CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2012-00322-01(52531)-2017

CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO - Declaratoria de caducidad de contrato de obra por ocurrencia del siniestro de incumplimiento grave del contratista / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESPara solicitar la nulidad de acto que declaró caducidad del contrato y ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO - Pago de perjuicios por encima del monto de la cláusula penal cuantificados con base en el mayor costo de la obra dejada de ejecutar La controversia que se debe desatar en este proceso estriba en que, para la aseguradora, deben ser anulados el ordinal cuarto de la Resolución 962 de 2011 y el segundo de la Resolución 1151 de 8 de septiembre de 2011, así como la Resolución 1169 de 16 de noviembre de 2011 [expedidas por FONADE], contentivos de los valores por los que se hizo efectivo el amparo de cumplimiento, “adicionales a la suma afectada”, por encima del monto de la cláusula penal. NATURALEZA JURÍDICA DE FONADE - Entidad financiera con régimen especial / FONADE - Su actividad ordinaria gira entorno a la función denominada banca de desarrollo / BANCA DE DESARROLLO - Se asemeja más a la gestión de las sociedades de servicios financieros que a la de las entidades bancarias comerciales FONADE, no es un banco comercial y su actividad ordinaria no consiste en la intermediación financiera típica, como es la de captar recursos del público para colocarlos a través de los contratos bancarios, a que se refieren el Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero y el Código de Comercio. Si se mira con cuidado el objeto definido para FONADE en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se entiende que a esa entidad le corresponde una función de la denominada banca de desarrollo, cuya actividad es diferente de la que ordinariamente realiza un banco comercial (la actividad bancaria de servicio al público en general se conoce como banca de primer piso). De esa apreciación se advierte que la gestión de la banca de desarrollo se asemeja más al objeto ordinario de las sociedades de servicios financieros, que a de las entidades bancarias, sin perjuicio de su particular condición de constituir un instrumento de gestión directa en materia de los planes y programas públicos. FONADE - Tiene como objeto la gerencia y ejecución de proyectos de desarrollo / FONADE - Contratación derivada. Ejecución de acuerdos matriz o principal Dentro de objeto propio de FONADE, que se corresponde con una actividad de servicios financieros, se encuentra prevista la gerencia y ejecución de proyectos de desarrollo, en la cual, con recursos de presupuestos públicos y privados, FONADE despliega una capacidad ejecutora, que puede expresarse a través de la denominada contratación derivada, de la más diversa índole. Se denomina contratación derivada, en cuanto se trata de contratos que se originan en convenios interadministrativos, convenios de financiación, convenios de cooperación y cualquier otro tipo de contrato que funciona como acuerdo matriz o principal. FONADE - Régimen contractual aplicable. Fundamento normativo / FONADE - Régimen jurídico de los contratos celebrados en vigencia del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO - Estatuto

General de Contratación de la Administración Publica hasta la derogatoria concebida por Ley 1450 de 2011 Por la preponderancia de la función como banca de desarrollo, que se expresa a través de la gestión contractual con recursos de origen público o apalancados en la condición de entidad pública, el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 reubicó el régimen legal de la contratación de FONADE bajo la égida de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, la Ley 1450 de 2011, contentiva del plan nacional de desarrollo “Todos por un nuevo País”, derogó el referido artículo, con lo cual FONADE quedó regulado, para efectos de su contratación ordinaria, por las normas propias de las entidades financieras de carácter público, esto es bajo las reglas del derecho privado, sin perjuicio de la observancia de los principios de la gestión administrativa y fiscal, así como del sometimiento a las inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 26 / LEY 1450 DE 2011

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAPara juzgar los actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades exorbitantes / JURISDICCIÓN ARBITRAL - No tiene competencia para el examen de cláusulas exorbitante La presencia de las potestades exorbitantes en la contratación pública ha marcado uno de los criterios delimitadores de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siguiendo los derroteros de la Corte Constitucional

expresados en la sentencia C-1436 de 2000, en relación con la jurisdicción arbitral, toda vez que en esa oportunidad la Corte Constitucional determinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido de que los árbitros, “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jurisdicción competente para juzgar los actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades exorbitantes, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 25 de octubre de 2000, Exp. C1436, MP. Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 71

CLAUSULAS EXORBITANTES - Se rigen por el principio de reserva de ley / CLAUSULAS EXORBITANTES - Aquellas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación / CLAUSULAS EXORBITANTES - Pueden expedirse sin acudir previamente al juez pero con la garantía del debido proceso y el derecho de audiencia También se recuerda que de conformidad con la Ley 80 de 1993, los actos administrativos exorbitantes en materia contractual son los expedidos en ejercicio de las potestades del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, los cuales constituyen decisiones excepcionales y de gran impacto sobre el contrato y sobre el contratista, que se rigen por el principio de reserva de ley y que solo han sido

consagradas por la ley para el Estado Contratante en determinados supuestos, además de que gozan del privilegio de lo previo, esto es, que pueden expedirse bajo un debido proceso, pero sin el imperativo de acudir previamente al Juez. COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAPara conocer de controversias contractuales que versen sobre contratos celebrados por entidades estatales. Criterio orgánico / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Respecto de entidades financieras cuando no se enmarca en la excepción del artículo 105 de la ley 1437 de 2011 / COMPETENCIA DEL JUEZ CONTENCIOSO EN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para conocer de contratos celebrados por FONADE que se rigieron por la ley 80 de 1993 Con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 104 del CPACA, para definir la jurisdicción aplicable se debe tener en cuenta la condición de las partes en litigio, lo cual se aplica en este caso, dado que FONADE es una entidad estatal. A ello se agrega que los actos administrativos impugnados no se encuentran dentro de las operaciones del giro ordinario de la entidad demandada, razón por la cual se reafirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto que se debate en este proceso. Es importante observar que la sentencia SU-242 de 2015 y el artículo 104 CPACA permiten establecer que, como regla general, el juez de lo contencioso administrativo conoce de los procesos relativos

a contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública. No obstante, en relación con las entidades financieras de carácter público, esta jurisdicción tiene la competencia solamente respecto de aquellos litigios en los que NO se configure la excepción del artículo 105 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 105

JUEZ DEL CONTRATO - Corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativo conocer de la nulidad de acto administrativo expedido en ejercicio de potestades exorbitantes / COMPETENCIA DEL JUEZ CONTENCIOSO EN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DE FONADE - Para los contratos que se rigieron por la Ley 80 de 1993 en virtud del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 / COMPETENCIA DEL JUEZ CONTENCIOSO - Al evidenciarse que la actuación no hace parte del giro ordinario de los negocios y no se enmarca en la excepción del artículo 105 La Sala advierte que la demanda versó sobre la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se hizo efectiva la garantía de cumplimiento para entidades estatales, como consecuencia de la declaratoria de caducidad de un contrato estatal de obra, efectuada en la época en que el contrato celebrado se rigió por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, al amparo del artículo 26 de esta última norma, expedido para el caso especial de FONADE. (…) En resumen: i) en este proceso se controvierte la nulidad parcial de tres actos administrativos

expedidos por FONADE; ii) en la base de la controversia se encuentra la decisión de hacer efectiva la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales, mediante el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato y la efectividad de la póliza de seguro, por el valor de los perjuicios cuantificados por la entidad estatal; iii) los actos administrativos demandados no eran propios del giro ordinario de la entidad financiera, sino que se derivaban del sometimiento especial del contrato garantizado al estatuto de contratación estatal, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1150 de 2007. Como conclusión, se establece que en este litigio le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de la nulidad de los actos administrativos acusados.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 26 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 105

PERJUICIO DIRECTO - Concepto. Aquel derivado del incumplimiento o realización del riesgo amparado / PERJUICIO INDIRECTO - Noción. Consecutivo o consecuencial. No se produce de manera inmediata por el incumplimiento El concepto del perjuicio directo, se debe entender, en el contexto legal de las garantías contractuales, como el derivado del incumplimiento, esto es, el causado por la realización del riesgo amparado, cuya ocurrencia se origina en la conducta incumplida del contratista. Esa precisión se elabora en contraposición al concepto del que se denominaría perjuicio indirecto, consecutivo o consecuencial, el cual, entonces, no se produce en forma inmediata por el incumplimiento, sino que para

su causación concurren otras fuentes, consecutivas o consecuenciales, que inciden de manera mediata, para ocasionar el perjuicio. GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO - Cobertura de los perjuicios directos derivado del incumplimiento del contrato en vigencia del Decreto 4848 de 2008 / PERJUICIOS DIRECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO - Pueden cuantificarse con base en el mayor costo de la contratación de la obra faltante / PÓLIZA DE SEGURO - No quedaban amparados los perjuicios indirectos En el concepto de la cobertura sobre el perjuicio “directo”, la reglamentación de la garantía única de cumplimiento contenida en el Decreto 4848 de 2008 trató de limitar la exigibilidad de la garantía a los perjuicios derivados del incumplimiento del objeto contractual, es decir, en el caso del contrato de obra, a los perjuicios originados por el solo hecho de la no entrega de la misma en la forma y términos convenidos en el contrato. Ese entendimiento se corresponde con el objetivo de la garantía del contrato estatal, que es el de indemnizar o resarcir al Estado por el incumplimiento, cuyo valor se puede cuantificar, entonces, por el monto de los mayores recursos requeridos para completar la obra. En este orden de ideas, salvo pacto expreso, en el contrato de seguro de cumplimiento, para el caso sub júdice, no quedaban amparados los perjuicios indirectos entre otros, los que se originaban en una causa adicional, concurrente o subsecuente con el incumplimiento. PÓLIZA DE SEGUROS - Viabilidad de hacerla efectiva por encima del monto de la cláusula penal

De conformidad con los documentos acreditados en este proceso, se aprecia que la póliza de seguro de cumplimiento, otorgada por el 30% del valor del contrato, comprendió la cobertura de los perjuicios tasados a través de la cláusula penal, en el 10% del valor del contrato, pero no se limitó a ellos. Las disposiciones contractuales y el contenido de la póliza de seguro permiten establecer que la garantía única de cumplimiento amparaba, también, los perjuicios que se causaran por valor superior al de la cláusula penal pactada, obviamente sobre la base de que fueran demostrados o soportados para hacer exigible la referida garantía. DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Por ocurrencia del siniestro de incumplimiento grave del contratista / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - Riesgo amparado por garantía única de cumplimiento. Efectividad de la póliza de seguro / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO - Se condenó al pago de los perjuicios cuantificados con base en el mayor costo de la obra dejada de ejecutar / MAYOR COSTO DE LA OBRA DEJADA DE EJECUTARIndemnización de perjuicio cierto y directo adecuadamente soportado La Sala considera que le asiste la razón a FONADE, en cuanto que el mayor valor requerido para ejecutar la obra faltante se originaba directamente en la caducidad del contrato, imputable al contratista, toda vez que declarada la referida sanción, era cierto que FONADE tendría que realizar una nueva contratación, por supuesto, reconociendo a los nuevos contratistas el precio de mercado. (…) En resumen; a diferencia de lo que afirmó la apelante, se concluye que los actos acusados se

apoyaron en el estimativo de perjuicios ciertos, por lo siguiente: i) el daño se causó con el incumplimiento grave de la contratista, que dio lugar a la declaratoria de caducidad, la cual constituía en si misma el siniestro amparado; ii) la ocurrencia del siniestro era entonces un hecho cierto, respaldado con la fuerza jurídica de un acto administrativo, como lo era también el hecho de que la contratista había sido separada de la ejecución de la obra, que su contrato había terminado y que se imponía para FONADE la nueva contratación, en orden a completar la obra faltante; iii) la cuantificación del valor por el que se hizo efectiva la póliza de seguro se realizó con base en las cifras ciertas del estado de ejecución de obra, de los recursos que quedaban en caja y de los que eran requeridos para atender la contratación faltante, a los precios de 2011, año en que se hizo efectiva la garantía. Se confirma que los perjuicios estaban adecuadamente soportados, por cuanto las contrataciones posteriores demostraron que los contratos correspondientes tuvieron que celebrarse por valores aún mayores a los que arrojaron los estudios utilizados para ordenar la efectividad de la póliza de seguro que se reclamó en su oportunidad a la compañía aseguradora PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS - Improcedente en la actuación administrativa que modificó los valores por los que se afectó la póliza de cumplimiento La Sala estima improcedente la invocación del principio de la non reformatio in pejus en la actuación administrativa que culminó con la modificación de la

Resolución 962 de 2011, en cuanto a los valores por los que se afectó la póliza de cumplimiento, habida cuenta de que la propia compañía aseguradora, ahora demandante, en su recurso de reposición, presentado en junio 15 de 2011, solicitó la aplicación de la proporcionalidad de la cuantía del siniestro e invocó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la posibilidad de aplicar la cláusula penal en forma proporcional a la obra no ejecutada, a lo cual, en efecto, accedió FONADE en la Resolución 1151 de 2011. CONDENA EN COSTAS - Se confirma la cuantificación de la primera instancia realizada en el 1% de las pretensiones denegadas Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se confirmará, también, la condena en costas a cargo de la parte vencida, realizada en la sentencia de la primera instancia. (…) La Sala estima que no hay lugar a señalar nuevas agencias en derecho por la actuación en segunda instancia, toda vez que la cuantificación de la primera instancia, realizada en el 1% de las pretensiones denegadas, se estima suficiente, de acuerdo con el trámite procesal y la complejidad del debate desplegado en la segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00322-01(52531)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

FONADE

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: FONADE – Para los contratos que se rigieron por la Ley 80 de 1993 en virtud del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de la pretensión de nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la caducidad del contrato y se hizo efectiva la garantía única de cumplimiento, toda vez que esa actuación no hace parte del giro ordinario de los negocios y no se enmarca en la excepción del artículo 105 del CPACA./ PÓLIZA DE SEGURO - cobertura de los perjuicios directos en vigencia del Decreto 4848 de 2008 / PERJUICIOS DIRECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO - pueden cuantificarse con base en el mayor costo de la contratación de la obra faltante Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 22 de julio de 2014, mediante la cual se dispuso (se transcribe textualmente, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de

conformidad con lo expuesto en la parte motiva. ”SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la sociedad demandante CONFIANZA S.A. las cuáles serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para tal efecto FÍJANSE por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones negadas en esta sentencia, conforme a lo señalado en la parte considerativa. “TERCERO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor en el sistema Justicia Siglo XXI”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 10 de diciembre de 2012, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, obrando con fundamento en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA)1, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Fondo de Proyectos de Desarrollo – FONADE (se transcribe literal incluso con posibles errores): “PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la resolución número 962 proferida el 3 de mayo de 2011 por el Fondo de Proyectos de Desarrollo de FONADE (en adelante FONADE), mediante la cual se declaró la caducidad del contrato No. 2091477, se declaró la ocurrencia

de los siniestros de incumplimiento y de buen manejo del anticipo, y se ordenó hacer efectivos los amparos de cumplimiento y de buen manejo del anticipo de la garantía única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales número 31 GU069732, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, el 27 de mayo de 2009. Específicamente que se declare la nulidad del numeral cuarto de la resolución número 962 de 2011, teniendo en cuenta que se incluyeron dentro de la misma perjuicios inciertos e indirectos (mayor valor de las obras pendientes con ocasión del reajuste de precios realizado por FONADE y costo de la interventoría necesaria para terminar las obras), y en consecuencia se declare que Confianza S.A. únicamente debe responder por los perjuicios directos derivados de los amparos de anticipo y cumplimiento (este último en la modalidad de cláusula penal). “SEGUNDA: Que se declare la nulidad parcial de la resolución número 1151 proferida el 8 de septiembre de 2011 por FONADE, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y por Constructores André Ltda, (hoy Construcciones André S.A.S.), modificando parcialmente la 1 En adelante, el referido código se identificará bajo la sigla CPACA. resolución número 962 proferida el 13 de mayo de 2011. Específicamente que se declare la nulidad de numeral segundo de la resolución número 1151 de 2011, teniendo en cuenta que se incluyeron dentro de la misma perjuicios inciertos e indirectos (mayor valor de las

obras pendientes con ocasión del reajuste de precios realizado por FONADE y costo de la interventoría necesaria para terminar las obras), y en consecuencia se declare que Confianza S.A. únicamente debe responder por los perjuicios directos derivados de los amparos de anticipo y cumplimiento (este último en la modalidad de cláusula penal). “TERCERA: Que se declare la nulidad de la resolución número 1169 proferida el 16 de noviembre de 2011 por Fonade, por medio de la cual se modificó parcialmente la resolución 1151 de 2011. “CUARTA: Que en atención al pago realizado por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, se declare que ésta no adeuda suma alguna a FONADE, por cuenta de la garantía única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales número 31 GU069732. “QUINTA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados, se declare que Confianza S.A. pagó $130’876.431 en exceso de lo que estaba obligada. “SEXTA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados, se ordene restituir, la suma de $130’876.431. junto con los intereses moratorios, suma de dinero pagada en exceso por Confianza, con cargo a la garantía única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales número 31 GU0755692. “SÉPTIMA: Que se condene en costas [a] FONADE en favor de Confianza S.A.”3

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a

continuación: 2.1. El 22 de mayo de 2009, FONADE y Construcciones André Ltda (luego denominada Construcciones André S.A.S.) celebraron el contrato 2091477, cuyo objeto fue la ejecución de la obra de “CONSTRUCCIÓN DE LAS 2 Se transcribe textualmente, aunque el número de la póliza no coincide con el que se indicó en las anteriores pretensiones. 3 Folios 3 y 4, cuaderno 1. INFRAESTRUCTURA DE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA RIO FRÍO” ubicada en Floridablanca – Santander. 2.2. El 27 de mayo de 2009, CONFIANZA expidió la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales, distinguida con el número 31 GU069732. 2.3. Mediante Resolución 692 de 13 de mayo de 2011, FONADE declaró la caducidad del contrato 2091477 y la ocurrencia de los siniestros de cumplimiento y de anticipo. En dicha resolución, FONADE ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, con cargo al amparo de cumplimiento. También, mediante la citada resolución, FONADE decidió hacer efectivo el amparo de cumplimiento por la suma de $185’256.987,56. 2.4. Mediante Resolución 1151 de 8 de septiembre de 2011, FONADE resolvió los recursos de reposición interpuestos por la constructora y por la compañía de seguros y modificó parcialmente la Resolución 962, de manera desfavorable a la compañía aseguradora. 2.5. De acuerdo con lo que expuso la demandante, en la Resolución 1151,

FONADE determinó que los perjuicios causados obedecían a varios conceptos, a saber: mayor costo o valor de obra no ejecutada, de conformidad con la actualización de precios efectuada por esa entidad; costos de interventoría necesarios para terminar las obras pendientes; valor de la interventoría prestada por DAIMCO E.U y el servicio de vigilancia de las obras por el término de seis meses. Según narró la demandante, en la Resolución 1151 de 2011 se indicó que del total de los supuestos perjuicios liquidados por FONADE se descontaba el valor del acta de obra 12, pendiente de pago y el valor de la cláusula penal pactada aplicada de manera proporcional a la ejecución de la obra, con lo cual se llegó a un nuevo valor de perjuicios adicionales no cubiertos por la cláusula penal, por la suma de $373’168.864,96. De esta manera, a juicio de la demandante, FONADE incrementó, en sede del recurso de reposición, el valor por el que hizo valer el amparo de cumplimiento. 2.6. CONFIANZA advirtió que los supuestos perjuicio por mayores costos, calculados por FONADE, eran inciertos y, por tanto, no susceptibles de indemnización con cargo a la póliza de seguro de cumplimiento. Aseveró que los únicos valores ciertos eran los correspondientes al monto pendiente de pago por concepto de la interventoría prestada por DAIMCO E.U. y al servicio de vigilancia, los cuales ascendían a $130’876.430, suma que se encontraba comprendida en el monto de la cláusula penal y que, por ello, consideraba que le debía ser devuelta.

2.7. CONFIANZA narró que, pese a las falencias de los actos administrativos, teniendo en cuenta la presunción de legalidad y el mérito ejecutivo de las resoluciones citadas, la compañía aseguradora pagó a FONADE la suma de $1.773’923.280 en el mes de enero de 2012 y la suma adicional de $86’494.576 en el mes de febrero de 2012, para un total de $1.860’417.854,36. Detalló que ese pago realizado correspondió a los siguientes conceptos: anticipo no amortizado, interventoría actual (DAIMCO E.U.), vigilancia del predio, y el 75.75% de la cláusula penal, establecido en proporción a la obra no ejecutada, de acuerdo con la Resolución 1151. 2.8. De conformidad con lo anterior, la suma de $373’168.865, fijada mediante Resolución 1151, como perjuicio adicional al monto de la cláusula penal, no fue pagada por CONFIANZA, en atención a que obedecía a supuestos perjuicios que no se encontraban cubiertos por la póliza de seguro. La compañía de seguros reiteró que dichos perjuicios eran inciertos y consecuenciales, tal como se lo advirtió a FONADE, al explicarle las razones por las cuales no estaba obligada a su pago. 2.9. Finalmente, CONFIANZA advirtió que interpuso un nuevo recurso de reposición contra la Resolución 1151 de 8 de septiembre de 2011, en atención a las nuevas cifras que incorporó ese acto administrativo, como resultado del cual FONADE expidió la Resolución 1169 del 14 de noviembre de 2011, mediante la

cual modificó la Resolución 1151, pero únicamente en su artículo octavo, para efectos de indicar que contra esta última Resolución sí procedía el recurso de reposición.

3. Concepto de violación La parte actora invocó la “nulidad por falta de motivación sobre la cuantía de la pérdida”, con fundamento en la violación de los artículos 29 de la Constitución Política, del artículo 3 del CPACA y del artículo 1077 del C.Co., de acuerdo con los cuales correspondía a FONADE demostrar la ocurrencia del siniestro y motivar de manera suficiente el acto administrativo.

Argumentó que en la Resolución 962 esa entidad tasó los perjuicios adicionales a la cláusula penal en la suma de $185’256.987,56 y de “manera inexplicable”, al resolver el recurso de reposición, mediante la Resolución 1151 de 2011, los incrementó a la suma de $373’168.864. En su demanda, CONFIANZA presentó un acápite denominado “a nadie es lícito crearse su propia prueba”, en el cual afirmó que ni el contratista ni esa compañía aseguradora tuvieron acceso a los estudios de precios de FONADE, con base en los cuales se ajustaron los supuestos perjuicios. Agregó que el informe que se utilizó como prueba de los perjuicios no cumplió con los requisitos del artículo 243 del CPC4, hoy del artículo 234 del nuevo código5. Igualmente, en el concepto de violación, CONFIANZA argumentó la “inexistencia de un daño cierto y concreto” y afirmó que no existió prueba del daño ni de su cuantía. Como consecuencia, CONFIANZA reafirmó que mediante los actos

administrativos cuya nulidad se demandó, FONADE le estaba cobrando perjuicios no indemnizables, por tratarse de montos inciertos e indirectos. Finalmente, observó que al resolver el recurso de reposición FONADE violó el principio de la “non reformatio in pejus”, por hacer más gravosa la situación de la parte recurrente, la cual estaba conformada en este caso por el contratista y la compañía aseguradora. Por ello, concluyó que los actos acusados debían ser anulados, también. por haber incrementado la afectación del amparo de cumplimiento.

4. Conciliación extrajudicial 4 Informes técnicos y peritaciones de entidades oficiales. 5 Se refiere al artículo 234 del CGP.

La demandante presentó la constancia de las diligencias de la conciliación extrajudicial, expedida por la Procuraduría 159 Judicial II para asuntos administrativos, la cual resultó fallida6.

5. Actuación procesal 5.1. La demanda fue admitida el 22 de febrero de 20137; la audiencia inicial se llevó a cabo el 16 de enero de 20148; la audiencia de pruebas se adelantó el 18 de marzo y el 8 de abril de 20149. 5.2. De conformidad con el auto de 2 de septiembre de 2013, se designó curador ad litem para representar a Construcciones André S.A.S., contratista de la obra a la que se le declaró la caducidad del contrato. Dicho curador intervino en el proceso mediante escrito en el cual afirmó aquellos hechos n