CE-SECCION TERCERA-68001-23-31-000-2011-00577-01(57246)A-2018

SENTENCIA COMPLEMENTARIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Cumplimiento fallo de tutela. Conteo término de caducidad / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Homicidio / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / DEBER DE IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DEL IMPUTADO – Omisión En el presente caso, la detención preventiva fue ordenada por la Fiscalía con fundamento en un cuadro indiciario dentro del cual pesó significativamente el señalamiento, como autor del homicidio materia de investigación, de un integrante de las autodefensas unidas de Colombia (AUC) que se identificaba con el “alias” de “el costeño”. Sin embargo, la investigación fue precluida, debido a que se comprobó que la persona involucrada en el homicidio investigado, señalada por el denunciante como “alias el costeño”, no correspondía a la identidad del Octavio Rafael Núñez, quien, a pesar de ser conocido con el mismo alias, no fue quien participó en dicho homicidio. Así las cosas, la Sala considera que la Fiscalía incumplió con uno de los deberes estructurales en el proceso penal, como es el de individualización de la persona, pues unas de las obligaciones que debe cumplir el ente investigador (Fiscalía General de la Nación), en el ejercicio de sus funciones es lograr la debida identificación e individualización de las personas que son objeto de investigación. En este caso, el señalamiento del autor de un homicidio, por medio de un alias, implicaba la determinación de las características particulares del individuo señalado, máxime cuando el alias mencionado se trata de una palabra con la que se puede identificar a

varias personas oriundas de una región (costeño), lo que impedía contar con la certeza de que no se tratara de alguien más, tal como ocurrió. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso se evidenció que la identidad de la persona investigada no correspondía a aquella señalada por el denunciante como “alias el costeño”, la Sala advierte que la entidad demandada incurrió en una falla, debido a la omisión del deber identificar e individualizar correctamente al procesado durante la investigación penal. Por lo anterior, la Nación-Fiscalía General de la Nación tiene el deber de resarcir los perjuicios que se hubieren causado con ocasión de la privación de la libertad de Octavio Rafael Núñez, desde el 17 de febrero del 2008 hasta el 16 de abril del 2009. CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En esta oportunidad, la Sala se ocupará sólo de verificar la vigencia de la acción de reparación directa de la acción incoada para formular la pretensión de reparación del daño causado con la privación de libertad que padeció Octavio Rafael Núñez desde el 17 de febrero de 2008, hasta el 16 de abril de 2009 (…) Como la demanda de reparación directa fue presentada el 23 de junio del 2011, la Sala concluye que el término para ejercer la acción para formular las pretensiones de reparación por causa de los perjuicios derivados de la privación de la libertad que inició con la captura con fines de indagatoria practicada el 17 de febrero de 2008 y que se extendió por

detención preventiva ordenada el 21 de febrero de 2008, se encontraba vigente al momento en que se presentó la demanda, por cuanto la solicitud de conciliación prejudicial suspendió dicho término y fue presentada antes de que este venciera. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA – Tasación Teniendo en cuenta que Octavio Rafael Núñez estuvo privado de la libertad por un periodo de 13,9 meses, entre el 17 de febrero del 2008 y el 16 de abril del 2009, le corresponde a él y a su núcleo familiar en primer grado de consanguinidad (madre e hijos), la suma equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior teniendo en cuenta que la afectación moral producida con el daño se prueba con la simple acreditación del parentesco, en virtud de la presunción jurisprudencial fundada en las reglas de la experiencia. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-2331-000-2011-00577-01(57246)

Actor: OCTAVIO RAFAEL NÚÑEZ GÓMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La Subsección estudia, nuevamente, el grado jurisdiccional de Consulta a la Sentencia del 26 de junio del 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que

accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y lo hace en obedecimiento a lo dispuesto en la sentencia de tutela n. ° 2018-00577-00 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 17 de mayo del 2018 que ordenó a esta Sala que en el término de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la notificación de esa providencia, profiera una sentencia complementaria en la que el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa incoada para formular las pretensiones que tienen fundamento en la privación de la libertad que soportó el señor Núñez Gómez, entre el 21 de febrero del 2008 (fecha en la que se ordenó su detención preventiva) y el 16 de abril del 2009 (fecha en la que se expidió la boleta de libertad con ocasión de la preclusión de la investigación), se realice teniendo en cuenta las piezas procesales y fechas allí relacionadas. Lo resuelto en la sentencia proferida por esta Sala el 12 de diciembre del 2017, en cuanto a la responsabilidad de la demandada por causa de las privaciones de la libertad que padeció el señor Núñez Gómez entre el 19 y el 21 de septiembre del 2009, y entre el 28 de julio y el 24 de diciembre del 2010 no fue objeto de decisión en la sentencia de tutela. SÍNTESIS DEL CASO Octavio Rafael Núñez Vásquez fue privado de la libertad en tres oportunidades. En una primera oportunidad, tras ser oído en indagatoria, fue detenido preventivamente

el 21 de febrero del 2008 dentro de la investigación adelantada por la Fiscalía Tercera Especializada de Bucaramanga, por el delito de homicidio agravado, investigación que concluyó con resolución de preclusión proferida el 2 de abril del 2009, ejecutoriada el 28 de abril del 2009. La segunda privación de la libertad ocurrió como consecuencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la omisión, por parte de los agentes judiciales, del deber de informar a las autoridades de policía sobre la cancelación de una orden de captura, por preclusión de la investigación. Octavio Rafael Núñez Vásquez fue retenido por la Policía Nacional durante 3 días, mientras la Fiscalía emitía la respectiva comunicación sobre la pérdida de vigencia de la orden de captura. Las pretensiones fundadas en una tercera privación de la libertad fueron negadas por el a quo, puesto que consideró que no se acreditó la antijuridicidad del daño alegado, debido a que, si bien se acreditó la imposición y posterior revocatoria de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, no se encuentra demostrado si el proceso penal finalizó con absolución o preclusión de la investigación. Por lo anterior, no procede el estudio de las pretensiones denegadas por el a quo, puesto que la ley impide hacer más gravosa la situación de la entidad condenada, cuando se surte el grado jurisdiccional de consulta. La Sala se abstendrá, igualmente, de abordar en esta oportunidad los aspectos de la sentencia proferida por esta Subsección el 5 de diciembre de 2017 que el Juez Constitucional ha dejado incólumes,

y centrará su estudio sobre los asuntos objeto de complementación a términos de la sentencia dictada el 17 de mayo de 2018 por la Sección Cuarta de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda, en lo que atañe al objeto de esta complementación Mediante escrito presentado el 23 de junio del 2011, Octavio Rafael Núñez Gómez, Sandra Patricia Orozco Meléndez, David María Muñoz Ortiz, Marlene Mercedes Núñez Gómez e Ismelda Vásquez Pabuena, en nombre propio y representación de los mejores Royman y Yeison David Núñez Vásquez, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación–Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Rama-Judicial por los perjuicios morales y materiales que les fueron ocasionados con las privaciones injustas de la libertad que sufrió Octavio Rafael Núñez Gómez, desde el 17 de febrero de 2008 (fecha en la que se produjo su captura) hasta el 26 de abril del 2009; desde el 19 al 21 de septiembre del 2009 y desde el 28 de julio del 2010 hasta el 24 de diciembre del 2010.

Los perjuicios que los actores acusan haber derivado de la detención sufrida por Rafael Núñez Gómez, desde el 17 de febrero de 2008 (fecha en la que se produjo su captura), hasta el 26 de abril del 2009, se resumen así: - 100 s.m.l.m.v a favor de cada uno de los demandantes como indemnización por

perjuicios morales. - $17.160.000 por concepto de lucro cesante. - $5.000.000 por concepto de daño emergente. - $36.660.00 por concepto de lucro cesante a favor de la compañera e hijos del demandante, puesto que dejaron de percibir la ayuda económica de su padre. - 100 s.m.l.m.v. a favor de cada uno de los demandantes como indemnización por daño a la vida de relación. Como fundamento de estas pretensiones, en concreto, la parte actora expuso los siguientes hechos:  El 13 de julio del 2004, el señor Octavio Rafael Núñez Gómez fue capturado por el delito de concierto para delinquir. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga asumió el caso, en el cual el sindicado asumió la responsabilidad del delito endilgado, por lo que fue condenado. El señor Núñez Gómez pagó su pena hasta el 2 de octubre del 2007.  El 17 de febrero del 2008, el señor Octavio Rafael Núñez Gómez fue detenido, en virtud de la orden de captura proferida por la Fiscalía Tercera Especializada de Bucaramanga, por los delitos de concierto para delinquir, hurto de combustible y homicidio agravado. Este último, por la muerte del señor Libardo García Granados.  El 2 de abril del 2009, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga revocó la medida de aseguramiento y precluyó la investigación que adelantaba contra Octavio Rafael Núñez. Esta providencia

cobró ejecutoria el 28 de abril del 2009. La parte actora considera que la privación de la libertad del 17 de febrero del 2008 ocurrió en virtud de la declaración de un desmovilizado, quien manifestó que el homicidio del señor Libardo García había sido cometido por alias “El Costeño”, por lo que la Fiscalía lo relacionó con el accionante, sin tener en cuenta que las características físicas descritas por el declarante no coincidían con las del privado de la libertad. 1.2. Trámite procesal La demanda presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 11 de agosto del 2011, en la cual se ordenó la notificación de la admisión de la demanda a las entidades demandadas y la fijación en lista1. Surtidas las notificaciones correspondientes, y vencido el término de fijación en lista, las entidades demandadas, Nación-Fiscalía General Nación y Nación–Rama Judicial no contestaron la demanda2. Agotado el periodo probatorio, por auto del 13 de mayo del 2015, el Tribunal Administrativo de Santander ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, término en que la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda3. La Nación-Rama Judicial se refirió en sus alegatos de conclusión, de manera general, a la falta de legitimación en la causa de la entidad, por cuanto la Fiscalía General del Nación cuenta con autonomía para ejercer su propia representación. Sin embargo, al 1 F. 339, c. 1a. 2 F. 348-352, c. 1a. 3 F. 435-442, c. 1a.

referirse al caso específico mencionó el proceso seguido en contra de una persona totalmente ajena al presente proceso4. 1.3. La sentencia objeto de consulta El 26 de junio del 2015, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, consideró que existió una indebida acumulación de pretensiones, por cuanto estas no comparten la misma causa, pues el daño proviene de procesos penales distintos; y, además, el tribunal no es competente para conocer el proceso iniciado en virtud de la privación de la libertad ocurrida en otra jurisdicción, por el factor de competencia territorial. Sin embargo, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, teniendo en cuenta que las partes no impugnaron el auto de admisión de la demanda para alegar la falta de competencia por el factor territorial, por lo que esta irregularidad quedó saneada, el tribunal procedió a conocer el fondo de las pretensiones. El a quo encontró demostrado que el señor Octavio Rafael Núñez Gómez fue privado de la libertad desde el 17 de febrero del 2008 hasta el 16 de abril del 2009, por el homicidio del señor Libardo García, y que, posteriormente, la Fiscalía Quinta delegada ante los Jueces del Circuito Especializado de Bucaramanga precluyó la investigación. Así, en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, el Tribunal consideró que el accionante no se encontraba en el deber de soportar la privación de su libertad, por lo que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por el daño causado a raíz de esta. Como compensación por los perjuicios morales derivados de la privación de libertad

que sufrió Octavio Rafael Núñez entre el 17 de febrero de 2008 y el 16 de abril de 2009, el a quo condeno a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a cada uno de los demandantes una suma de dinero equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación al pago de una suma en concreto de dinero por concepto del lucro cesante generado durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero del 2008 hasta el 16 de abril del 2009, suma que liquidó con base en el salario mínimo, debido a que la certificación laboral aportada da cuenta de que para el momento de la captura no se encontraba vinculado a la empresa. El tribunal denegó las pretensiones respecto de los demandantes David María Muñoz Ortiz e Ismelda Vásquez Pabuena, por cuanto no se acreditó su parentesco y relación civil con el afectado directo con la privación de la libertad; y no se pronunció sobre la demandante Sandra Patricia Orozco Meléndez. Las pretensiones respecto de la Nación-Rama Judicial fueron desestimadas, debido a que dicha entidad no intervino en la producción del daño, puesto que no efectuó ninguna actuación en los procesos penales a los que fue vinculado el accionante. El edicto de notificación de la sentencia fue desfijado el 23 de julio del 2015, sin que las partes interpusieran recurso de apelación5. 1.4. Trámite en segunda instancia 4 F. 443-446. c. 1a. 5 F. 482, c. ppal. Mediante auto de 29 de junio del 2016, el Consejo de Estado dispuso dar trámite al

grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de primera instancia, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto6. La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión7 en los que solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia. Lo anterior, debido a que la privación de la libertad del señor Núñez Gómez ocurrió como consecuencia de los indicios graves que pesaban en su contra, por lo que la Fiscalía no incurrió en un error judicial al imponer la medida de aseguramiento, pues su actuación se ciñó a sus funciones legales y constitucionales. La parte demandante, en esta oportunidad procesal, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, con base en los argumentos que esgrimió en el escrito de la demanda8. El Ministerio Público conceptuó que en el presente caso se configura la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad que soportó el señor Núñez Gómez, en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad. Respecto de la indemnización de perjuicios, consideró que no debe contarse de manera separada el tiempo de la medida de aseguramiento y los 3 días en que el accionante fue capturado por la policía, sino que estos últimos deben sumarse al tiempo de la privación de la libertad anterior. Finalmente, consideró que la indemnización de perjuicios materiales debe ser confirmada9.

II. CONSIDERACIONES

2. Presupuestos procesales 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente asunto, en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso

Administrativo, modificado por el artículo 57 la Ley 446 de 1998, teniendo en cuenta que la cuantía de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia supera 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes10, suma señalada por la norma para la procedencia de la consulta, cuando ninguna de las partes interpone recurso de apelación, como ocurrió en el presente caso. El grado jurisdiccional de consulta faculta al ad quem para revisar íntegramente el proceso de manera oficiosa. Por lo anterior, esta Corporación podrá confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por el tribunal a quo, en tanto dicha decisión no resulte desfavorable para la entidad demandada. 2.2. Vigencia de la acción 6 F. 491, c. ppal. 7 F. 493 a 498, c. ppal. 8 F. 416 a 419, c. ppal. 9 F. 530 a 537, c. ppal. 10 El Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia expedida el 26 de junio del 2015, condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación al pago de la suma equivalente a 90 y 15 s.m.l.m.v., para cada uno de los cuatro demandantes, lo cual supera los 300 s.m.l.m.v exigidos por la norma, para la procedencia del grado jurisdiccional de consulta. En esta oportunidad, la Sala se ocupará sólo de verificar la vigencia de la acción de reparación directa de la acción incoada para formular la pretensión de reparación del daño causado con la privación de libertad que padeció Octavio Rafael Núñez desde el 17 de febrero de 2008, hasta el 16 de abril de 2009. Según la constancia que obra a folio 716, del cuaderno 3 del expediente, la resolución

de preclusión proferida por la Fiscalía Tercera Especializada de Bucaramanga, en el proceso adelantado en contra del señor Núñez Gómez por el delito de homicidio agravado, quedó debidamente ejecutoriada el 28 de abril del 200911. De acuerdo con la constancia obrante a folio 36 del cuaderno 1, la parte actora presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 25 de abril del 2011 y la audiencia se celebró el 22 de junio del 2011, sin prosperidad. Como la demanda de reparación directa fue presentada el 23 de junio del 2011, la Sala concluye que el término para ejercer la acción para formular las pretensiones de reparación por causa de los perjuicios derivados de la privación de la libertad que inició con la captura con fines de indagatoria practicada el 17 de febrero de 2008 y que se extendió por detención preventiva ordenada el 21 de febrero de 2008, se encontraba vigente al momento en que se presentó la demanda, por cuanto la solicitud de conciliación prejudicial suspendió dicho término y fue presentada antes de que este venciera. 2.3. Legitimación en la causa El señor Octavio Rafael Núñez Gómez se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el afectado directo con la privación de la libertad. Adicionalmente, están legitimados quienes acudieron al proceso como afectados por el daño. En efecto, se demostró que Octavio Rafael Núñez Gómez es hijo de Marlene Mercedes Núñez Gómez, y padre de Royman Núñez Vásquez y Yeison David Núñez

Vásquez, según se puede establecer con las copias de sus registros civiles de nacimiento. Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”12; y es criterio reiterado y pacífico de esta Corporación que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de la libertad que sufrió el demandante ha obrado como causa de un grave dolor en su familia y que, por tanto, ellos se encuentran legitimados en la causa por activa. El tribunal a quo denegó las pretensiones respecto de los demandantes David María Muñoz Ortiz, Sandra Patricia Orozco Meléndez e Ismelda Vásquez Pabuena, por lo que no se estudiará su legitimación, en tanto un eventual de reconocimiento de perjuicios a su favor haría más gravosa la condena a la entidad demanda, lo cual contraviene lo estipulado por el artículo 184 del C.C.A. 11 F. 716, C. 3. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente nº. 20750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la

Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación se encuentra legitimada como parte demandada en este asunto y su representación compete al señor Fiscal, no a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, por cuanto se encuentra demostrado que la Fiscalía General de la Nación fue el organismo que adelantó las investigaciones y solicitó la imposición de medidas de aseguramiento en contra de Octavio Rafael Núñez.

3. Hechos acreditados en el proceso en relación con las pretensiones a las que se contrae la sentencia complementaria La parte demandante alegó que el daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, consistió en la restricción a la libertad a la que fue sometido Octavio Núñez Gómez, así como en la afectación moral y patrimonial que involucró la misma, y el agravio que soportaron sus familiares, tanto material como inmaterialmente.

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos mediante la copia del proceso penal seguido en contra del accionante, solicitada en la demanda y decretada por el tribunal, de la cual se desprende lo siguiente:  El 21 de julio del 2004, la Unidad Nacional de DDHH y DIH de la Unidad de Apoyo de la Fiscalía para Santander y Cesar resolvió la situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al capturado Octavio Rafael Núñez, vinculado a la investigación de radicado 1899, por los delitos de concierto para delinquir para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley; terrorismo y homicidio. En esta resolución se expuso:

Consideramos que con las pruebas obrantes hasta este momento dentro del proceso, no queda dura que el sindicado que se le está resolviendo su situación jurídica pertenecía y delinquía con las autodefensas de Barrancabermeja y sus zonas aledañas como Yondó, desempeñando diferentes actividades dentro de la organización armada ilegal. Así las cosas, de acuerdo a lo antes expuesto, queda probado que efectivamente OCTAVIO RAFAEL NÚÑEZ GÓMEZ alias EL COSTEÑO, tiene nexos con el grupo armado ilegal que opera en Barrancabermeja y Yondó, configurándose de esta forma el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR13.  El 19 de febrero del 2008, Octavio Rafael Núñez Gómez rindió indagatoria ante la Fiscalía 19 de la Unidad contra el Terrorismo, luego de su captura ocurrida el 17 de febrero del 200814.  El 21 de febrero del 2008, la Fiscalía Tercera Especializada de Bucaramanga resolvió la situación jurídica del señor Octavio Rafael Núñez Gómez, sindicado del delito de homicidio agravado, y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad15. En la resolución se anotó: Para efectos de esta decisión se escucha en indagatoria a OCTAVIO RAFAEL NÚÑEZ GÓMEZ, el cual sostiene que en los últimos cuatro años estuvo detenido en la cárcel de Barrancabermeja, por el delito de concierto para delinquir, 13 F. 6395 A 6418, C. 6.

14 F. 1509, c, 27. 15 F. 580, c. 1. concretamente perteneciendo al Bloque Conquistadores de Yondó que opera en Antioquia (…), siendo capturado el día 13 de julio de 2004, recobrando la libertad el día 2 de octubre del 2007. Además indica que durante el tiempo de militancia en la organización paramilitar, es decir desde septiembre del 2003, hasta la fecha de su captura, nunca trabajó en el departamento de Santander. [A] pesar de los argumentos defensivos, considera el despacho que las explicaciones dadas por el injurado no tienen la fuerza suficiente (…) para derrumbar los elementos probatorios (…), dando por consiguiente los presupuestos legales, para imponer medida de aseguramiento (…) en contra de ÓSCAR (sic) RAFAEL NÚÑEZ GÓMEZ, por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, en perjuicio de Libardo García Granados; indicando eso sí que se tiene una constancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, de fecha 2 de agosto del 2007, en donde se nos informaba que el sindicado se encontraba recluido en una cárcel de la ciudad de Barranquilla, descontando una pena de ocho años y nueve meses de prisión, pena impuesta por un Juzgado Penal Especializado de la ciudad de Bucaramanga, por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR (…)16.  El 2 de abril del 2009, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, al calificar el mérito del sumario, revocó la medida de aseguramiento impuesta en contra del señor Núñez

Gómez y precluyó la investigación. Una vez realizada la valoración probatoria, la Fiscalía anotó: “[D]e conformidad con el material probatorio recaudado se sabe que JOSÉ ORLANDO ESTRADA RENDÓN y otros miembros del grupo paramilitar, al que pertenecían (…) alias PELO DE LOCA; (…) el MONO o JAVIER Y EL COSTEÑO, participaron en el homicidio de LIBARDO GRANADOS, hecho ocurrido en la ciudad de Barrancabermeja, el 12 de enero del 2004, quien fue ultimado con arma blanca. Dentro de la investigación se escuchó en declaración a MARLÓN ANDRÉS MONTES quien manifestó que hizo parte de un grupo de autodefensas (…) entre el grupo estaban (…) alias Pelo de Loca, Águila, El Costeño y otros (…) quienes habían participado en el homicidio de (…) LIBARDO GARCÍA. [E]n informe policivo se identifica a alias EL COSTEÑO como OCTAVIO

RAFAEL NÚÑEZ GÓMEZ (…).

En diligencia de injurada NÚÑEZ GÓMEZ afirmó que había pertenecido al Frente Conquistador de Yondó, Bloque Central Bolívar, grupo paramilitar que delinquía en Antioquia y su alias era YIMMI, aseverando que no conocía a alias EL PAISA, ni a PELO DE LOCA, ÁGUILA y que no había participado en el homicidio de Libardo granados. Aseveró que estando en la cárcel se enteró que JOSÉ ORLANDO ESTRADA RENDÓN estaba en la misma y le comentó que lo estaban involucrando en el

homicidio de LIBARDO GRACÍA GRANADOS, manifestándole dicha persona que solicitara su testimonio para aclarar lo ocurrido. En razón a ello se escuchó en declaración a JOSÉ ORLANDO ESTRADA RENDÓN quien manifestó que hizo parte de las AUC (…). Aseveró que 16 5835 A 5842, C. 4. conoció al procesado en la cárcel de Bellavista en la que se encuentra detenido. Manifestó que él dio la orden de matar a GRANADOS, la cual cumplieron (…) alias PELO DE LOCA, (…) alias el MONO o JAVIER y alias EL COSTEÑO de quien se sabe se llama YAIR (…), siendo enfático en afirmar que OCTAVIO RAFAEL NÚÑEZ GÓMEZ (sic) no había participado en el homicidio. Dijo que creía que la confusión se debía al hecho de que NÚÑEZ GÓMEZ (sic) es también apodado El Costeño (…).  El 16 de abril del 2009, la Fiscalía 54 Especializada de Medellín expidió la respectiva boleta de libertad, dirigida al director de la cárcel máxima del distrito judicial Bellavista17.  La anterior resolución de preclusión de la investigación quedó en firme el 28 de abril del 200918.

4. Problema jurídico En el marco del grado jurisdiccional de consulta, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por la privación de la libertad a la que fue sometido Octavio Rafael Núñez Gómez entre el 17 de febrero de 2008 y el 16 de abril del 2009.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, precluyó la investigación debido a que no se demostró que fuera el autor del ilícito. En el evento en que se concluya la configuración de la responsabilidad del ente beneficiario de la presente consulta, la Sala procederá a verificar que la condena impuesta sea adecuada a los supuestos acreditados en el proceso.

5. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

Por tanto, para declarar la responsabilidad estatal resulta fundamental que confluyan dichos elementos. Para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio19. Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal. El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad. Este elemento configura un daño en el plano fáctico, insuficiente per se,