez Chávez, de 1 Folios 86 al 87 del cuaderno de primera instancia

todos los salarios, primas, bonificaciones y prestaciones sociales que ha dejado de devengar desde septiembre del 2001, cuando fue dado de baja, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con el sueldo que demuestre devengaba en dicha fecha. Al hacer esta condena pido que las sumas se actualicen a la fecha de ejecutoria de la sentencia de acuerdo con el índice de precios al consumidor. 3ª Condenar a la demandada al pago, a favor de Alexander Sánchez Chávez, de su compañera Adriana Patricia Arias, de sus hijos Yeraldin y Juan Carlos Sánchez Arias y de su padre Julio Ernesto Sánchez, de la suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos y de la equivalente a cincuenta de tales salarios para cada uno de sus hermanos Edna Yaneth y Wilmar Sánchez Chávez, como indemnización del daño moral sufrido. 4ª Disponer que las anteriores sumas devengarán intereses de mora como lo dispone el Art. 177 del C.C.A.” Como hechos relevantes se narraron en la demanda los siguientes: Por medio de radiograma No. No. 404506-CE-JEDEH-DISAN-SUB-ML-194 de fecha 16 de mayo de 2001, el director del Batallón de Sanidad del Ejército Nacional, con sede en Bogotá, informó al comandante del Batallón Cantimplora de Cimitarra, Santander, que el Cabo Segundo Alexander Sánchez Chávez había abandonado el tratamiento médico al que estaba sometido. Con base en este informe y en otro presentado por un capitán, en los que se

indicó que el suboficial Sánchez Chávez no se había presentado al servicio, los comandantes del Batallón Cantimplora de Cimitarra levantaron el Acta No. 1000 del 31 de mayo de 2001, documento en el que declararon que el uniformado había abandonado el servicio. Ese mismo día, el comandante del Batallón Cantimplora de Cimitarra, envió al juez 40 de Instrucción Penal Militar un escrito en el que anexaba el Acta No. 1000 del 31 de mayo de 2001 y el radiograma aludido para que se investigara la conducta por abandono del cargo. La parte actora adujo que, con base en el acta de septiembre de 2011, se dio de baja del servicio activo al cabo segundo Sánchez Chávez, además que el 28 de septiembre de 2001 el Juez 40 de Instrucción Penal Militar de Cantimplora, dio inicio al proceso penal y ordenó la captura del suboficial, medida que se hizo efectiva el 18 de diciembre de 2001 en El Salado, Tolima, por lo que fue oído en indagatoria por el Juez 79 de Instrucción Penal Militar de Ibagué el día 24 de diciembre, en atención al despacho comisorio del Juez de Cantimplora, y recobró su libertad a finales de ese mes. Señaló, finalmente, que este proceso penal terminó el 17 de marzo de 2006, con la decisión del juez de archivar de manera definitiva la actuación, ya que se evidenció que el suboficial no abandonó el tratamiento médico. 2.2. Trámite procesal relevante La demanda fue presentada por la parte actora el 23 de noviembre de 2006 ante

el Juzgado Administrativo del Circuito de San Gil2, despacho que luego de haberla 2 Folio 1 del cuaderno de primera instancia admitido3, notificado4 y fijado en lista5, dispuso por medio de proveído del 2 de septiembre de 2009 declarar la nulidad de lo actuado y remitir el proceso por competencia al Tribunal Administrativo de Santander6, quien el 2 de marzo de 2010 inadmitió la demanda y ordenó subsanarla7. Una vez corregida la demanda, esta fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander por medio de auto del 7 de abril de 20108, luego de asumir el conocimiento del presente asunto en virtud de la posición definida por el Consejo de Estado en decisión del 9 de septiembre de 2008, frente a la competencia de los tribunales administrativos para conocer en primera instancia de las acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia9. El término de fijación en lista se surtió del 10 al 20 de agosto de 201010. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda oportunamente por escrito presentado el 18 de agosto de 201011, en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, una vez revisados los antecedentes administrativos se encontró el Acta No. 1000 del 31 de mayo de 2001, suscrita por el capitán Carlos Andrés Nivia Serrano, comandante de la Compañía de ASPC, en la que indicó que el CS

Sánchez Chávez Alexander dejó de asistir al servicio sin causa justificada desde el día 5 de abril de 2001, fecha en la que fue informado por medio de radiograma No. 404506-CE-JEDEH-DISAN-SUB-ML-194, que el citado suboficial abandonó el tratamiento médico de ortopedia que se le prestaba bajo control de la Dirección de Sanidad del Ejército, y no se presentó al Batallón de Ingenieros No. 14 Batalla de Calibio en el que debía prestar sus servicios. Señaló que conforme al artículo 137 del Decreto 1211 de 1990, serán retirados del servicio activo del Ejército Nacional, por inasistencia del servicio, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que dejen de asistir al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada sin perjuicio de la acción penal correspondiente, razón por la cual, el suboficial fue retirado del servicio activo por medio de Resolución No. 000751 del 10 de septiembre de 2001, de conformidad con la facultad prevista en los artículos 99, literal a numeral 6 y 109 del Decreto 1790 de 2000. Propuso, finalmente, las siguientes excepciones: (i) Ineptitud sustancial de la demanda, porque la controversia del retiro del servicio debió tramitarse por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) Caducidad de la acción, ya que no controvirtió dentro del término legal el acto administrativo por el que fue retirado del servicio; (iii) De la facultad discrecional, por cuanto la decisión de separar del servicio al demandante, se tomó con fundamento en el artículo 104 del

Decreto 1790 de 2000, norma que permite el retiro discrecional de los suboficiales; (iv) La responsabilidad de la entidad demandada se encuentra limitada por la ley respecto de la capacidad psicofísica del demandante. 3 Folio 21 al 22 del cuaderno de primera instancia 4 Folio 33 del cuaderno de primera instancia 5 Folio 33 (anverso) del cuaderno de primera instancia 6 Folio 76 al 78 del cuaderno de primera instancia 7 Folio 84 del cuaderno de primera instancia 8 Folio 89 del cuaderno de primera instancia 9 Consejo de Estados, Sección Tercera, Sentencia del 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00 10 Folio 92 del cuaderno de primera instancia 11 Folio 93 al 100 del cuaderno de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en proveído calendado el 3 de octubre de 2010, decretó la práctica de pruebas pedidas por las partes12. Una vez surtido el periodo probatorio, por medio de auto del 3 de noviembre de 2011, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este emitiera concepto13. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional presentó escrito de alegatos de conclusión en el que, de manera general, reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda en el sentido de reiterar su solicitud para que se nieguen las pretensiones deprecadas, además de insistir en las excepciones de ineptitud sustancial de la demanda, caducidad de la acción y legalidad del acto por facultad discrecional14.

Por su lado, la parte demandante señaló que está probado que el delito que se imputo al cabo Sánchez Chávez no existió, sin embargo, pese a ello, no fue reintegrado al servicio. Por tanto, se le debe indemnizar por haberlo privado injustamente de la libertad y destituido de su cargo15. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. 2.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia el día dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012)16, en la que decidió lo siguiente: “(…) PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción en relación con la pretensión del demandante de que se le resarzan los daños materiales y morales ocasionados con el informe del Batallón de Sanidad contenido en el radiograma No. 404506-CE-JEDEH-DISAN-SUB-ML-194 del 16 de mayo de 2001, y demás decisiones del Ejército que tuvieron como base el aludido radiograma. Ello por las consideraciones hechas en este fallo.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERA: No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 12 Folio 108 al 109 del cuaderno de primera instancia 13 Folio 152 del cuaderno de primera instancia 14 Folio 153 al 159 del cuaderno de primera instancia 15 Folio 161 al 162 del cuaderno de primera instancia 16 Folios 167 al 178 del cuaderno de segunda instancia

CUARTO: EJECUTORIADA la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas constancias de rigor.

(…)”. Para el A-quo, la parte demandante pretende por la vía de la acción de reparación directa, se le resarzan los daños materiales y morales ocasionados con el informe del Batallón de Sanidad contenido en el radiograma No. 404506-CE-JEDEHDISAN-SUB-ML-194 del 16 de mayo de 2001, y con el procesamiento penal, detención injusta y demás decisiones del Ejército que tuvieron como base el aludido radiograma. Bajo este entendimiento, estimó que en este caso la acción procedente para procurar la declaración de la ilegalidad de este acto administrativo, es la de nulidad y restablecimiento del derecho, al tanto que para procurar una condena de reparación de los daños materiales y morales derivados por concepto de la privación de la libertad es la de reparación directa. En apoyo de esta tesis trajo a colación algunos apartes de la jurisprudencia de esta Corporación. Adujo que en esta materia el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante, además que, teniendo en cuenta que el juicio se limita a lo expresado en la demanda, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad, máxime que en la historia clínica aportada al expediente no obra prueba alguna que permita deducir que la demandada al expedir el radiograma en cuestión desconoció el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, norma que si bien no citó el demandante, se encarga de regular lo relacionado con el abandono del

tratamiento médico por miembros de las fuerzas armadas. Por lo anterior, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción en relación con la pretensión del demandante de que se le resarzan los daños materiales y morales ocasionados con el informe del Batallón de Sanidad contenido en el radiograma del 16 de mayo de 2001, y demás decisiones del Ejército que tuvieron como base el aludido radiograma y se abstuvo de estudiar las otras excepciones propuestas sobre este particular, por carencia de objeto. En cuanto a las pretensiones por privación injusta de la libertad del actor, el A quo sostuvo que la Justicia Penal Militar en sus dos instancias decidió cesar todo procedimiento bajo la consideración de que él no abandonó su tratamiento médico, sin embargo, luego de un análisis de los medios de pruebas allegados al proceso, consideró que estas instancias incurrieron en un defecto factico ya que desconocieron la realidad del proceso al dejar de valorar algunos medios de prueba que señalaban que el suboficial sí abandonó sin justificación alguna el tratamiento médico por un término de 5 meses, por lo que la privación de su libertad entre los días 18 y 28 de diciembre de 2001 estuvo justificada sin que pueda el accionante ampararse en el anotado error de la justicia penal militar para pretender indemnización alguna. Finalmente, indicó que en este caso se configura la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, porque quien omitió el deber legal de no abandonar el tratamiento médico fue el hoy accionante ya que, al no

acudir al control médico señalado para el 16 de abril de 2001, y sólo volver al ortopedista 5 meses después, incurrió en la conducta prevista en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, exonerando con ello a la demandada de toda otra responsabilidad, pues con su conducta se expuso imprudentemente no sólo a ver afectada su integridad física, sino a la aplicación del reglamento militar con la consiguiente investigación penal militar. La sentencia de primera instancia fue notificada por medio de edicto fijado en la Secretaría del Tribunal el trece (13) de febrero de dos mil trece (2013) y desfijado el día quince (15) del mismo mes y año17. 2.4 El recurso de apelación contra la sentencia La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación por escrito presentado el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013)18, en el que manifestó su inconformidad con lo decidido en el fallo de primera instancia. Señaló, luego de hacer un recuento de los hechos que sustentaron la demanda, que el fundamento de la reclamación radica en la circunstancia de que el proceso penal demostró que el informe del superior jerárquico que afirmaba que el suboficial había sido sancionado era falso, hecho que quedó demostrado sólo después de cinco años de proferido el informe, es decir, cuando se produjo el fallo definitivo, por lo que en su entender fue este el que causó la destitución, la denuncia penal y la privación injusta de la libertad del señor Sánchez Chávez. Adujo que, si se hubiera demandado únicamente el pago de perjuicios por la

destitución del suboficial, el camino lógico hubiera sido presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, dentro de tal proceso no se habría podido pedir la indemnización por privación injusta de la libertad y los daños que causó el citado informe, razón por la que considera que a la luz del artículo 86 del C.C.A., el camino a seguir era la acción de reparación directa. Finalmente, indicó que conforme al artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la reclamación que se hizo frente a la privación injusta de la libertad sólo puede hacerse por la vía del proceso de reparación directa. 2.5 Trámite en segunda instancia 17 Folio 180 del cuaderno de segunda instancia 18 Folio 181 al 182 del cuaderno de segunda instancia El recurso así interpuesto se admitió por esta Corporación por auto del doce (12) de junio de dos mil trece (2013)19. Luego, por auto del tres (3) de julio de dos mil trece (2013), el despacho corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste emitiera concepto20. La parte demandante presentó el día 19 de julio de 2013 escrito de alegatos de conclusión en el que reiteró, de manera general, los argumentos que sustentan el recurso de apelación en el sentido que se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda21. Sostuvo como argumento adicional, que los daños causados a los demandantes en virtud del proceso penal y la privación injusta de la libertada del suboficial

Sánchez Chávez, tuvieron su origen en la “desorganización y desinformación” del batallón de Sanidad Militar, tal como lo señaló en fallo de segunda instancia el Tribunal Militar, por lo que los demandantes no estaban en la obligación de soportar los daños derivados de estos hechos. El Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio en esta oportunidad. En este estado del proceso, no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

III. CONSIDERACIONES 3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito 3.1.1. Competencia La Sala considera que antes de hacer un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, se debe analizar lo relativo a la acción procedente, pues del texto de la demanda y de lo sostenido por la parte actora a lo largo del proceso se desprende que una de sus pretensiones busca el resarcimiento de los perjuicios morales y materiales ocasionados al accionante y su grupo familiar con ocasión del informe del Batallón de Sanidad contenido en el radiograma No. 404506-CEJEDEH-DISAN-SUB-ML-194 del 16 de mayo de 200122, y demás decisiones del Ejército que tuvieron como base el aludido documento.

Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, alega que la acción de reparación directa no era la procedente para reclamar tales perjuicios pues debió haber incoado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posición que fue acogida por el A-quo al declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción en relación con esta pretensión de

la parte actora. 19 Folio 188 del cuaderno de segunda instancia 20 Folio 190 del cuaderno de segunda instancia 21 Folio 191 al 192 del cuaderno de segunda instancia 22 Folio 2 del cuaderno anexo Pues bien, como es sabido en el derecho contencioso administrativo la fuente del daño es el factor que determina la acción procedente. La acción, a su vez, implica una técnica para la formulación de las súplicas y un término para acudir ante la jurisdicción para hacerlas valer23. El ordenamiento jurídico colombiano determinó que el mecanismo principal para solicitar ante esta jurisdicción la indemnización del daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o una ocupación de bien inmueble por parte del Estado, es la acción de reparación directa, tanto en la antigua codificación (Decreto 01 de 198424), aplicable en este asunto por la fecha de ocurrencia de los hechos, como en el nuevo código (Ley 1437 de 201125). Por otro lado, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.) trae causa en “un acto administrativo en firme, que se considera ilegal” y, con ella, se persigue “no sólo la nulidad de ese acto sino también el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado”26. Como puede apreciarse sin dificultad, las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo

distinto de caducidad para ejercerlas. Entonces, si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general27, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa28. La importancia de la distinción entre estas acciones radica en la posibilidad del juez para decidir el fondo de la controversia, pues la elección indebida de la acción genera una ineptitud sustantiva de la demanda que deriva en un fallo inhibitorio. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2011, Exp. 26.758. 24 “Artículo 86, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública". 25 “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del

Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 30 de agosto de 2001, rad. 20.608. 27 La jur