CE-SECCION TERCERA-68001-23-33-000-2012-05900-01(53408)-2016

AUTO QUE NIEGA LA NULIDAD PROCESAL / CAUSALES DE NULIDAD

PROCESAL / NULIDAD PROCESAL / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL /

NOTIFICACIÓN POR EMPLAZAMIENTO / NULIDAD DEL EMPLAZAMIENTO

DEL DEMANDADO / INDEBIDO EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO /

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / INEXISTENCIA DE LA

NULIDAD PROCESAL / MEDIOS DE COMUNICACIÓN / LIBERTAD DE

INFORMACIÓN / MINISTERIO PÚBLICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Caso concreto. Revisada la solicitud de nulidad, se observa que la misma tiene su fundamento en la indebida realización del emplazamiento al demandado, configurándose en ese sentido la causal de nulidad plasmada en el numeral 8 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. (…) [A]dvierte el Despacho que el emplazamiento fue efectuado en legal forma, toda vez que el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil estableció que en el auto que ordena el emplazamiento, el juez deberá indicar el nombre de al menos dos medios de comunicación de amplia circulación a nivel nacional, lo cual no es óbice para que la parte interesada realice el emplazamiento en otro medio que tenga gran circulación en el territorio, tal como ocurrió en el proceso de la referencia. Además, se advierte que restringir los medios de comunicación mediante los cuales debe hacerse el emplazamiento, siempre que tengan amplia circulación a nivel nacional, atenta contra la libertad de información, derecho fundamental contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de 1991. En ese orden de ideas, se negará

la solicitud de nulidad planteada por el Ministerio Público.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

NUMERAL 8 Y 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 20 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 318

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, exp, 25000233600020120039501 (49299),

C, P, Enrique Gil Botero CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / VIGENCIA DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / NULIDAD PROCESAL / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO Habida cuenta que la nulidad se propuso en vigencia del Código General del Proceso, es decir, con posterioridad al primero (1) de enero de dos mil catorce (2014), se advierte que las normas contenidas en dicha disposición son las aplicables al caso sub examine, resaltando además que las leyes concernientes a la sustanciación y a la ritualidad de los procesos son de aplicación inmediata, de conformidad con el artículo 624 del Código ut supra.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 624

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá D.C., primero (01) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-05900-01(53408)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLÍCIA NACIONAL

Demandado: MARCELIANO ALBEIRO YELA CASANOVA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (AUTO) Decide el Despacho la solicitud de nulidad planteada por el Ministerio Público1, por no haberse practicado en debida forma el emplazamiento.

I. ANTECEDENTES

1. La nulidad planteada.

Mediante memorial radicado el seis (6) de agosto de dos mil quince (2015), el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se decretara la nulidad del proceso en razón a que el emplazamiento del demandado no se realizó en legal forma. Indicó que el dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013) el Tribunal Administrativo de Santander libró Despacho Comisorio Nro. 001 a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Pasto (por reparto), para notificar y correr traslado de la demanda al señor Marceliano Albeiro Yela Casanova, quien podía ser localizado en el Barrio Navarrete de la ciudad de Pasto (Nariño). Posteriormente, el diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013), mediante oficio Nro. 0219, el Juzgado Quinto devolvió la comisión sin diligenciar debido a

que no compareció el sujeto a notificar, toda vez que el oficio de citación fue devuelto por el correo con la nota “desconocido”. 1Folios 275 y 276 del cuaderno principal. El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, informó que la dirección señalada en la demanda fue la que figuraba en la base de datos de la entidad SATH (Sistema de Administración del Talento Humano), y que desconocían otra dirección para ubicar al demandado, y deprecó que se procediera con lo estatuido en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil.2 En proveído del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013), el a quo ordenó el emplazamiento del señor Marceliano Albeiro, precisando de forma diáfana que la publicación del aviso había de hacerse en el diario “El Tiempo y/o El Espectador”. Sin embargo, el emplazamiento fue publicado en el periódico “Vanguardia Liberal” el domingo veinte (20) de octubre de dos mil trece (2013), lo cual se constató con el libelo mediante el cual se aportó la publicación y con la constancia secretarial del diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). A pesar de dicha circunstancia, el Tribunal de primera instancia en auto del veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014) le designó curador ad litem al demandado. En su juicio, el emplazamiento no se realizó en debida forma, habida cuenta que el Juez ordenó que se hiciera en los periódicos “El Tiempo y/o El Espectador”,

empero, se efectuó en el periódico “Vanguardia Liberal”, por lo que se quebrantó el citado artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, y se incurrió en las causales de nulidad contenidas en los numerales 8 y 9 del artículo 140 ejusdem.3 2 ARTÍCULO 318. Modificado por el art. 30, Ley 794 de 2003. Emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente. Cuando el interesado en una notificación personal manifieste bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación de la solicitud, que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser notificado personalmente y que éste no figura en el directorio telefónico, o que se encuentra ausente y no conoce su paradero, el juez ordenará el emplazamiento de dicha persona por medio de edicto en el cual se expresará la naturaleza del proceso, el nombre de las partes y la prevención de que se le designará curador ad litem si no comparece en oportunidad. El edicto se fijará por el término de veinte días en lugar visible de la Secretaría, y se publicará por una vez y dentro del mismo término en un diario de amplia circulación en la localidad, a juicio del juez, y por medio de una radiodifusora del lugar, si la hubiere, en las horas comprendidas entre las siete de la mañana y las diez de la noche. La página del diario en que aparezca la publicación y una constancia auténtica del administrador de la emisora sobre su transmisión, se agregarán al expediente. El edicto será firmado únicamente por el secretario. Transcurridos cinco días a partir de la expiración del término del emplazamiento, sin que el emplazado haya

comparecido a notificarse, el juez le designará curador ad litem, con quien se surtirá la notificación. 3 ARTÍCULO 140 . Modificado. D.E. 2282/89, Artículo1º, num. 80. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: Resaltó que en los términos de los artículos 142 ibídem y 134 del Código General del Proceso, las nulidades procesales podían alegarse en cualquiera de las instancias, previo a que se dicte sentencia, ergo, estaba en oportunidad para solicitar la nulidad planteada. El nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015)4, el Despacho corrió traslado a las partes de la solicitud de nulidad elevada por el Ministerio Público por el término de tres (3) días, el cual transcurrió en silencio. El dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016)5, se ordenó oficiar al diario “Vanguardia Liberal”, para que se sirviera informar si dicho periódico tenía amplia circulación nacional. El seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2016)6, el Asesor Jurídico de GALVIS RAMÍREZ Y CÍA S.A. respondió al anterior escrito manifestando que dicho periódico circulaba diariamente con cobertura a nivel Regional y Nacional y que la suciedad que representaba era la editora y distribuidora exclusiva de Vanguardia Liberal.

II. CONSIDERACIONES

1. Régimen de las nulidades procesales.

Las "nulidades procesales" están señaladas taxativamente en la ley y es así como en el artículo 140 del C. de P.C., norma que era aplicable por remisión expresa del

artículo 267 del C.C.A, consagraba las causales de nulidad, y en los citados numerales dispuso que las irregularidades de las formas tanto en el proceso como en los actos procesales son causas que generan nulidad de carácter procesal, utilizándose el adverbio modal "solamente", que denotaba exclusión, razón por la cual impedía que otras causas puedan ser alegadas como tales, es decir, se (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. 4 Folios 278 y 279 del cuaderno principal. 5 Folio 281 del cuaderno principal. 6 Folio 284 del cuaderno principal. estableció la taxatividad en esta materia, no siendo admisible en materia de nulidades interpretaciones extensivas o analógicas.

La Ley 1564 de 2012, mediante la cual se expidió el Código General del Proceso, que a su vez derogó el Código de Procedimiento Civil en su totalidad, adoptó el sistema francés de nulidades procesales, adoptando el llamado “principio de la especificidad o taxatividad de las nulidades procesales”, en el que se plasmó que

solo se podrán invocar como causales de nulidad, las estatuidas en el artículo 133 de la citada codificación.7 Bajo este entendido, se establecieron como causales de nulidad procesal las situaciones más severas, mientras que las otras irregularidades acontecidas en los procesos se podrán poner de presente mediante los recursos y los otros mecanismos que instauró el nuevo código.

2. Caso concreto Revisada la solicitud de nulidad, se observa que la misma tiene su fundamento en la indebida realización del emplazamiento al demandado, configurándose en ese sentido la causal de nulidad plasmada en el numeral 8º y 9º del artículo 140 del

Código de Procedimiento Civil.8 Habida cuenta que la nulidad se propuso en vigencia del Código General del Proceso, es decir, con posterioridad al primero (1) de enero de dos mil catorce (2014)9, se advierte que las normas contenidas en dicha disposición son las aplicables al caso sub examine, resaltando además que las leyes concernientes a la sustanciación y a la ritualidad de los procesos son de aplicación inmediata, de conformidad con el artículo 624 del Código ut supra.10 7 Manual de Derecho Procesal Civil, Parte General, Conforme con el Código General del Proceso, de Luis Jaime Osorio Rincón, Leyer, 2014, página 139. 8 ARTÍCULO 140 . Modificado. D.E. 2282/89, Artículo1º, num. 80. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado

de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Auto del 25 de junio de 2014, Radicación Nro. 25000233600020120039501, Nro. Interno 49299, CONSEJERO PONENTE ENRIQUE GIL BOTERO. 10 Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: El artículo 133 ibídem, prescribió las causales de nulidad procesales, y en su numeral 8º11 reprodujo la que había sido alegada por el Agente del Ministerio Público en el Código de Procedimiento Civil. Obra en el expediente lo siguiente: - El veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012)12, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición contra el señor Marceliano Albeiro Yela Casanova. - El cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012)13, el Tribunal Administrativo de Santander profirió auto admisorio de la demanda, en el que ordenó notificar personalmente al demandado. - El dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013)14, el a quo libró Despacho Comisorio Nro. 001 a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Pasto (por reparto), para que notificaran y corrieraqn traslado de la demanda al señor Marceliano Albeiro Yela Casanova, quien se podía

ubicar en la Calle 20 Nro. 17-36, Barrio Navarrete, de la ciudad de Pasto (Nariño). - El diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013)15, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto a través del Oficio Nro. 0219 devolvió la anterior comisión sin diligenciar en razón de la no comparecencia del sujeto a notificar, debido a que la dirección suministrada era desconocida16. "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". 11 Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser

citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 12 Folios 2 a 6 del cuaderno de incidente. 13 Folios 66 y 67 del cuaderno de incidente. 14 Folio 78 del cuaderno de incidente. 15 Folio 79 del cuaderno del incidente. 16 Folio 149 del cuaderno del incidente. - En auto del diez (10) de abril de dos mil trece (2013)17, el Magistrado Ponente ordenó poner en conocimiento de la entidad demandante las anteriores constancias. - El doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013)18, el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional afirmó que la dirección aportada en la demanda era la que figuraba en la base de datos de su entidad, y desconocían otra dirección, por lo que instaron que se procediera de conformidad con el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil. - El veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013)19, el Tribunal de primera instancia ordenó el emplazamiento del demandado, disponiendo que por la Secretaría de dicha Corporación se procediera para tal efecto, en el que se debía indicar el nombre de la persona emplazada, las partes del proceso, la naturaleza y radicado del mismo y el Tribunal que lo requería, en un listado que sería publicado por una sola vez en un medio escrito de amplia circulación nacional, resaltando inclusive en negrillas al periódico “El

Tiempo y/o El Espectador”. A su vez, señaló que se dispondría la publicación por la parte demandante, a través de uno de los medios expresamente señalados, en los términos del citado artículo 318. - El veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013)20, el apoderado de la entidad demandante allegó constancia de publicación del edicto emplazatorio que fue publicado el veinte (20) del mismo mes y año, en el diario de circulación nacional y regional “Vanguardia Liberal”. - El veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014)21, el a quo le designó curador ad litem al demandado, en razón a su no comparecencia al proceso para notificarse luego del emplazamiento. De la lectura de las anteriores circunstancias fácticas, advierte el Despacho que el emplazamiento fue efectuado en legal forma, toda vez que el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil estableció que en el auto que ordena el emplazamiento, el juez deberá indicar el nombre de al menos dos medios de comunicación de amplia circulación a nivel nacional, lo cual no es óbice para que la parte interesada realice el emplazamiento en otro medio que tenga gran circulación en el territorio, tal como ocurrió en el proceso de la referencia. 17 Folio 151 del cuaderno del incidente. 18 Folio 153 del cuaderno del incidente. 19 Folio 156 del cuaderno del incidente. 20 Folios 159 a 161 del cuaderno del incidente. 21 Folio 172 del cuaderno principal. Además, se advierte que restringir los medios de comunicación mediante los

cuales debe hacerse el emplazamiento, siempre que tengan amplia circulación a nivel nacional, atenta contra la libertad de información, derecho fundamental contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de 1991.22 En ese orden de ideas, se negará la solicitud de nulidad planteada por el Ministerio Público. De conformidad con los anteriores asertos, se RESUELVE PRIMERO. Negar la solicitud de nulidad elevada por el Ministerio Público, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente de la referencia al Despacho para lo de su cargo.

Notifíquese y Cúmplase JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 22 ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.