CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2011-00554-01(57394)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. No se acreditó el incumplimiento de la entidad contratante / EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL - Naturaleza Jurídica. Régimen aplicable a sus actos y contratos / ACTOS EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE LAS DENOMINADAS CLÁUSULAS ACCIDENTALES - Naturaleza en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado / CLÁUSULAS DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL - Validez en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado [Los] actos contractuales fueron expedidos en ejercicio de facultades que las mismas partes habían convenido en el contrato con fundamento en su autonomía dispositiva o negocial, razón por la cual no puede controlarse su legalidad por la vía de la nulidad de los actos administrativos, pues no lo son, sino mediante el análisis de estar ajustados a lo convenido, a las normas imperativas, a las buenas costumbres, a la buena fe y al ejercicio legítimo de ese derecho. (…) el actor no logró acreditar en el presente asunto que con la expedición de los actos contractuales referidos, la entidad contratante incumplió con alguna de las prestaciones a su cargo, o vulneró alguna de las cláusulas negociales, las normas imperativas, las buenas costumbres o la buena fe contractual, sino que expidió dichos actos en cumplimiento de lo convenido en el contrato, (…) además bajo el entendido de que la liquidación unilateral es una facultad que no implica el ejercicio de una potestad excepcional al derecho común, resultaba totalmente válido que las partes, en ejercicio de su autonomía dispositiva, estipularan que la

ahora demandada podía proceder a liquidarlo unilateralmente, ante la falta de acuerdo para hacerlo bilateralmente, pues tal acuerdo no transgredía normas de carácter imperativo, ni las buenas costumbres, ni el principio de buena fe contractual. En conclusión, teniendo en cuenta que el ejercicio de las facultades de imposición de multas y de liquidación unilateral por parte de la entidad, podía convenirse en desarrollo del postulado de la autonomía dispositiva, que además su ejercicio se previó en el contrato y que dichas estipulaciones no comportan el ejercicio de potestades excepcionales al derecho común, ni la transgresión de una norma imperativa, es conclusión obligada que no son ilegales las previsiones en ese sentido de las Condiciones Generales de Contratación, ni las similares del contrato, ni los actos contractuales que con fundamento en esas estipulaciones se expidieron.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00554-01(57394)

Actor: ELÍAS FRANCISCO SERPA TORRES

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA) Asunto: Recurso de apelación

Contenido: Descriptor: Se niegan las pretensiones de la demanda porque el accionante no logró acreditar el incumplimiento de la entidad contratante Restrictor: Naturaleza Jurídica de la Empresa Colombiana de PetróleosEcopetroly el régimen aplicable a sus actos y contratos/ Regulación del incumplimiento contractual mediante la inclusión de cláusulas accidentales en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado/ Naturaleza de los actos expedidos en ejercicio de las denominadas cláusulas accidentales en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado/ Noción y elementos del acto administrativo/Efectos jurídicos e impugnación de los actos contractuales/ El incumplimiento contractual / Validez del pacto de cláusulas de terminación unilateral en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado/ Validez del pacto de cláusulas de liquidación unilateral en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante la cual se niegan las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES.

1. Lo pretendido.

El 27 de julio de 20111 el Señor Elías Francisco Torres presentó demanda, la cual posteriormente corrigió el 28 de octubre de 20112 contra la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., solicitando que se declarara que ésta incumplió el contrato No. 5202829 suscrito entre éstos el 3 de diciembre de 2007, por haber

ordenado la terminación anticipada y su posterior liquidación con fundamento en hechos contrarios a la realidad. Solicita, como consecuencia de la anterior declaración que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la suma de $307367.757, por concepto 1 Folios 1 a 14 del C. No. 1. 2 Folios 181 y 182 del C. No. 1. de la diferencia existente entre el valor del contrato (505572.140) y las sumas efectivamente canceladas por la demandada ($198204.383); de la suma equivalente a 200 SMLMV, por concepto del daño al buen nombre y de la suma equivalente a 100 SMLMV, por concepto de daño moral, sumas que debían estar debidamente actualizadas, más los intereses causados. Pide también que se declare la nulidad de la Resolución No. 05 del 29 de octubre de 2009, mediante la cual se ordenó la liquidación unilateral del contrato No. 5202829 del 3 de diciembre de 2007 y de los actos administrativos a través de los cuales la demandada le impuso unas multas por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Solicita además, que se expidan las copias respectivas y “que de presentarse ambigüedad, confusión, error en la interpretación del título de imputación; sea aplicado o enderezado por el juzgador de conformidad con las probanzas, en aplicación del principio IURA NOVIT CURIA”. Por último, pide que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 3 de diciembre de 2007 se celebró entre el demandante y la demandada el

contrato No. 5202809, por virtud del cual aquel se obligó frente a ésta a prestar el servicio de empaque de polietileno en la bodega de la gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S.A, ubicada en Barrancabermeja (Santander) durante las vigencias de 2007, 2008 y 2009, por un valor de $505572.140 sin incluir IVA. El término de duración del contrato se fijó en 670 días calendario o máximo hasta el 15 de diciembre de 2009, contados a partir de la suscripción del Acta de inicio de las obras, esto es, desde el 9 de enero de 2008. Dicho plazo se suspendió por la paralización de la planta de producción de polietileno por mantenimiento desde octubre de 2008 hasta el 16 de enero de 2009, fecha en la que las partes suscribieron un acta de reinicio de las obras labores de aseo y limpieza. Precisa que las labores de empaque de polietileno se reiniciaron hasta el 19 de enero de 2009 y de forma intermitentemente. Si bien tanto en el anexo No. 4 de las Condiciones Específicas de Contratación, cómo en el anexo No. 1 del contrato se calculó una producción de polietileno para empaque de 1072.000 bultos, distribuidos así: para el año 2007 de 24.000 bultos y un día de aseo por un valor de $10641.121,00, para el año 2008 de 584.000 bultos y 30 días de aseo por $266757.749,00 y para 2009 de 464.000 bultos y 25 días de

aseo por $228173.270,00; dichas sumas no se facturaron por causas imputables a Ecopetrol S.A., que se concretan en la ausencia de interventor para el año 2007, la aceptación de volúmenes inferiores de polietileno para empaque por Ecopetrol S.A. mediante actas parciales de obra y la paralización de la planta de producción de polietileno por mantenimiento. Manifiesta que si bien como valor total del contrato se fijó la suma de $505 572.140,00, Ecopetrol S.A. únicamente le canceló $198204.383, quedando un saldo a su favor equivalente a $307367.757,00, sin incluir el IVA. Dice que por medio de la Resolución No. 01 del 30 de septiembre de 2008 Ecopetrol S.A le impuso una sanción por no haber suministrado los dos (2) montacargas con sus respectivos operadores, sin tener en cuenta que ésta misma le sugirió contratar los que se encontraban en las instalaciones de la entidad y eran de propiedad de uno de sus funcionarios. Contra dicha Resolución se instauró el recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 02 del 16 de diciembre de 2008, en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes. La baja producción de polietileno para empaque generó un desequilibrio económico del contrato y pese a los diversos requerimientos presentados por el señor Elías Francisco Serpa, Ecopetrol S.A. se negó a elevar las cantidades de producción y a modificar las condiciones exigidas inicialmente en cuanto al mantenimiento de maquinaria y trabajadores en el lugar objeto de la prestación del servicio

contratado, lo que dio lugar a que el 3 de febrero de 2009 el contratista se negara a continuar con la ejecución del contrato. Señala que mediante la Resolución No. 03 del 3 de marzo de 2009 Ecopetrol S.A. ordenó la terminación anticipada del contrato ante la imposibilidad de producir polietileno en las cantidades calculadas a la fecha de celebración del contrato, decisión que confirmó a través de la Resolución No. 04 del 12 de mayo de 2009. Mediante la Resolución No. 05 del 29 de octubre de 2009 se ordenó la liquidación final del contrato No. 5202809 en la que se reconoció un saldo a favor del contratista equivalente a $17463.200,00. Aduce que una vez suscrita el acta de reinicio de las obras presentó otros 2 montacargas cuyo mantenimiento le reportó costos mensuales equivalentes a $4 500.000,00 y su transporte desde Barranquilla $2800.000,00, Por último, señala que también incurrió en sobrecostos al verse obligado a mantener los trabajadores, un vigía y un ingeniero residente en el lugar objeto de la prestación del servicio de empaque de polietileno, sin que se presentara un incremento en su producción. 2.1. Los cargos de nulidad. Manifiesta el actor que con la expedición de los actos administrativos impugnados Ecopetrol S.A. vulneró los artículos 2º, 6º, 11º, 13º, 90, 123, 124, 209 y 217 de la Constitución Política, 87 del Código Contencioso Administrativo, 867, 1602, 1608 y 1609 del Código de Comercio, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y las normas

contenidas en las Condiciones Generales de Contratación de Ecopetrol S.A. Señala que teniendo en cuenta que el contrato No. 5202809 de 2007 se rige por normas de derecho privado, deben dejarse sin efecto alguno las facultades excepcionales de interpretación, modificación, terminación unilateral y caducidad consagradas en las cláusulas Nos. 24, 25, 26 y 27 del Capítulo 7º del documento de Condiciones Generales de Contratación de Ecopetrol S.A. Ecopetrol S.A. vulneró el artículo 1602 del Código de Comercio y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al ordenar la liquidación unilateral del contrato sin que se hubiera configurado alguna de las causales previstas en la Ley para ello. La terminación anticipada del contrato se estructuró sobre el incumplimiento de Ecopetrol S.A., pues el contratista siempre le manifestó la imposibilidad de continuar con su ejecución en las condiciones de producción de polietileno inferiores a las inicialmente calculadas y asumiendo los costos de mantenimiento de maquinaria y personal sin que se presentara un incremento en su fabricación. La demandada se encuentra obligada a reparar los perjuicios que causo por la falta de planeación e información de lo que iba a contratar. No se le puede endilgar incumplimiento alguno al señor Elías Francisco Serpa, pues teniendo en cuenta que la planta de producción de polietileno se paralizó éste no pudo cumplir con su obligación de empaque, al no existir el material suficiente para ello. Si bien por medio del Oficio del 12 de junio de 2009 el interventor reconoció que la paralización en la planta de producción de polietileno ocasionó un desbalance

económico para el contratista, la demandada estaba obligada a explicar los motivos de la inactividad, certificar el tiempo de ésta y demostrar el impacto económico generado. Por último, señala que la contratante al imponerle multas vulneró el artículo 1609 del C.C. y los principios generales que rigen la actividad contractual del Estado, pues habiendo incumplido con las obligaciones a su cargo por no producir las cantidades de polietileno inicialmente calculadas, no podía entonces proceder a declarar el incumplimiento del contratista ni mucho menos imponerle sanciones de forma unilateral.

3. El trámite procesal.

Luego de fracasada la audiencia de conciliación prejudicial por falta de ánimo conciliatorio3, se admitió la demanda4 y noticiada la demandada del auto admisorio5 el asunto se fijó en lista y la demandada Ecopetrol S.A. le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas. 3 Folios 16, 17, 17ª y 17b del C. No. 1. 4 Folio 184 del C. No. 1. 5 Folio 187 del C. No. 1. Después de decretadas6 y practicadas las pruebas se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión7, oportunidad que sólo fue aprovechada por la parte demandada.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

En sentencia del 16 de diciembre de 2015 el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander resolvió negar las súplicas de la demanda. Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: Inicia su argumentación el Tribunal pronunciándose sobre las excepciones de

cumplimiento del contrato de buena fe, la de contrato cumplido y la de culpa exclusiva de la víctima, para señalar que teniendo en cuenta que éstas se encontraban directamente relacionadas con el fondo el litigio, serían resueltas al proferir sentencia de mérito. Dice que conforme a la jurisprudencia proferida por ésta Corporación, para que sea procedente la declaratoria de incumplimiento de un contrato, quien así lo solicita no sólo debe acreditar que cumplió con las obligaciones a su cargo, sino también el incumplimiento en el que incurrió su co-contratante y como así no lo hizo el señor Elías Francisco Serpa Torres en el presente asunto, no podía ahora venir a solicitar que se declarara el incumplimiento del contrato No. 5202829 de 2007 suscrito con Ecopetrol S.A. Hace referencia a la teoría de la imprevisión y trae a cuento algunas sentencias proferidas por la Sección Tercera de ésta Corporación al respecto, para luego señalar que si bien se podían presentar circunstancias imprevisibles que hicieran más onerosa la ejecución del contratista, ello no era óbice para que el contratista pudiera justificar el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Luego de hacer referencia a la pretensión de declaratoria de incumplimiento del contrato, a la carga de la prueba en cabeza de quién la pide, de traer a cuento una sentencia proferida por la Sección Tercera de ésta Corporación el 22 de julio de 6 Folios 236 y 237 del C. No. 1. 7 Folio 494 del C. No. 1. 2009 bajo el radicado No. 17.552 y de hacer un breve recuento de los hechos

probados en el proceso, concluye señalando que teniendo en cuenta que en el presente asunto el actor no demostró ni el cumplimiento de sus obligaciones, ni el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratante, ni mucho menos los costos y gastos en los que incurrió en la ejecución del contrato, las pretensiones de declaratoria de incumplimiento del contrato No. 5202809 de 2007 por parte de Ecopetrol S.A. se encontraban totalmente destinadas al fracaso. Conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, era al actor a quién le correspondía acreditar en el presente asunto que sí había cumplido con sus obligaciones y como así no lo hizo, el Tribunal no podía suplir esa falencia probatoria. Con fundamento en las anteriores consideraciones niega la pretensión relativa a la declaratoria de incumplimiento del contrato por Ecopetrol S.A. y en su lugar considera que debe preservarse la validez de las Resoluciones Nos. 03 del 3 de marzo de 2009, la No. 04 del 12 de mayo de 2009, mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la terminación anticipada del contrato No. 5202809 de 2007 y se confirmó dicha decisión; y de la No. 05 del 29 de octubre de 2009, a través de la cual se ordenó su liquidación unilateral. Por último niega la pretensión relativa a la condena en costas.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones: Para adoptar su decisión el Tribunal de primera instancia parte de la idea

equivocada de considerar que fue el contratista quién incumplió el contrato, cuando fue Ecopetrol S.A. quien lo incumplió al producir cantidades inferiores de polietileno a las calculadas inicialmente en el pliego de condiciones y en el anexo No. 1 del contrato; y no tuvo en cuenta que la planta de producción se paralizó por causas imputables a esta. El contratista no incumplió con su obligación de presentar los dos montacargas, pues estos se encontraban en las instalaciones de la entidad demandada y eran de propiedad de uno de sus funcionarios, así como tampoco con su obligación de empaque, pues al no producirse polietileno, mal podía exigírsele el empaque de algo que no existe. Si bien en diversas oportunidades le pidió a la contratante que le informara si en vigencia del Contrato No. 5202809 de 2007 había suscrito otros contratos de empaque de polietileno, la accionada nunca le suministró esa información. Para la fecha en la que se celebró el contrato la Entidad contratante no había designado un interventor y si bien informó que con posterioridad al 3 de febrero de 2008 suscribió un contrato con “Alpopulara” y otro con “Carreño Mora”, el primero de ellos correspondía al empaque de polietileno con ciertas especificaciones y el segundo al empaque de polietileno sin especificaciones. Reitera que la accionada sólo le canceló la suma de $198204.383,00, cuando el valor total del contrato se fijó en la suma de $505572.140,00, que el contrato se suspendió por la paralización de la planta de producción de polietileno a partir del 23 de octubre hasta el 19 de enero de 2009, que el 3 de febrero de 2009 se negó

a continuar con la ejecución de las obras y que Ecopetrol S.A. ordenó la terminación anticipada del contrato por la imposibilidad de producir polietileno en las cantidades calculadas inicialmente en el pliego de condiciones. Por último, señala que el Tribunal no valoró algunas pruebas y no se allegaron otras solicitadas. Con base en lo anterior, el apelante solicita que se revoque la decisión de primera instancia y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes.

V. CONSIDERACIONES.

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Naturaleza Jurídica de la Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetroly el régimen aplicable a los actos y contratos celebrados por ésta; 2) Regulación del incumplimiento contractual mediante la inclusión de cláusulas accidentales en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado; 3) Naturaleza de los actos expedidos en ejercicio de las denominadas cláusulas accidentales en los contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado; 4) Noción y elementos de los actos administrativos; 5) Efectos jurídicos e impugnación de los actos contractuales; 6)

El incumplimiento contractual; 7) Validez del pacto de cláusulas de terminación unilateral en los contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado; 8) Validez del pacto de cláusulas de liquidación unilateral en los contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado; 9) Los hechos probados; 10) La solución del caso concreto.

1. Naturaleza jurídica de la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetroly el régimen aplicable a los actos y contratos celebrados por ésta.

A través de la Ley 165 del 27 de diciembre de 19488 se autorizó al Gobierno Nacional para la creación de una Empresa Colombiana de Petróleos, en principio de carácter mixto, cuyo patrimonio contara con la participación de la nación y de capital privado nacional y extranjero, señalándose que de no ser ello posible se organizaría como empresa Oficial. Posteriormente, mediante el Decreto 30 del 9 de enero de 19519 el Gobierno la organizó como una empresa oficial con autonomía y personería jurídica que tendría a su cargo la concesión petrolera “De Mares”10, con sus oleoductos y 8 “Por la cual se promueve la organización de una empresa colombiana de petróleos y se dictan otras disposiciones”, Publicada en el Diario Oficial No. 26.904 del 28 de diciembre de 1948. 9 “Por la cual se organiza la Empresa Colombiana de Petróleos”, Publicada en el Diario Oficial No. 27.520 del 30 de enero de 1951. 10 Como desarrollo de la legislación vigente a principios de este siglo, en 1905 Don Roberto De Mares y el

General Virgilio Barco obtuvieron del Gobierno Nacional las concesiones localizadas en Santander – Área de Barrancabermeja – y en Norte de Santander – Área de Tibú – en cercanías de Cúcuta. Por problemas demás instalaciones referentes a la explotación, refinación y transporte de petróleo y derivados que revertieron a la Nación11, iniciando así su intervención en la cadena de producción de petróleo, teniendo en cuenta que la exploración y explotación de ese producto se encontraba a cargo de compañías extranjeras, debido a la política estatal y a los altos costos y complejidad técnica inherentes a esta actividad Mediante el Decreto 3211 del 9 de diciembre de 195912 se reorganizó como una empresa de carácter industrial y comercial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial, pudiendo actuar en su organización interna y en sus relaciones con terceros como sociedad comercial, siendo autónoma para realizar todos los actos, operaciones y contratos que desarrollaran su objeto, sin perjuicio de los intereses económicos del Estado. Por medio del Decreto No. 1760 del 26 de junio de 200313, se ordenó la Escisión de la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetroldando origen a la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH y la Sociedad Promotora de Energía de Colombia y aquella a su vez quedó organizada como sociedad pública por tecnológicos y financieros, se efectuaron los traspasos de estas concesiones a empresas extranjeras, y comenzó efectivamente la explotación y refinación de petróleo de la concesión De Mares a partir del 25 de agosto de 1921, por parte del Tropical Oil Company, y para la concesión barco, la explotación comercial se

inició a partir del 20 de junio de 1931 por parte de la Colombian Petroleum Company (COLPET) y South American Gas Oil Company (SAGOC). En los contratos de concesión así negociados se determinó una política de precios de crudos con destino a la refinación interna referidos a los mercados de Nueva York, el primero, y de Puerto Arturo (Texas), el segundo, para crudos de características físico-químicas similares. Desde la suscripción de estos contratos hasta la reversión de De Mares, que condujo a la creación de la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL), se otorgaron otras varias concesiones de las cuales sólo resultaron comercialmente explotables la concesión dada a la Shell Cóndor S.A. en las áreas de Casabe y Yondó en Antioquia, y la concesión. El difícil en el Departamento del Magdalena, que inicialmente fue productora de crudo y hoy es solamente de gas natural. Los contratos de concesión antes relacionados revirtieron a la Nación y produjeron hasta el momento de la reversión un total de 852 millones de barriles de petróleo y 923 giga pies cúbicos de gas. 11 A raíz de la reversión de la concesión De Mares, se expidió el Decreto 030 del 9 de enero de 1951, organizando la Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol -, con capital totalmente estatal. Ecopetrol ha tenido y tiene objetivos muy claros: exploración y explotación de las reservas nacionales de hidrocarburos y suministro oportuno a la sociedad colombiana de la energía derivada del petróleo. 12 “Por el cual se dictan las normas de reorganización de la Empresa Colombiana de Petróleos”, Publicada en el Diario Oficial No. 30.133 del 29 de diciembre de 1959

Para ésa fecha Ecopetrol tenía a su cargo las siguientes funciones a saber: a) administrar, explotar y manejar los campos petroleros, oleoductos, refinerías, estaciones de abastecimientos, y en general todos aquellos bienes muebles e inmuebles que constituyen su patrimonio; b). Constituir y organizar, cuando la Junta de Directores lo estime conveniente, con la participación del capital privado, sociedades comerciales que tengan por objeto el transporte y distribución de combustibles en el país, o cualquier otra actividad que se relacione con el aprovechamiento de los hidrocarburos y sus derivados; sociedades estas que quedaban sometidas al derecho común sin que pudieran gozar de exención o privilegio alguno; y c). Ejecutar todas las actividades relacionadas con la industria del petróleo en cualquiera de sus ramas y celebrar toda clase de negocios en conexión con tales actividades o todos los actos, operaciones y contratos que convengan a tales fines. 13 “Por la cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad Promotora de energía de Colombia S.A.”, Publicada en el Diario Oficial No. 45.230 del 26 de junio de 2003. acciones, denominada Ecopetrol S.A., con capital 100% estatal, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y regida por sus propios estatutos. Finalmente a través la Ley 1118 del 27 de diciembre de 200614, la Empresa Colombiana de Petróleos se organizó como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, de orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía,

también denominada Ecopetrol S.A. estableciéndose que a todos sus actos jurídicos, contratos y demás actuaciones encaminadas al desarrollo de su objeto social se les aplicaría de forma exclusiva las normas de derecho privado, con independencia del porcentaje de participación del estado en su capital social. Ahora bien, en el presente asunto se encuentra que para la época en la que se celebró el contrato que dio lugar al presente litigio, esto es, el 3 de diciembre de 2007, la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., ostentaba la naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial y que sus actos y contratos se rigen por las normas de derecho privado.

2. Regulación del incumplimiento contractual mediante la inclusión de cláusulas accidentales en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado.

Pues bien, tal cómo se señaló en líneas anteriores a los actos y contratos celebrados por Ecopetrol le son aplicables las normas de derecho privado, régimen que se funda primordialmente en la autonomía dispositiva o negocial, entendida ésta como el poder o facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas para autoregular o disponer de sus intereses a través de actos o negocios jurídicos. De ésta forma se entiende que las partes en ejercicio de ese poder o facultad para autoregular sus intereses pueden a través de estipulaciones contractuales determinar el contenido, alcance y modalidad del contrato o negocio jurídico que van a celebrar, siempre y cuando éstas no vayan en contra de las normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe, ni comporten el

ejercicio abusivo de sus derechos. 14 “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones”, Publicado en el Diario Oficial No. 46.494 del 27 de diciembre de 2006. Ahora bien cuando se habla de contenido del contrato se hace referencia a la forma, los términos o condiciones15 con los cuales las partes van a regular o disponer de sus intereses y, según lo establece el artículo 1501 del Código Civil, en ese contenido deben distinguirse las cosas o elementos que son de su esencia, los que son de su naturaleza y los que son puramente accidentales; entendiendo por esenciales aquellos sin los cuales el contrato o negocio jurídico no existe o degenera en otro, por naturales los que no siendo esenciales se entienden incorporados en él sin estipulación de las partes, y por accidentales aquellos que no siendo esenciales ni naturales, son incorporados por las partes a través de estipulaciones expresas. Así pues, en los contratos del Estado que se rigen por las normas de derecho privado, y precisamente por esto, las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de éste, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las consecuencias nocivas de ese incumplimiento, o incluso sancionarlo. Con otras palabras, resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la

cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público. Ahora, sí esas estipulaciones no contravienen las normas imperativas, las buenas costumbre