CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2010-00758-01(53989)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Derecho a la vida / EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES,

SUMARIAS Y ARBITRARIAS / CONFLICTO ARMADO / FALSOS POSITIVOS /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL –

Declara [L]a Sala tiene por demostrado el daño invocado por los demandantes. Es decir, está debidamente acreditada la muerte violenta del señor Álix Fabián Vargas Hernández en labores de patrullaje adelantado por miembros de Batallón Silva Plazas el 8 de agosto de 2008, en el municipio de Onzaga, departamento de Santander. (…) A la luz de múltiples instrumentos internacionales, el derecho a la vida se consagra como la máxima garantía en un Estado, del que prohíbe su vulneración en toda circunstancia o instancia, así lo establece el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el artículo 1° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido, no cabe duda, que las ejecuciones extrajudiciales entendidas estas como privaciones arbitrarias de la vida por parte de una autoridad o agente estatal, con su complicidad o aquiescencia y al margen de un proceso judicial o en circunstancias que no configuran legítima defensa, se encuentran proscritas. (…) El tema de las

ejecuciones extrajudiciales en Colombia ha sido considerado repetidamente por el Relator de las Naciones Unidas para advertir que se trató de una práctica que no puede considerarse aislada, dada su frecuencia y modalidades de ejecución, precisa que lamentablemente se recurrió al homicidio premeditado de civiles inocentes ajenos al conflicto armado y en estado de indefensión, a todas luces violatorio del artículo 3 del Convenio de Ginebra, para luego presentarlos a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos”. (…) Una noción tan elemental como la aquí expuesta, esto es, hacer prevalecer el derecho a la vida, pareciera no ser clara para el Ministerio de Defensa sin perjuicio del mandato constitucional que le impone protegerla. Esa ambigüedad da lugar a que la Sala reitere que la Constitución Política y las normas del Derecho Internacional Humanitario no pueden ser utilizadas para justificar la muerte. El artículo 2 de la Carta establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger la vida de todas las personas sin distinción. (…) En consecuencia, sí resulta contrario a los mandatos de los artículos 2, 29, 229 de la Carta Política, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que las fuerzas y cuerpos del Estado adelanten procedimientos con el objetivo de aniquilar, suprimir o exterminar al “enemigo”, ya que se trata de una doctrina totalmente contraria al derecho internacional de los derechos humanos, pero especialmente opuesta al derecho internacional humanitario si se aplica estrictamente el artículo 3 común a Convenios de Ginebra

de 1949 y el Protocolo Adicional II de 1977 en sus artículos 4 y 5, con mayor razón, en casos en los que se prepara el operativo para ejecutar a civiles inocentes. (…) Se concluye, entonces, del análisis de los hechos y pruebas recaudadas que el Ejército no logró probar el uso adecuado de las armas, de donde no resulta posible aceptar que la muerte del señor Vargas Hernández se produjo en un enfrentamiento contra fuerzas insurgentes, sumado a que nada indica que la víctima accionó el arma colocada junto al cadáver.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 229 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25 / CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 – ARTÍCULO 3 / PROTOCOLO ADICIONAL II DE 1977 – ARTÍCULO 4 / PROTOCOLO ADICIONAL II DE 1977 – ARTÍCULO 5 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Vigencia El Derecho Internacional Humanitario rige en Colombia en virtud de la Ley 5 de 1960, aprobatoria de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1977 y de la Ley 171 de 1994 que aprobó el Protocolo II Adicional a los mismos Convenios. Es importante hacer notar que, debido a la equivocada interpretación sobre el Derecho Internacional Humanitario

y al temor que tiempo atrás existió sobre el reconocimiento de beligerancia, la Ley 5 entró a regir cuarenta años después, además de que se sabe que el Estado colombiano tardó en ratificar los Protocolos Adicionales.

FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1960 / CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 / PROTOCOLO I ADICIONAL DE 1977 / PROTOCOLO ADICIONAL II DE 1977 / LEY 171 DE 1994

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / ESTADOS DE EXCEPCIÓN – Cláusula Martens Teniendo en cuenta que la consagración constitucional del Derecho Internacional Humanitario está contenida en la regulación de los estados de excepción, que expresamente prohíbe la suspensión de los derechos y garantías fundamentales, no puede interpretarse una lógica de autorización, para el uso de la fuerza letal. No todo lo que no está prohibido por el DIH está permitido. Esta es la conocida Cláusula Martens que constituye un principio fundacional del DIH, presente en los Convenios de Ginebra y en el Preámbulo del Protocolo II: “en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.

FUENTE FORMAL: PROTOCOLO ADICIONAL II DE 1977 – PREÁMBULO

MEDIDAS DE SATISFACCIÓN Y NO REPETICIÓN / EXCEPCIÓN A LOS

PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, NON REFORMATIO IN PEJUS Y

JURISDICCIÓN ROGADA

[C]omo quiera que el sub lite versa sobre graves violaciones a los derechos

humanos, amerita la necesidad del reconocimiento de medidas de satisfacción y no repetición para preservar la memoria de las víctimas y para evitar que hechos como los aquí debatidos tengan nueva ocurrencia. (…) [E]n casos en los que se presentan graves afectaciones a las garantías esenciales de las personas, es procedente decretar todas las medidas que sean necesarias en aras de lograr la rehabilitación de las víctimas, sin que el logro de ese objetivo pueda verse perjudicado por principios de corte procesal como la congruencia, la non reformatio in pejus y la jurisdicción rogada.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS – ARTÍCULO 8.1 / CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 63.1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de liquidar la indemnización por perjuicios morales, consultar la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26251. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Respecto de los parámetros probatorios para determinar la responsabilidad estatal, revisar la sentencia SU 035 de 2018 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00758-01(53989)

Actor: YEIMY PAOLA VARGAS HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra sentencia del 16 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 23 de septiembre de 2010, ante el Tribunal Administrativo de Santander, los señores Ilba María Hernández Correa1, Sandra Liliana, Yeimi Paola y Diana Marcela Vargas Hernández presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa–Ejército Nacional para que se les declare responsables por los perjuicios materiales y morales causados con ocasión de la muerte del señor Álix Fabián Vargas Hernández, en los hechos ocurridos el 8 de agosto de 2008, en el municipio de Onzaga, departamento de Santander.

Solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: 1Obra a folio 34 del cuaderno 1 del tribunal partida de bautismo de la Señora Ilba María Hernandez Correa –libro 30, folio 255, marginal 1030 de la parroquia Nuestra Señora del Rosario de Chiquinquirá-; sin embargo en registro civil de nacimiento con seriado 5988760 figura inscrito a nombre de Alba María Hernández Correa –fl. 35 c.1-. “Primera: Que se declare que la Nación colombiana, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, son responsables administrativa y solidariamente

de todos los daños y perjuicios tanto materiales como inmateriales ocasionados a la señora Ilba María Hernández Correa, madre de la víctima, la señora Sandra Liliana Vargas Hernández, hermana de la víctima, la señora Yeimi Paola Vargas Hernández [sic], hermana de la víctima y la señorita Diana Marcela Vargas Hernández, hermana de la víctima, por el homicidio del señor Aliz Fabián Vargas Hernández en hechos ocurridos el 8 de agosto de 2008 en la vereda Susa del municipio de Onzaga, departamento de Santander por miembros de la Fuerza Pública adscritos al grupo de Caballería Mecanizado No. 1 General José Miguel Silva.

Segunda: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación colombiana, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, se obligue a pagarle a todos y cada uno de los demandantes por concepto d daños o

perjuicios morales subjetivos lo siguiente: A su madre:  Ilba María Hernández Correa, en calidad de madre de la víctima, la suma de ciento ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (180 S.M.M.L.V.) A sus hermanas:  Sandra Liliana Vargas Hernández, en calidad de hermana de la víctima, la suma de ciento ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (180 S.M.M.L.V.)  Yeimi Paola Vargas Hernández [sic], en calidad de hermana de la víctima, la suma de ciento ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (180 S.M.M.L.V.)  Diana Marcela Vargas Hernández, en calidad de hermana de la

víctima, la suma de ciento ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (180 S.M.M.L.V.) Lo anterior da lugar a un total de setecientos veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes (720 S.M.M.L.V.) por concepto de daños o perjuicios morales subjetivos. La liquidación de perjuicios morales se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia.

Tercera: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación colombiana, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; se obligue a pagarle a todos y cada uno de los solicitantes de la conciliación por concepto de perjuicios materiales o patrimoniales los que se demuestren en el curso del proceso, padecidos y futuros por los demandantes. La condena de los perjuicios materiales se hará en la cuantía que resulte de las bases demostradas en este proceso, reajustada a la fecha de ejecutoria de la sentencia que la imponga. Igualmente pagará los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se impongan, desde el día 8 de octubre de 2008 hasta el momento de la sentencia. Coetáneo a lo anterior, los demandados pagarán los intereses moratorios sobre las sumas condenadas desde la ejecutoria del fallo hasta el día anterior al que se verifique efectivamente el pago.

Los perjuicios materiales son: doscientos seis millones seiscientos veintidós mil pesos MCTE ($206.6222.000,oo) por concepto de daños o perjuicios materiales a favor de la familia Vargas Hernández.

Cuarta: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la

Nación colombiana, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; se obligue a pagarle a todos y cada uno de los demandantes por concepto de daño a la vida en relación, la suma de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su madre:  Ilba María Hernández Correa, en calidad de madre de la víctima, la suma de doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes

(200 S.M.M.L.V.) A sus hermanas:  Sandra Liliana Vargas Hernández, en calidad de hermana de la víctima, la suma de doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 S.M.M.L.V.)  Yeimi Paola Vargas Hernández [sic], en calidad de hermana de la víctima, la suma de doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 S.M.M.L.V.)  Diana Marcela Vargas Hernández, en calidad de hermana de la víctima, la suma de doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 S.M.M.L.V.) Lo anterior da lugar a un total de ochocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (800 S.M.M.L.V.) por concepto de daño a la vida en relación. La liquidación por concepto de daño a la vida de relación se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de la ejecutoria del fallo.

Quinta: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación colombiana, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; se obligue a pagarle a todos y cada uno de los demandantes por concepto de perjuicio extrapatrimonial por violación a los Derechos Humanos (tales como el

derecho a la vida, el derecho a no ser desaparecido forzadamente, el derecho a la integridad personal, el derecho a la libertad y el derecho a la familia), el monto de 100 S.M.M.L.V. por cada derecho conculcado de esta manera: A su madre:  Ilba María Hernández Correa, en calidad de madre de la víctima, la suma de quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 S.M.M.L.V.) A sus hermanas:  Sandra Liliana Vargas Hernández, en calidad de hermana de la víctima, la suma de quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 S.M.M.L.V.)  Yeimi Paola Vargas Hernández [sic], en calidad de hermana de la víctima, la suma de quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 S.M.M.L.V.)  Diana Marcela Vargas Hernández, en calidad de hermana de la víctima, la suma de quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 S.M.M.L.V.) Lo anterior da lugar a un total de dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 S.M.M.L.V.) por concepto de perjuicio extrapatrimonial por violación a los Derechos Humanos a la vida, a no ser desaparecido forzadamente, a la integridad personal, a la libertad y a la familia, que deberían ser liquidados con base en el salarios mínimo mensual legal vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia.

Sexta: Las sumas a que resulte obligada la Nación colombiana, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; serán actualizadas de conformidad con lo

previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales liquidados conforme la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cumplimiento de la sentencia, es decir, el pago efectivo de esta suma por parte de las autoridades responsables.

Séptima: La Nación colombiana, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; dará cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso en los términos de los artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Fundamentos de hecho Como fundamento de sus peticiones, los demandantes expusieron los siguientes hechos: 2.1 El señor Álix Fabian Vargas Hernández, para agosto de 2008, tenía su residencia en la ciudad de Tunja, capital del departamento de Boyacá, donde “trabajaba como ayudante de despachos de los buses y hacía el aseo en un asadero y piqueteadero ubicado frente al Terminal”. Siendo el 30 de julio anterior la última vez que fue visto con vida. 2.2 Según la información recolectada por la familia de la víctima en el Terminal de buses, el 1 de agosto de 2008, la víctima fue visto junto con un grupo de jóvenes y un “sujeto conocido en el sector por ofrecer trabajos bien remunerados en otras zonas del país por un término de quince días”. 2.3 Tras meses sin establecer contacto con el señor Vargas Hernández, sus familiares acudieron a la Fiscalía General de la Nación para interponer denuncia por desaparición forzada. El 11 de noviembre de 2008, les fue informado que una

persona que correspondía a las señas físicas suministradas y que, en un principio, fue identificada con el nombre de Carlos Alonso Téllez Gómez2, fue hallada muerta en la vereda Susa, jurisdicción del municipio de Onzaga, departamento de Santander, luego de un presunto enfrentamiento con la fuerza pública, el 8 de agosto de 2008. 2 Esto por cuanto en diligencia de levantamiento de cadáver, el documento de identificación fue encontrado en posesión del occiso. 2.4 Realizada la prueba dactiloscópica, se estableció la identidad del occiso con el nombre de Álix Fabián Vargas Hernández y el Juez 35 de Instrucción Penal Militar ordenó la corrección de los registros civiles. 2.5 Llaman la atención los actores sobre la presunta comisión del delito de homicidio por parte del Ejército Nacional, como quiera que la víctima fue encontrada desarmada y sola, aunado a “que usaba guantes gruesos, de lana con los cuales se dificultaría disparar o sostener un arma corta, igualmente, que era imposible sostener una hipótesis de una muerte en combate, dado que (...) era ostensible que la víctima se encontraba en franca desventaja militar frente a la tropa”. 2.6 El 17 de noviembre de 2008, con ocasión del Consejo Comunitario adelantado en el SENA, en la ciudad de Bogotá, la señora Yeimy Paola Vargas, en conversación telefónica con el Presidente de la República, pública y transmitida en directo por los medios de comunicación; manifestó su angustia dada la carencia de recursos económicos para atender los gastos de exhumación del cadáver y

transporte de su hermano hasta la ciudad de Bogotá, lugar de residencia familiar. El Presidente afirmó tener conocimiento de la situación, incluso mencionó que se trataba del señor Carlos Alfonso Téllez, sin que se diera respuesta al particular. 2.7 En los días siguientes, la familia Vargas Hernández recibió numerosas llamadas telefónicas, por personas que aseguraron pertenecer al Ejército Nacional, en las que solicitaron programar un encuentro para discutir acerca de la muerte del señor Álix Fabián, petición a la que se negaron. A partir de ese momento, los hostigamientos y los seguimientos a los integrantes de la familiar se hicieron más frecuentes. 2.8 Finalmente, la exhumación del cadáver tuvo lugar el 23 de noviembre siguiente. Se entregó el cuerpo del occiso a su familia y las honras fúnebres se llevaron a cabo en la ciudad de Bogota.

3. Intervención pasiva La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional se opuso a las pretensiones y propuso como excepción de culpa exclusiva de la víctima. Sostuvo que la muerte del señor Vargas Hernández se produjo en misión táctica de neutralización n°. 48 “Jinete 6”, desarrollada por el grupo de caballería mecanizado n°. 1 adscrito al batallón General José Miguel Silva Plazas, “con el fin de capturar y en el caso de resistencia armada ejercer EL DERECHO A LA LEGÍTIMA DEFENSA CONFORME LAS NORMAS LEGALES CONTRA 03 (tres) miembros de la Comisión de finanzas de la Cuadrilla José Ardila pinilla en las ONT-ELN”, quienes

presuntamente delinquían y robustecían las finanzas del grupo armado mediante el hurto de ganado, extorsión y amenazas a los vecinos del sector. Puso de presente que la entidad obró en cumplimiento de su deber constitucional y legal de brindar protección y seguridad a la población colombiana, al tiempo asegura que el uso de la fuerza se encuentra justificado dada la hostilidad del grupo armado. Además que al realizar el registro se encontró abundante material de intendencia y equipos de alta tecnología miliar. Resaltó que para ser procedente la declaratoria de responsabilidad del Estado por falla en el servicio, además de la existencia de la obligación legal, la omisión en su cumplimiento y el daño antijurídico, debe acreditarse la relación de causalidad que dio origen a este último, circunstancia que el presente no se cumple toda vez que la conducta contraria a la ley, por parte de la víctima, fue la causa eficiente del menoscabo.

4. Alegatos de conclusión 4.1 La parte actora insistió en que la muerte del señor Álix Fabián Vargas Hernández ocurrió en un contexto en el que las ejecuciones extrajudiciales era una práctica generalizada y sistemática, perpetradas por funcionarios públicos, en particular integrantes de las fuerzas militares, constituyéndose así en una grave violación a los derechos humanos. Aducen que esos sucesos se incrementaron en el desarrollo de la política de seguridad democrática, con la adopción de instrumentos que promovieron incentivos de distinta naturaleza por resultados operativos, a saber la circular 29 del 17 de noviembre de 2005, expedida por el Ministerio de Defensa y el Decreto 1400 del 5 de mayo del mismo año mediante el

cual se creó la Bonificación de Operaciones de Importancia Nacional –BOINA-, por la Presidencia de la República; además del alto grado de impunidad en las investigaciones debido a que las órdenes de operaciones son amparadas bajo formalidades legales, pese a la evidente alteración de la escena del crimen. Destacó la configuración de falla en el servicio por parte de la entidad, en tratándose de una ejecución extrajudicial dada la inconsistencia de las declaraciones rendidas por los militares involucrados en la operación y los hallazgos en la escena del crimen, acorde con los cuales no resulta posible concluir la posesión como tampoco el uso del arma por parte de la víctima. Además de la probada reputación honorable del señor Vargas Hernández. 4.2 La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional reiteró los argumentos de su defensa. Agregó que la actuación de los militares se respaldó en la orden de operaciones Jinete y que, por lo mismo, la “autoridad disciplinaria competente” se abstuvo de formular cargos dentro de la investigación identificada con el radicado 002-2008, adelantada por los hechos ocurridos el 8 de agosto de 2008, como quiera que el suceso “estu[vo] amparado[s] por verdaderas causales destructivas de antijuridicidad y en cumplimiento exclusivo de un deber legal”. 4.3 El Ministerio Público no rindió concepto.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones.

Declaró la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la muerte del señor Vargas Hernández comoquiera que no encontró acreditada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y por el contrario fue evidente el uso desmedido de la fuerza en una situación que no acarreaba amenaza de magnitud contra la fuerza pública. Sostuvo: “(...) no obstante que en el lugar de los hechos fueron hallados elementos de guerra, entre ellos una pistola Browing calibre 7.65 mm apta para ser disparada, una granada, dos morteros de campaña, la ubicación de los mismos respecto de la posición del cadáver del prenombrado VARGAS HERNÁNDEZ, se estableció a una distancia de 11 metros, es decir, bastante retirados de quien se dice que los portaba, lo que lleva a inferir que no se probó que dicho material de guerra era cargado o fue utilizado por ÁLIX FABIÁN VARGAS HERNÁNDEZ momentos antes de morir por el impacto de 9 de los 37 proyectiles provenientes de las armas de fuego de dotación oficial.

A lo anterior se aúna:  No obstante que la pistola Browing calibre 7.65 mm (...) era apta para ser utilizada, también lo es que no se probó que el momento el occiso disparó arma de fuego alguna, pues además de que técnicamente no le pudo practicar la toma de residuos de disparo, tampoco se probó que el arma fue accionada ese día (...)  No hay equilibrio alguno entre los 37 disparos que según el comandante del escuadrón Alazán 3 efectuaron los integrantes del mismo, del cual 9 impactaron al hoy obitado ÁLIX FABIÁN VARGAS

HERNÁNDEZ, y cero disparos de la pistola que supuestamente portaba (...)”. En cuanto a la reparación de perjuicios, el a quo concedió a la señora Ilba María Hernández Correa la suma equivalente a 100 smlmv, a las señoras Sandra Liliana, Yeimy Paola y Diana Marcela Vargas Hernández 50 smlmv, a cada una, por concepto de perjuicios morales. Como medidas de satisfacción ordenó i) al Ministerio de Defensa publicar la parte motiva y resolutiva de la providencia condenatoria en todos los Batallones y Brigadas de la Segunda División del Ejército Nacional, así como en la página web de la entidad; ii) con el consentimiento de los actores, adelantar un acto público en el que el Ejército Nacional reconozca la responsabilidad sobre los hechos ocurridos en 8 de agosto de 2008, en el corregimiento de Susa, municipio de Onzaga y ofrezca escusas públicas a la familia del occiso, señalando que “no ocurrió en el marco de una confrontación armada con grupos armados al margen de la ley, sino que fue un abuso de poder de las armas oficiales entregadas a los soldados de Colombia para la defensa de los derechos de sus conciudadanos y no para vulnerar sus derechos” y iii) la publicación en un periódico de amplia circulación nacional, a cargo del Ministerio de Defensa, una fotografía del acto público antes mencionado acompañada con el ofrecimiento de disculpas públicas. El Tribunal negó las demás pretensiones.

6. Recurso de apelación 6.1. La parte actora impugna la decisión. Solicita se revoque parcialmente en lo

atinente a la tasación de perjuicios de orden inmaterial, en el sentido de reconocer la mayor afectación moral que amerita excepcionar respecto del monto máximo concedido como indemnización por daño moral, así como se incluya la reparación por concepto de daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos, más si se considera que “i)la muerte fue causada por quienes tenían la obligación constitucional y legal de garantizar su protección, generando con ello una profunda desconfianza en las instituciones públicas; ii) estuvo precedida de su desaparición forzada, hecho que comporta una múltiple lesión de derechos fundamentales; y iii) la investigación de los hechos fue asumida en principio por la jurisdicción penal militar, quien no es el juez natural en casos como el presente, y que configura un menoscabo de las garantías de acceso a la justicia de las víctimas”. 6.2 La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional insistió en los argumentos expuestos en la contestación, esto es en la legítima actuación en el marco de la misión táctica de neutralización n°. 048 “Jinete 6”, de lo que da cuenta el informe de patrullaje del resultado de la operación en la que murió “un sujeto, en combate, quien se le encontró abundante material de intendencia y/o guerra y equipos de alta tecnología”, actuación que se enmarcó en el cumplimiento de los deberes y derechos de naturaleza legal y constitucional. Siendo así, se configuró la excepción de responsabilidad estatal consistente en la culpa exclusiva y determinante de la víctima. Por otro lado, discute la valoración probatoria adelantada por el a quo ya que la

declaratoria de responsabilidad se fundó en indicios extraídos de una investigación disciplinaria archivada, sin el debido respaldo y análisis del contexto y circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la operación.

7. Alegaciones finales 7.1 Los demandantes guardaron silencio. 7.2 La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional dirige sus alegaciones finales a señalar inconsistencias en el análisis probatorio efectuado por el Tribunal, al tiempo que controvierte los indicios sobre manipulación de la escena de los hechos, si se considera que las autoridades siguieron los protocolos forenses para garantizar la cadena de custodia. Reitera que los integrantes de la fuerza armada obraron en cumplimiento de los deberes impuestos en los artículo 2, 4, 9 y 217 de la Constitución Política para preservar el orden público y la soberanía nacional, dado que la víctima portaba un arma de fuego, sin salvoconducto, sumado a su reacción violenta, de donde no queda sino concluir que dio lugar al daño cuya reparación se reclama, 7.3 El Ministerio Público manifestó la pertinencia de la decisión proferida por el a quo, por lo que solicitó su confirmación. Respecto de la responsabilidad de la demandada descarta la ausencia de elementos probatorios que permitieran concluir que el acusado accionara el arma con la que fue encontrado, de manera que el ataque por parte de los militares se tornó en desproporcionado, más si se considera el número de efectivos que intervino en la operación. Por lo que concluyó la infracción a los deberes de seguridad y uso proporcionado de las armas del Ejército Nacional.

Por otro lado, no acompañó la pretensión de los demandantes encaminada a elevar el monto de los perjuicios reconocidos, comoquiera que estos se adecúan a los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera de la corporación, proferida el 28 de agosto de 2014, en relación con la indemnización por daño moral. En lo que respecta a la violación de derechos y bienes convencional y constitucionalmente amprados, señaló que solo pueden ser concedidos a la víctima directa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo de Santander, tal como lo dispone el artículo 129 del C.C.A., habida cuenta que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que esta Sala conozca de la acción de reparación directa en segunda instancia3. Así mismo, para pronunciarse respecto del fondo de la litis, en los términos del artículo 357 del C. de P.C.

2. Caducidad de la acción De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de repar